ECLI:NL:GHAMS:2019:4214

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.260.301/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/664491 / KG 19-365

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019

inzake

de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

SINNALBA GROUP LIMITED,

gevestigd te Edinburgh, Schotland (Verenigd Koninkrijk),

appellante,

advocaat: mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam,

tegen:

1.TEMPRESS SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Vaassen,

advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam

2.
ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

niet verschenen,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Sinnalba, Tempress en ING genoemd.

Sinnalba is bij dagvaarding van 27 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 april 2019, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen Sinnalba en ING als gedaagden en Tempress als eiseres, met dagvaarding van Tempress en ING voor dit hof. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Tempress heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 oktober 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Aan het hof hebben zij pleitnotities overgelegd. Sinnalba heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte met daarbij de producties 14 tot en met 16 in het geding gebracht. Ook Tempress heeft producties overgelegd, genummerd 18 tot en met 20.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Sinnalba heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Tempress alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Tempress in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Tempress heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Sinnalba in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Volgens de afspraak die tijdens het pleidooi is gemaakt, heeft Sinnalba bij H16-formulier van 14 oktober 2019 als productie 17 een kopie van de e‑mail van ING van 29 mei 2019 aan het hof, met bijlagen, in het geding gebracht.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 feiten opgesomd waarvan zij bij de boordeling is uitgegaan. Met de grieven 1 tot en met 3 voert Sinnalba aan dat de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten deels onjuist zijn en deels aangevuld moeten worden. Met deze grieven zal rekening worden gehouden bij het hierna volgende overzicht van de relevante feiten. Voor het overige zijn de door de voorzieningenrechter weergegeven feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan eveneens zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

Tempress is een Nederlands hightech bedrijf dat zich onder meer toelegt op het produceren en installeren van apparaten waarmee zogenoemde ‘wafers’ (dun geleidend materiaal) kunnen worden geproduceerd, die worden gebruikt bij de productie van halfgeleiders. Daarnaast ontwikkelt Tempress onder meer energietoepassingen, waaronder zonneceltechnologie.

2.2.

Per 13 april 2017 zijn Tempress en Sinnalba een overeenkomst aangegaan (de Overeenkomst) tot het produceren, leveren en installeren van een ‘
256 MegaWatt (nominal) turnkey n-PASHA bi-facial cell and module production facility’, een product op het gebied van zonneceltechnologie, hierna ‘het Product’.

2.3.

Op grond van de Overeenkomst moest Tempress als aannemer van Sinnalba het Product fabriceren en vervoeren naar een door Sinnalba aangehouden locatie in Inner Mongolië, China. De overeengekomen prijs die Sinnalba zou betalen was € 35 miljoen, waarvan € 28 miljoen een vooruitbetaling was op de eigendomsoverdracht van het Product en het inschepen in de haven van Rotterdam. € 7 miljoen was gerelateerd aan deelbetalingen voor de installatie en levering van het Product. Deze deelbetalingen zouden aan Tempress worden uitbetaald wanneer het Product succesvol de drie ‘Factory Acceptance Tests’ (FATs) zou doorstaan.

2.4.

De Overeenkomst (ook wel ‘contract 2’ genoemd) wordt beheerst door het recht van Engeland en Wales. In artikel 20.6.1 is geregeld dat geschillenbeslechting in het kader van de Overeenkomst zal plaatsvinden via arbitrage te Hong Kong.

2.5.

De Overeenkomst was een vervolg op een eerdere overeenkomst (contract 1). De bedoeling was dat het project waar de Overeenkomst op zag in december 2018 zou zijn afgerond en dat partijen daarna weer een nieuwe samenwerking (contract 3) zouden aangaan.

2.6.

Sinnalba was bevoegd de Overeenkomst op ieder moment op te zeggen.

2.7.

Bij de Overeenkomst behoren ‘General Conditions’ waarin onder meer bepalingen zijn opgenomen over te betalen vergoedingen bij voortijdige beëindiging van de Overeenkomst.

2.8.

