ECLI:NL:GHAMS:2019:3224

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.241.140/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/257813 / HA ZA 17-286

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2019

Ducs B.V.,

gevestigd te Houten,

appellante,

advocaat: mr. F.A. Geevers te Utrecht,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonend te [woonplaats 1] (gemeente [gemeente 1] ),

2. [geïntimeerde sub 2]

wonend te [woonplaats 2] (gemeente [gemeente 2] )

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. van der Wielen te Leeuwarden.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna Ducs (ook wel AP Coins) genoemd. Geïntimeerden worden hierna [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (gezamenlijk en in meervoud: [geïntimeerden] ) genoemd.

Ducs is bij dagvaarding van 26 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) van 31 januari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Ducs als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter comparitiezitting van 8 mei 2019 doen toelichten door hun respectieve advocaten, mr. Geevers aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Ducs heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Ducs heeft voorwaardelijk geconcludeerd dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld de onder 68 van de memorie van grieven bedoelde gegevens in het geding te brengen. Voorts heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 47.299,85, met wettelijke rente over een bedrag van € 45.914,75 vanaf 8 maart 2017 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Ducs in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Middellijk eigenaar/bestuurder van Ducs is [A] (hierna: [A] ). Ducs legt zich toe op het ontwikkelen en produceren en de inkoop en verkoop van metalen rondellen (ronde schijfjes waaruit munten worden geslagen) ten behoeve van de muntindustrie, munthuizen en bancaire instellingen. Ducs (destijds AP-Coins BV geheten) is op 2 maart 2015 in het handelsregister ingeschreven.

2.2.

[geïntimeerden] zijn de (uiteindelijke/middellijke) bestuurders en aandeelhouders van de op 19 februari 2015 in het handelsregister ingeschreven PNO Global Coins B.V. (hierna: PNO). PNO houdt zich bezig met het management over, de consultancy en de handel in goederen en diensten voor de munt gerelateerde industrie.

2.3.

Op 17 maart 2015 hebben PNO en Ducs een overeenkomst gesloten op grond waarvan Ducs als opdrachtnemer diensten zou verrichten voor PNO als opdrachtgever. Deze diensten hielden onder meer in het opstellen van offertes en het begeleiden van de uitvoering van inkooporders aan derden. Artikel 6 van de overeenkomst luidt voor zover van belang:

6.1.

Opdrachtgever en opdrachtnemer stellen in gezamenlijkheid de voorcalculatie op per project en vast. In deze voorcalculatie worden de te verwachten inkomsten en kosten begroot alsmede de beoogde marge (is materiaal verkoop minus materiaal inkoop).

6.2.

Opdrachtnemer ontvangt voor het uitvoeren van de projecten een per project overeengekomen percentage van de marge van het betreffende project; Op het moment van ondertekening echter lopen de beide volgende opdrachten: 5 Eurocent rondellen KNM, CuNi rondellen KNM en de volgende drie offertes: Messing rondellen KNM, Eurocent rondellen Malta, Consultancy opdracht Gualtemala. Voor hiervorengenoemde opdrachten en offertes is reeds een vergoeding overeengekomen groot 70% van de marge ten gunste van Opdrachtnemer.

6.3.

De marge per project wordt op basis van nacalculatie vastgesteld. Deze nacalculatie zal door opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk worden opgesteld;

2.4.

PNO en Ducs hebben de twee in de overeenkomst genoemde projecten uitgevoerd voor Koninklijke Nederlandse Munt (hierna: KNM). KNM was opdrachtgever van PNO en Ducs hield zich bezig met de uitvoering van de projecten. In het kader van het project “5 Eurocent-rondellen” diende PNO 55.500.000 rondellen aan KNM te leveren en in het kader van het project “CuNi-rondellen” 240.000. Voor de uitvoering van de projecten had Ducs de Duitse leverancier [B] ingeschakeld die de rondellen rechtstreeks afleverde bij KNM. Doordat (een deel van) de door [B] aan KNM geleverde 5 eurocent-rondellen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden (voldeed) zijn er problemen ontstaan die uiteindelijk hebben geleid tot een schadeclaim van KNM tegen PNO. PNO heeft deze claim afgekocht door verzending van een creditfactuur (op 11 november 2015) aan KNM tot een bedrag van € 14.000.

2.5.

Ducs heeft de door haar verrichte werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst aan PNO gefactureerd. Op 29 september 2015 heeft Ducs een betalingsherinnering aan PNO gestuurd. Hierop heeft Ducs in september 2015 een bedrag van € 22.775 aan PNO betaald. PNO heeft de overige facturen van Ducs tot een bedrag van € 89.412,54 onbetaald gelaten.

2.6.

