Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-000036-17
datum uitspraak: 19 februari 2018
TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 december 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-996501-13 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987,
adres: [adres 1] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2018 en 5 februari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in hoger beroep op 22 januari 2018 door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
[bedrijf 1] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks 23 april 2012, te Apeldoorn en/of Amsterdam en/of Hoofddorp, althans in Nederland,
alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten (een) (kwartaal)aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1e kwartaal 2012 (D-017, pag. 13) (ten name van [bedrijf 1] ), (gedeeltelijk) onjuist en/of onvolledig
heeft/hebben gedaan,immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingeleverde/ingezonden (elektronische) aangiftebiljet omzetbelasting het 1e kwartaal van 2012,
heeft/hebben gedaan,immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingeleverde/ingezonden (elektronische) aangiftebiljet omzetbelasting het 1e kwartaal van 2012,
een te laag bedrag aan belastbare omzet en/of een onjuist bedrag inzake leveringen belast naar het 0%-tarief, althans een onjuist bedrag aan te betalen (omzet)belasting opgegeven, terwijl dat/die feit(en) (telkens) er toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven
tot het plegen van welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke vorenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
en/of
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks 23 april 2012, te Apeldoorn en/of Amsterdam en/of Hoofddorp, althans in Nederland,
alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en),
opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten (een) (kwartaal)aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1e kwartaal 2012 (D-017, pag. 13) (ten name van [bedrijf 1] ),
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of vervalst en/of doen (laten) opmaken en/of doen (laten) vervalsen,
immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededaders) in strijd met de waarheid op het aangiftebiljet(ten) omzetbelasting een onjuist, althans te laag bedrag aan (te betalen) omzet(belasting) opgegeven/doen (laten) opgeven,
zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Partieel ontvankelijkheidsverweer
De raadsman heeft bij pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep verwezen naar zijn verweer in eerste aanleg, inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden met betrekking tot de alternatief/cumulatief tenlastegelegde valsheid in geschrifte. Kort en zakelijk weergegeven heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat de vervolgingsuitsluitingsgrond zoals genoemd in artikel 69 lid 4 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet slechts voor artikel 225 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) geldt, maar ook voor de in de onderhavige zaak ten laste gelegde valsheid in geschrift zoals bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr.
Het hof overweegt als volgt. Het is de keuze geweest van de wetgever de vervolgingsuitsluitingsgrond te beperken tot die gevallen waarin valsheid in geschrift ten laste is gelegd als bedoeld in artikel 225, tweede lid, Sr. Het verweer van de raadsman vindt geen steun in het recht en ook overigens ziet het hof, met de rechtbank, geen aanleiding om in dit geval vervolging inzake het valselijk opmaken van de aangifte omzetbelasting uit te sluiten. Dat voor het standpunt van de raadsman steun zou kunnen worden gevonden in de literatuur en (lagere) rechtspraak doet daar niet aan af. Het verweer wordt verworpen. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk ten aanzien van de tenlastelegging in zijn geheel.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof op onderdelen anders overweegt en tot een andere kwalificatie en strafoplegging komt dan de rechtbank.
Algemene inleiding aangaande BTW-carrouselfraude
De Belastingdienst is een strafrechtelijk onderzoek aangevangen in verband met het vermoeden dat [bedrijf 1] , van welke vennootschap de verdachte de directeur en enig aandeelhouder is geweest, onderdeel was van een zogenaamde BTW-carrouselfraude. Het gaat bij deze vorm van BTW-fraude om een opzet waarbij verschillende vennootschappen in verschillende landen betrokken zijn.
In Nederland is de ondernemer zelf verantwoordelijk voor het op een juiste wijze aangeven en betalen van de omzetbelasting (BTW) die is verschuldigd over zijn leveringen en diensten. De omzetbelasting kent drie tarieven: 19% (thans 21%), 6% en 0%. De op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting dient op de aangifte periodiek te worden voldaan. Bij prestaties tussen ondernemers onderling is de omzetbelasting die de één verschuldigd is, in de regel bij de ander weer aftrekbaar als ‘voorbelasting’ in de aangifte omzetbelasting als deze ondernemer over een factuur beschikt.
Indien een ondernemer aan een afnemer in het buitenland levert is er onder bepaalde voorwaarden recht op toepassing van het nultarief. De levering aan ondernemers binnen de Europese Unie (EU) wordt een intracommunautaire levering (ICL) genoemd. Voorwaarde voor toepassing van dit nultarief is dat de goederen worden vervoerd naar een andere lidstaat en dat deze goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van OB ter zake van een intracommunautaire verwerving (ICV) van die goederen. Een en ander moet blijken uit boeken en bescheiden.
De tegenhanger van de ICL is de ICV, de intracommunautaire verwerving. De heffing vindt plaats in het land van de ondernemer voor wie de goederen zijn bestemd. Een ICL kan dus alleen plaatsvinden, als er een ICV tegenover staat. De over de ICV verschuldigde OB kan direct weer als voorbelasting in de aangifte OB in aftrek worden gebracht, uiteraard voor zover de goederen door de ondernemer worden gebezigd in het kader van de onderneming.