Op 29 juni 2017 heeft Sinnalba een voorstel gedaan hoe het resterende bedrag van € 7 miljoen te betalen. In dit voorstel staat onder meer:
“
On completion of PAT(Portable Appliance Testing, hof)
(…) for the second contract, we will pay the remaining €7m against receipt of a bank-guaranteed performance bond for that amount, provided by Tempress, which guarantees Tempress’s completion of FAT1, FAT2 and FAT3 (…). The amount covered by the bond would reduce in proportion with each test completed, dropping to €3.5m on completion of FAT1, €0.7m following FAT2 and €0 after FAT3.”
In een e-mail van 5 juli 2017 heeft Sinnalba aan Tempress over de tot stand te brengen bankgarantie onder meer het volgende geschreven:
“
The (…) guarantees would need to operate as follows:(…)On the structure of the guarantee generally:• It must be unconditional - therefore Sinnalba must be able to claim under the guarantee in the event of termination of the contract, or on demand against a written statement (…) from Sinnalba stating that Tempress in in breach of its obligations under the contract, and providing details of the breach.”
Tempress heeft hiermee (in beginsel) ingestemd.

2.9.

Op basis van het onder 2.8 genoemde voorstel heeft ING op 8 september 2017 op verzoek van Tempress ten gunste van Sinnalba de bankgarantie gesteld, aangeduid als een ‘irrevocable letter of credit’ (hierna: de bankgarantie) voor een bedrag van € 7 miljoen (ook aangeduid als ‘the advanced payment’). Sinnalba heeft dit bedrag betaald tegen het stellen van de bankgarantie door Tempress ten gunste van Sinnalba voor hetzelfde bedrag. Het genoemde bedrag van € 7 miljoen is daarbij op een rekening bij ING gestort en stond niet ter beschikking aan Tempress. Het betaalde bedrag is aangewend om de bankgarantie te kunnen stellen. In de bankgarantie staat onder meer:
“
The advanced payment relates to:contracted work:delivery, installation and commissioning of equipment,delivered in accordance to customer PO-0205description of contracted work:FAT 1 (installation, facility hook-up, process start-up),FAT 2 (completed factory acceptance test),FAT 3 (completed tests on completion or beneficiary’s issue of a taking-over certificate)We undertake on the basis of this stand-by letter of credit, at the first written demand of the beneficiary stating that the applicant has failed to perform his above mentioned obligations, to repay to the beneficiary as its own debt and without requiring any other or extra proof of indebtedness, the amounts specified by the beneficiary, although these may never exceed in total the above-mentioned maximum amount.
Decrease/deletion clause as agreed between applicant and beneficiary:the maximum amount available under this stand-by letter of credit will be decreased in parts upon signing the FAT 1, FAT 2 and FAT 3 documents,as follows:l. after completion of FAT 1 and signing of the FAT 1 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by EUR 3.500.000,00 (leaving a balance of EUR 3.500,000,00)2. after completion of FAT 2 and signing of the FAT 2 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by EUR 2.800.000,00 (leaving a balance of EUR 700.000,00)3. after completion of FAT 3 and signing of the FAT 3 documents (or the beneficiary’s issue of the taking over certificate) for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by EUR 700.000,00 (leaving a balance of EUR 0)”

2.10.

Eind 2017 is het Product uitgeleverd en heeft Sinnalba € 28 miljoen betaald. Vervolgens is vertraging opgetreden in het project, omdat geen gebouw in China beschikbaar was voor de installatie van het Product.

2.11.

Op 21 december 2017 heeft Tempress Sinnalba verzocht € 5 miljoen van de € 7 miljoen vrij te laten vallen, om haar crediteuren te kunnen voldoen (“
early release of restricted cash”). Sinnalba heeft daarop de bankgarantie met € 5 miljoen verlaagd. Een gelijk bedrag is vervolgens van de rekening bij ING vrijgegeven aan Tempress.

2.12.

In de loop van 2018 heeft Sinnalba diverse e-mails verzonden aan Tempress, om mede te delen dat het gebouw nog ‘under construction’ was.

2.13.