Bij brief van 29 september 2015 heeft PNO de samenwerking met Ducs wat het 5 eurocent rondellen-project betreft opgezegd. In die brief schrijft PNO, voor zover van belang:

Zoals bekend heeft het project eurocent 5 welke wij in opdracht van de KNM uitvoeren, geleid tot de nodige en ernstige problemen (…) Op basis van de tussen PNO Global Coins BV en AP-Coins Bv gesloten overeenkomst d.d. 17 maart 2015, deel ik u het volgende mede:

 PNO Global Coins BV is van mening dat PNO Global Coins BV schade heeft geleden welke het gevolg is van verwijtbare tekortkoming van AP-Coins BV tijdens de uitoefening van door AP-Coins verrichte diensten ten behoeve van PNO Global Coins BV;

 Deze verwijtbare tekortkoming heeft geleid tot schade van PNO Global Coins BV;

 PNO Global Coins is derhalve van mening dat u schadeplichtig heeft gehandeld jegens PNO Global Coins BV;

(…)

Het vorenstaande leidt ertoe dat (…) de opdracht per onmiddellijk wordt beëindigd.

2.7.

In verband met het uitblijven van betaling van haar facturen heeft Ducs medio oktober 2015 ten laste van PNO conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de bank en onder KNM. PNO had op dat moment een onbetaalde vordering van € 124.952 op KNM. Uiteindelijk is daarvan € 47.658 door Ducs uitgewonnen. Het restant van de vordering op KNM is uitgewonnen door de belastingdienst die nadien eveneens derdenbeslag onder KNM had gelegd en die met betrekking tot haar vordering op PNO van € 86.854 een meer preferente positie had.

2.8.

Op haar beurt heeft PNO op 28 december 2015 ten laste van Ducs conservatoir derdenbeslag laten leggen (onder de bank) ter verzekering van een door haar gepretendeerde schadevordering wegens wanprestatie en onrechtmatig handelen. Bij vonnis in kort geding van 9 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland dit beslag opgeheven.

2.9.

Bij vonnis van 23 november 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland in conventie PNO veroordeeld tot betaling aan Ducs van een bedrag van € 83.168,22, te vermeerderen met € 2.075,79 voor beslagkosten, € 3.161,84 voor proceskosten, telkens met rente, alsmede nakosten. In reconventie zijn de vorderingen van PNO afgewezen.

2.10.

Na incassering van verschillende bedragen resteerde per 14 februari 2017 nog een door PNO aan Ducs te betalen bedrag van € 45.914,75.

2.11.

Bij brieven van 22 december 2016 heeft Ducs [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat PNO aan het vonnis van 23 november 2016 geen (volledige) uitvoering heeft gegeven. [geïntimeerden] hebben die aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Beoordeling

3.1.

Aan haar vorderingen legt Ducs ten grondslag dat zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] als (indirect) bestuurders van PNO persoonlijk jegens Ducs een ernstig verwijt valt te maken van de omstandigheid dat Ducs’ vordering op PNO niet volledig kon worden geïncasseerd. Daartoe voert zij onder meer het volgende aan:

i) de twee voor KNM uitgevoerde transacties hebben blijkens de door PNO in november 2015 opgestelde nacalculaties een gezamenlijke winst van € 107.000 opgeleverd;
ii) deze winst was in lijn met de geprognosticeerde opbrengst van € 116.000 zodat dit resultaat niet onverwacht was;
iii) PNO deed zelf de facturering en wist (in ieder geval vanaf november 2015) dat zij 70% van de door haar ontvangen gelden aan Ducs zou moeten afdragen;
iv) PNO is speciaal voor de transacties met KNM opgericht en heeft in haar bestaan alleen de twee transacties met KNM gedaan. De boekhouding was dus overzichtelijk en het opstellen van een financieel sluitende planning was voor [geïntimeerden] dan ook eenvoudig; zij konden dus zien aankomen dat PNO niet aan een eventueel veroordelend vonnis zou kunnen voldoen;
v) bij brieven van 4 maart en 5 april 2016 zijn zij daarvoor nog gewaarschuwd door de raadsman van Ducs;
vi) [geïntimeerden] hebben zich tussen september 2015 en november 2016 ieder maandelijks een
vii) in elk geval heeft PNO zo veel andere onkosten gemaakt, dat zij als gevolg daarvan niet in staat was haar verplichtingen jegens Ducs te voldoen; [geïntimeerden] hebben in deze periode ten minste vier beurzen bezocht hetgeen gepaard ging met deelname-, reis- en verblijfskosten;
viii) [geïntimeerden] hebben nagelaten de btw-claim te verzilveren die PNO op grond van het vonnis van 23 november 2016 kreeg jegens de belastingdienst en die haar in staat had gesteld een bedrag van € 19.000 aan Ducs te voldoen.