Bij handel met landen buiten de EU gelden de begrippen in- en uitvoer. Uitvoer is eveneens belast met 0% OB, terwijl de OB-heffing bij invoer verschuldigd is. Deze OB kan worden betaald aan de grens of verlegd worden naar de binnenlandse aangifte. Met betrekking tot de ICT (intracommunautaire transacties) heeft elke EU-lidstaat een systeem voor de uitwisseling van data over ICT’s: het Vat Information Exchange System (VIES). In het VIES wordt de informatie opgeslagen die door de ondernemers, door middel van een opgaaf ICL (listing) wordt aangeleverd.
Bij een BTW-carrouselfraude wordt gebruik gemaakt van een samenspel van elementen als het niet afdragen van op facturen in rekening gebrachte OB, het aftrekmechanisme, de toepassing van het 0%-tarief en de complexiteit van het ICT-systeem. De factuur speelt bij dit alles een cruciale rol. Binnen een BTW-carrousel zijn verschillende rollen/spelers te herkennen, namelijk:
Eindschakel
(broker)
(broker)
De laatste schakel is de onderneming die 0%-leveringen aangeeft (intracommunautaire leveringen of export en daardoor omvangrijke negatieve of lage positieve aangiften genereert)
Tussenschakel
(buffer)
(buffer)
Deze onderneming wordt gebruikt om het traceren van ploffers door de Belastingdienst moeilijker te maken. De tussenschakel doet meestal een geringe positieve aangifte, waardoor deze onderneming bij de Belastingdienst in eerste instantie niet opvalt.
Missing trader
(ploffer)
(ploffer)
Deze onderneming factureert met omzetbelasting aan de tussenschakels. De ploffer doet vrijwel nooit of nihil aangifte en draagt in ieder geval niet af. Tegen de tijd dat bij de Belastingdienst argwaan ontstaat is de betreffende ploffer niet meer te traceren en is veelal geen sprake meer van verhaalsobjecten.
Een BTW-carrousel heeft de volgende kenmerken:
- Meerdere partijen; een carrousel bestaat uit meerdere partijen. Het aantal kan variëren van minimaal 3 (bij de eenvoudigste carrousel), tot heel veel bij de meer ingewikkelde carrousels, waarbij het doel van heel veel partijen het versluieren van de carrousel is en soms ook het meerdere malen pakken van de “winst” door het gebruiken van meer dan één ploffer;
- Internationaal karakter; de deelnemers aan een BTW-carrousel bevinden zich in minimaal twee lidstaten van de EU, maar ook landen buiten de EU kunnen erin betrokken zijn;
- Repeterend karakter; goederen kunnen al dan niet fictief in een carrousel worden rondgepompt. Ze worden tegen bodemprijzen op de Europese markt gedumpt of verdwijnen buiten de EU. De
oorspronkelijke kostprijs van de goederen is dan vaak in zijn geheel terugverdiend ten koste van de schatkist. Echter, ook als de goederen niet helemaal rondgaan en het repeterend karakter dus ontbreekt, spreken we bij deze vorm van BTW carrouselfraude;
- Snelle wisseling van leveranciers en afnemers; de kracht van een goed georganiseerde carrousel is dat de organisatoren in staat zijn om de gaten in de carrousel, die door ingrijpen van de Belastingdienst zijn ontstaan, zeer snel te dichten. Dat betekent dat op het moment dat de Belastingdienst deelnemers aan een BTW-carrousel ontdekt en hen het werken onmogelijk maakt, deze direct worden vervangen door anderen;
- Kennis werkwijze Belastingdienst; deelnemers aan de carrousel laten zich op fiscaal gebied door adviseurs informeren over de (on)mogelijkheden van de Wet op de OB en de werkwijze van de Belastingdienst (organisatie en werking van het OB-aangiftesysteem);
- ICL of export; in de gesignaleerde carrousels is altijd sprake van een ondernemer die intracommunautair goederen levert, dan wel exporteert.
Redengevende feiten en omstandigheden
Uit het verhandelde ter terechtzitting in twee instanties en het dossier is het volgende naar voren gekomen.