In een e-mail van 23 november 2018 heeft Sinnalba aan Tempress medegedeeld dat zij haar niet zal houden aan de oorspronkelijke opleverdatum van december 2018. In deze mail staat ook:
“
Clearly this is no longer realistic in light of the delays to the completion of work on building 22 – which is beyond Tempress’s control – and has prevented move-in and installation of the relevant equipment.”

2.14.

Bij brief van 18 december 2018 heeft Sinnalba Tempress geadviseerd verdere werkzaamheden op te schorten, ter voorkoming van verdere onnodige kosten, omdat de Overeenkomst naar verwachting zal worden beëindigd. In deze brief maakt Sinnalba bij voorbaat aanspraak op terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 7 miljoen, omdat het niet langer mogelijk zal zijn om aan de FATs te voldoen.

2.15.

Bij brief van 21 december 2018 heeft Tempress aan Sinnalba meegedeeld aanspraak te maken op een vergoeding van gemaakte kosten, ingeval van tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst.

2.16.

Bij brief van 28 december 2018 heeft Sinnalba de Overeenkomst opgezegd tegen 26 januari 2019. In deze brief kondigt Sinnalba aan de bankgarantie te zullen inroepen voor een bedrag van € 2 miljoen en daarnaast aanspraak te zullen maken op terugbetaling van Tempress voor een bedrag van € 5 miljoen.

2.17.

Tempress heeft Sinnalba aangesproken op het voldoen van een volgens haar op grond van de bij de Overeenkomst behorende General Conditions verschuldigde vergoeding van de kosten vanwege de tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst. Deze kosten bestaan uit i) de kosten van het onderhanden werk (geleverde goederen en verrichte diensten) en ii) de redelijke kosten die verband houden met werkzaamheden die Tempress heeft verricht in de verwachting de Overeenkomst volledig uit te voeren. Tempress heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 34.546.725,- en € 1.568.639,-. (totaal: € 36.115.364,-).

2.18.

Sinnalba heeft ING op 1 april 2019 verzocht om uitbetaling van het op dat moment resterende bedrag van € 2 miljoen onder de bankgarantie.

2.19.

In een e-mail van 4 april 2019 heeft Tempress tegenover ING en tegenover Sinnalba haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen uitbetaling onder de bankgarantie.

2.20.

Bij brief van 5 april 2019 heeft ING het verzoek om uitbetaling geweigerd, omdat in het verzoek ‘discrepancies’ zouden voorkomen, waarna Sinnalba op 8 april 2019 opnieuw een verzoek tot uitbetaling heeft gedaan, waarin door ING geen ‘discrepancies’ zijn geconstateerd.

3.Beoordeling

3.1.

De voorzieningenrechter heeft op vordering van Tempress ING verboden over te gaan tot enige uitbetaling onder de bankgarantie uit hoofde van enig gedaan verzoek van Sinnalba of ieder nieuw verzoek tot betaling dat Sinnalba aan ING zal richten. Bij het bestreden vonnis is Sinnalba op straffe van een dwangsom het gebod opgelegd ieder gedaan verzoek tot betaling onder de bankgarantie in te trekken en is het haar verboden om een nieuw verzoek tot betaling onder de bankgarantie aan ING te richten. Sinnalba is veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Sinnalba met haar grieven op.

3.2.

De voorzieningenrechter is terecht ervan uitgegaan dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van Tempress tegen ING en Sinnalba kennis te nemen. ING is als gedaagde partij in Nederland gevestigd, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om te oordelen over de tegen ING ingestelde vorderingen (artikel 4 lid 1 van Verordening Brussel I-bis). Vanwege de samenhang tussen de vorderingen die zijn ingesteld tegen ING en Sinnalba heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 lid 1 van de Verordening Brussel I-bis tevens rechtsmacht ten aanzien van Sinnalba.

3.3.

Sinnalba heeft ING in hoger beroep gedagvaard. ING was niet de wederpartij van Sinnalba in eerste aanleg, maar haar medegedaagde. Als hoofdregel geldt dat het instellen van een rechtsmiddel tegen een ander dan de processuele wederpartij niet is toegelaten. Een uitzondering kan aan de orde zijn als het gaat om een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding). Zie onder andere HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411.