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van Ducs afgewezen. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Na 30 september 2015 beschikte PNO over nagenoeg geen baten meer waardoor zij niet in staat was om de vordering van Ducs te betalen, zij het dat Ducs door de beslagen nog tot € 49.128,20 heeft kunnen uitwinnen (rov. 4.3). Ducs heeft niet aangetoond dat PNO na 30 september 2015 nog baten heeft ontvangen (rov. 4.4). Aangenomen moet worden dat [geïntimeerden] na 30 september 2015 geen managementfees of andere vergoedingen van PNO hebben ontvangen en dat zij hun acquisitie-werkzaamheden en andere kosten na die datum voornamelijk hebben gefinancierd uit eigen vermogen en/of door middelen die derden ter beschikking hadden gesteld (rov. 4.5). Op het derdenbeslag onder KNM heeft Ducs als gevolg van de preferente positie van de belastingdienst niet meer dan ongeveer € 47.500 uitgewonnen. Niet valt in te zien hoe de enkele omstandigheid van het bestaan van deze vordering op KNM na 30 september 2015 aan PNO de mogelijkheid bood nog verdere betalingen aan Ducs te doen (rov. 4.6). Geen relevantie komt daarom toe aan de vraag of [geïntimeerden] ermee rekening hadden moeten houden dat de bodemprocedure voor hen ongunstig zou aflopen. PNO had na 30 september 2015 niet langer de middelen enige betaling te doen. Dat zij in 2016 geen gevolg heeft kunnen geven aan haar veroordelingen jegens Ducs kan niet worden toegeschreven aan het voeren van die procedure noch aan uitgaven aan derden tijdens die procedure. (rov. 4.7) De klacht over het niet verzilveren van de btw-claim stuit af op het onbetwist gebleven verweer dat die claim door de belastingdienst is verrekend bij uitwinning van het beslag op de vordering van PNO op KNM (rov. 4.9). Waar geen concrete aanwijzingen zijn gepresenteerd die een dergelijk onderzoek rechtvaardigen, is voor enige opdracht tot nadere bewijslevering geen plaats (rov. 4.10).

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ducs met haar grieven op.

3.4.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Het gaat hier om een geval waarin PNO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ducs. In dat geval is uitgangspunt dat alleen PNO als vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van de bestuurder van PNO. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de aangesproken bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ2006/659 (
Ontvanger/Roelofsen) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627,
NJ2015/22 (
RCI)). Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder (zoals [geïntimeerden] ) geldt niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275,
NJ2017/217 (
Le Roux)).

3.5.

De verwijten van Ducs hebben hoofdzakelijk betrekking op de periode ná eind september 2015. [geïntimeerden] hebben onbestreden aangevoerd dat PNO na eind september 2015 (afgezien van de door Ducs beslagen vordering op KNM) nauwelijks nog over activa beschikte en dat zij na eind september 2015 geen noemenswaardige inkomsten meer heeft gegenereerd. Onder die omstandigheden had het op de weg van Ducs gelegen om voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan niettemin kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] nadien hebben bewerkstelligd of toegelaten dat PNO haar verplichtingen niet meer zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Dat heeft zij ook in hoger beroep nagelaten.

3.6.

De omstandigheid dat de uitgevoerde projecten conform verwachting winstgevend zijn geweest, impliceert op zichzelf niet dat [geïntimeerden] zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat PNO niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Een winstgevend project sluit immers op zichzelf niet uit dat de vennootschap zélf verlies lijdt. [geïntimeerden] hebben in dit verband gemotiveerd betoogd dat PNO opstart- en acquisitiekosten heeft moeten maken die ertoe hebben geleid dat PNO in 2015 en 2016 verlies heeft geleden. Met name de acquisitiekosten dienden volgens [geïntimeerde sub 1] ertoe om met PNO meer inkomsten te genereren, in plaats van de nakoming van verplichtingen te frustreren. Ter onderbouwing van hun verweer hebben [geïntimeerden] al in eerste aanleg cijfers overgelegd en een toelichting gegeven op de kosten die PNO heeft moeten maken (zie o.a. conclusie van antwoord onder 22 en de akte ter gelegenheid van de comparitie van 9 januari 2018). Voorts hebben [geïntimeerden] betwist dat zij zich na september 2015 een managementvergoeding hebben laten uitkeren. Verder hebben zij toegelicht dat (acquisitie)kosten van PNO mede door andere (rechts)personen zijn gedragen.

3.7.