3.4.

Het hof is van oordeel dat in het voorliggende geval geen processueel ondeelbare rechtsverhouding aan de orde is. Het gaat om vorderingen van Tempress die voortvloeien uit twee verschillende rechtsverhoudingen die weliswaar met elkaar verband houden, maar niet ondeelbaar zijn. Het is niet zo dat de rechter de beslissing over de verbodsvordering tegen ING slechts kan geven in een geding waarin ook Sinnalba partij is. Evenmin is het voor de beslissing van de rechter over de vorderingen tegen Sinnalba noodzakelijk dat ING in die procedure als partij wordt betrokken. In dit geval zijn de vorderingen van Tempress tegen ING en Sinnalba in eerste aanleg in één geding behandeld. Dat het vanuit praktisch oogpunt bezien in beginsel onwenselijk is dat tussen verschillende uitspraken tegenstrijdheden kunnen ontstaan, is niet voldoende om Sinnalba ontvankelijk te achten in het hoger beroep tegen ING. Het is niet
rechtensnoodzakelijk dat de beslissingen over de vorderingen in dezelfde zin luiden. Dit betekent dat Sinnalba niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het tegen ING ingestelde hoger beroep. Anders dan Tempress en Sinnalba hebben betoogd, is het hof niet gebonden aan de opvatting van partijen over de vraag of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ook niet als die opvatting eensluidend is.

3.5.

In het geschil tussen Tempress en Sinnalba staat niet ter discussie dat op de vordering van Sinnalba tot betaling door ING onder de bankgarantie Nederlands recht van toepassing is en dat de bankgarantie naar Nederlands recht uitgelegd moet worden. In het verlengde daarvan geldt - onbestreden - dat de vorderingen van Tempress tegen Sinnalba, die erop zijn gericht te voorkomen dat Sinnalba bij ING onder de bankgarantie uitbetaling verzoekt, eveneens naar Nederlands recht beoordeeld moeten worden.

3.6.

Vertrekpunt voor de beoordeling is dat Sinnalba het laatste gedeelte van de overeengekomen prijs voor het project ten bedrage van € 7 miljoen aan Tempress heeft betaald, vóórdat Tempress het laatste deel van de overeengekomen werkzaamheden heeft voltooid. Deze betaling heeft plaatsgevonden tegen het stellen van de bankgarantie ten gunste van Sinnalba voor een gelijk bedrag. Op 22 december 2017 heeft Sinnalba naar aanleiding van een verzoek daartoe van Tempress opdracht gegeven de bankgarantie met € 5 miljoen te verlagen. Het geschil is ontstaan naar aanleiding van het verzoek van Sinnalba aan ING om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan voor een bedrag van € 2 miljoen.

3.7.

Partijen zijn overeengekomen dat de bankgarantie stapsgewijs zal worden verlaagd, telkenmale na de oplevering van de overeengekomen fases van het project. Na succesvolle oplevering van alle fases van het project komt de bankgarantie uiteindelijk op nul uit. Zo ver is het echter niet gekomen. Sinnalba heeft gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om de Overeenkomst op te zeggen. Volgens haar kan zij in verband daarmee de bankgarantie inroepen. Het standpunt van Sinnalba laat zich als volgt samenvatten. Sinnalba heeft volgens haar een voorschot betaald op de nog door Tempress uit te voeren werkzaamheden. Tot zekerheid van de terugbetaling van dit voorschot, voor het geval Tempress de afgesproken werkzaamheden niet zou uitvoeren, is de bankgarantie gesteld. De afgesproken werkzaamheden zijn niet uitgevoerd. Doordat de overeenkomst is opgezegd, zal Tempress de overeengekomen werkzaamheden ook niet meer verrichten.

3.8.

Volgens Tempress kan de bankgarantie alleen worden ingeroepen als zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Daarvan is geen sprake. Sinnalba roept de bankgarantie in naar aanleiding van haar opzegging van de Overeenkomst.