Gelet op dit gemotiveerde verweer had het op de weg van Ducs gelegen om haar stelling dat [geïntimeerden] vermogen aan PNO hebben onttrokken of anderszins hebben bewerkstelligd of toegelaten dat PNO niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen meer concreet te staven. Ook nadat [geïntimeerden] bij memorie van antwoord nadere cijfers hadden overgelegd, heeft Ducs haar betoog ter zitting niet concreter toegelicht, maar volstaan met het uiten van twijfels over de verliezen en kosten, mede tegen de achtergrond van volgens haar niet te verklaren btw-aanslagen, zonder een begin van bewijs te leveren voor haar stelling dat is voldaan aan de onder 3.4 weergegeven vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid. Voor zover Ducs haar stelling dat [geïntimeerden] zichzelf na september 2015 een managementvergoeding hebben toegekend nog heeft gehandhaafd, heeft zij deze stelling ook niet verder onderbouwd, ook niet tegen de achtergrond van de jaarcijfers die zijn overgelegd. Zij heeft kortom slechts volstaan met het uiten van algemene vermoedens dat vermogen is onttrokken zonder de feiten en omstandigheden waarop zij deze vermoedens baseert voldoende te concretiseren. Bij die stand van zaken ziet hof geen aanleiding de stelplicht en bewijslast van PNO te verlichten onder toepassing van HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564,
NJ1992/411 (
Van Waning/Van der Vliet) of HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393,
NJ1994/766 (
Romme/Bakker).

3.8.

De stelling dat PNO gelet op de (door Ducs onder KNM beslagen) vordering wel degelijk in staat was om haar vorderingen te voldoen, faalt reeds in het licht van de preferentie van de vordering van de belastingdienst. Dat de belastingdienst op een later moment dan Ducs beslag heeft doen leggen onder KNM doet daaraan niet af. Ook het verwijt dat PNO de vordering van Ducs niet aanstonds heeft erkend, zodat Ducs daarmee haar vordering op PNO had kunnen innen vóórdat de belastingdienst beslag zou leggen, kan Ducs niet baten. Op grond van hetgeen Ducs heeft aangevoerd en tegen de achtergrond van de problemen bij de uitvoering van het 5 eurocent-project kan niet worden geoordeeld dat PNO onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door (naar het hof begrijpt) zich op opschorting te beroepen en verweer te voeren tegen de vordering van Ducs en/of door een tegenvordering in te stellen. Daarmee kan te minder worden geoordeeld dat [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders onrechtmatig jegens Ducs hebben gehandeld.

3.9.

Evenmin slaagt de stelling, ontleend aan HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829,
NJ2014/195 (
Air Holland II), dat [geïntimeerden] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de PNO zou resteren. Daargelaten of [geïntimeerden] op grond van die maatstaf aansprakelijk zouden zijn, de feiten lagen in
Air Holland IIzodanig anders, dat niet van de in dat arrest vermelde maatstaf kan worden uitgegaan. In die zaak hadden de aangesproken bestuurders de vennootschap hangende de procedure leeggehaald en hadden zij daarbij een substantieel tegenstrijdig belang. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is.

3.10.

Ook het verwijt dat [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd dat PNO de btw-claim niet heeft verzilverd, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering. [geïntimeerden] hadden reeds in eerste aanleg onweersproken aangevoerd dat die claim wel degelijk was verzilverd, omdat de belastingdienst deze claim met andere vorderingen had verrekend. In hoger beroep hebben [geïntimeerden] hun verweer nader toegelicht onder overlegging van een handgeschreven notitie betreffende de btw-aangifte over het eerste kwartaal van 2015. Ducs heeft daar onvoldoende tegenovergesteld, zodat als vaststaand moet worden beschouwd dat de btw-claim is verzilverd. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat PNO het btw-bedrag wel in aftrek heeft gebracht maar niet aan Ducs heeft betaald, dit terwijl Ducs op haar beurt wél het corresponderende bedrag aan de belastingdienst heeft of zal moeten afdragen, kan dat onder de gegeven omstandigheden derhalve niet leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] Voor zover Ducs [geïntimeerden] verwijt dat zij de rechtbank in de procedure tussen Ducs en PNO over de btw-claim onjuist hebben voorgelicht – wat van deze betwiste stelling verder zij – kan deze stelling niet leiden tot toewijzing van de vordering. Ducs licht namelijk niet toe welke verhaalsmogelijkheden hierdoor zijn teloorgegaan en hoe tijdsverloop in de gegeven omstandigheden tot schade heeft geleid.

3.11.

Op grond van het vorenstaande falen alle grieven. Ducs heeft onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat [geïntimeerden] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Daarmee is evenmin voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering op grond van artikel 843a Rv is ingesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ducs zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

4.2.

veroordeelt Ducs in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 726 aan verschotten en € 5.877 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

4.3.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M.M. Korsten-Krijnen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.