3.9.

Partijen zijn het erover eens dat de bankgarantie een zogenaamde abstracte bankgarantie is. Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan. (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297).

3.10.

Tempress heeft naar het voorlopig oordeel van het hof het gelijk aan haar zijde. Uit de bewoordingen van de bankgarantie volgt dat deze is gesteld met het oog op de verdere afwikkeling en nakoming van de Overeenkomst. Sinnalba kan de bankgarantie inroepen als “
the applicant has failed to perform his above mentioned obligations”.Die “
above mentioned obligations” zien blijkens de tekst van de bankgarantie op het “
contracted work”.Daaronder wordt verstaan:
“delivery, installation and commissioning of equipment”, meer specifiek: de werkzaamheden die tot vervulling van de drie overeengekomen FATs dienden te leiden. Anders dan Sinnalba aanvoert, valt in de bankgarantie niet te lezen dat ING tot uitbetaling dient over te gaan als Tempress om welke reden dan ook haar verplichtingen niet nakomt en de beschreven werkzaamheden niet uitvoert, daaronder begrepen de situatie waarin de overeengekomen werkzaamheden niet uitgevoerd zullen worden vanwege de ‘
termination’ van de Overeenkomst door Sinnalba. Sinnalba wijst in dit verband onder andere op haar e-mail van 5 juli 2017 (aangehaald in 2.8), waaruit volgens haar de bedoeling blijkt dat de bankgarantie ingeroepen zal kunnen worden bij een
terminationvan de Overeenkomst, maar aan die e-mail kan niet de betekenis worden toegekend die Sinnalba daaraan geeft. Uitgangspunt zijn de strikt te lezen bewoordingen van de bankgarantie. Daarin wordt in het geheel niet gesproken over het recht om de bankgarantie te kunnen inroepen na een
terminationvan de Overeenkomst.

3.11.

Beslissend voor het kunnen inroepen van de bankgarantie is of
the applicant has failed to perform his (…) obligations.Dit vereiste ziet naar het voorlopig oordeel van het hof op de situatie waarin Tempress op grond van de Overeenkomst is gehouden haar verplichtingen na te komen, maar dat niet doet. Die situatie is niet (meer) aan de orde zodra Sinnalba eenzijdig is overgegaan tot
terminationvan de Overeenkomst en Tempress als gevolg daarvan niet langer is gehouden de overeengekomen verplichtingen na te komen.

3.12.

De bankgarantie is
unconditional.Dit betekent dat ING tot uitbetaling dient over te gaan zodra Sinnalba schriftelijk stelt dat Tempress
has failed to perform.Het voorgaande brengt mee dat Sinnalba de bankgarantie heeft ingeroepen terwijl aan deze voorwaarde niet is voldaan. Partijen zijn het verder erover eens dat doordat Sinnalba is overgegaan tot
terminationvan de Overeenkomst Tempress niet langer is gehouden de verplichtingen die voor haar uit de Overeenkomst voortvloeiden, na te komen. Bij die stand van zaken komt het hof niet tot een andere conclusie dan de voorzieningenrechter. Sinnalba had de bankgarantie niet mogen inroepen. Zij overschrijdt haar bevoegdheid als zij dat wel doet op grond van de
terminationvan de Overeenkomst. De vorderingen van Tempress tegen Sinnalba zijn terecht toegewezen. Het overige dat partijen hebben aangevoerd hoeft niet besproken te worden.

3.13.

De grieven falen. Sinnalba zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het tegen ING ingestelde hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zoals gewezen tussen Tempress en Sinnalba zal worden bekrachtigd. Sinnalba zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. ING is in hoger beroep niet verschenen, zodat de proceskosten ten gunste van haar op nihil zullen worden begroot.

4.Beslissing

Het hof:

verklaart Sinnalba niet-ontvankelijk in het tegen ING ingestelde hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat is gewezen tussen Tempress en Sinnalba;

veroordeelt Sinnalba in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tempress begroot op € 741,00 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt Sinnalba in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op nihil;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W. Hoekzema en P. Volker en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.