Het opzettelijk doen van onjuiste aangifte omzetbelasting
In 2011 en 2012 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 1] . Het onderzoek heeft zich in eerste instantie beperkt tot de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting in de periode vanaf 1 april 2011 tot en met 2 augustus 2011, ofwel de aangifte over het tweede kwartaal 2011. Op 1 februari 2012 werd het onderzoek uitgebreid naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het gehele jaar 2011. Op 10 mei 2012 werd het eerste kwartaal 2012 betrokken in het lopende boekenonderzoek. [1]
[bedrijf 1] is opgericht op 28 oktober 2005 en heeft zijn statutaire zetel in Rotterdam. Vanaf 19 april 2011 is de verdachte de directeur en enig aandeelhouder. [2] De onderneming was gevestigd op het adres [adres 2] . De bedrijfsomschrijving van de Kamer van Koophandel luidt: groothandel, daaronder begrepen de in- en export, in telecom producten en accessoires en het verrichten van alle overige daarmee samenhangende handelingen op financieel, industrieel en commercieel gebied. Uit het boekenonderzoek bleek echter dat in 2011 de bedrijfsactiviteiten voornamelijk bestonden uit de verkoop van mobiele telefoons aan particulieren en bedrijven via een eigen internetsite. De onderneming bezat de domeinnamen [website 1] , [website 2] en [website 3] . Met name domeinnaam [website 1] werd gebruikt ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming. Naast de exploitatie met behulp van de internetsite [website 1] werd op het vestigingsadres in Amsterdam een winkel geëxploiteerd alwaar dezelfde producten worden verkocht. Ten tijde van het boekenonderzoek waren 5 medewerkers in dienst, inclusief de verdachte. [3]
Uit het boekenonderzoek volgde, dat de verdachte zelf de primaire vastlegging van de financiële feiten verzorgde. Dat gebeurde zowel handmatig als met behulp van een computer. De financiële administratie werd per periode overgedragen aan [bedrijf 2] ten behoeve van de geautomatiseerde verwerking. Van dit kantoor was de getuige [getuige 1] bij het boekenonderzoek betrokken. [bedrijf 2] verzorgde de aangiften omzetbelasting alsmede de jaarrekening. [4]
Door de Belastingdienst werd op 1 augustus 2011 een zogenaamde ‘waarschuwingsbrief intracommunautaire BTW-fraude’ uitgereikt aan de verdachte. Ter gelegenheid van het inleidend gesprek werd door de Belastingdienst de inhoud van de waarschuwingsbrief nader uitgelegd aan de verdachte en is hem gevraagd om de in de waarschuwingsbrief verzochte melding van nieuwe leveranciers voortaan te doen bij [naam 1] . [5]
De snelle omzetgroei van de onderneming (het onderzoeken van één kwartaal was daardoor niet meer representatief), de opgelegde boetes over de kwartalen 2011 K2 en K3 wegens betaal- en aangifteverzuim en het niet melden van nieuwe leveranciers aan de Belastingdienst waren aanleiding om het lopende boekenonderzoek bij [bedrijf 1] uit te breiden naar het gehele jaar 2011. Ten behoeve van de voortgang van het boekenonderzoek werd gevraagd om, onder meer, een lijst van alle leveranciers (NAW gegevens en BTW nummer) en een kopie van elk leveranciersdossier gereed te houden. [6]
In het vervolg op de uitbreiding van het boekenonderzoek werd op 10 februari 2012 met de verdachte een voortgangsgesprek gehouden op het winkeladres van [bedrijf 1] in Amsterdam. De adviseur van [bedrijf 1] , de getuige [getuige 1] , was bij dit gesprek ook aanwezig. Tijdens het gesprek is de melding van nieuwe leveranciers opnieuw aan de orde geweest. Desgevraagd over de reden daarvan antwoordde de verdachte, dat hij vanwege drukte er niet aan toe was gekomen om nieuwe leveranciers te melden. [7] Tijdens het gesprek is naar voren gekomen dat de verdachte voortaan de voorkeur gaf aan leveranciers gevestigd in andere EU-lidstaten. Desgevraagd heeft de verdachte facturen gekopieerd van leveranciers. [8] De leveranciersdossiers waren volgens de verdachte aanwezig bij de adviseur. De adviseur vertelde een hoeveelheid documenten te hebben ontvangen van de verdachte.
De controle door de Belastingdienst van de fysieke administratie vond plaats op 13 maart 2015 en werd voortgezet op 15 maart 2012. [9] In de fysieke administratie werden door de Belastingdienst facturen aangetroffen van leveranciers die niet waren gemeld. [bedrijf 1] bleek voor aanzienlijke bedragen zaken te hebben afgenomen van [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] . Deze vennootschappen vertoonden kenmerken van een zogenaamde ‘ploffer’. [10] Verder bleek dat [bedrijf 6] , eveneens een leverancier, kenmerken had van een ‘buffer’. Vanaf het 3e kwartaal 2011 verschoof [bedrijf 6] naar de positie van ‘ploffer’ in de leveringsketen. [11] Verder zijn in de fysieke administratie van [bedrijf 1] door de Belastingdienst vier opvallende facturen aangetroffen van de leveranciers [bedrijf 4] (2) en [bedrijf 6] (2) die qua omschrijving van de goederen, aantallen, prijs per stuk en totale bedragen volledig aan elkaar gelijk zijn. Alleen de aanhef en de lay-out bleken te verschillen. [12]
Op 15 maart 2012 verklaarde de getuige [getuige 1] in een gesprek met de Belastingdienst desgevraagd de leveranciersdossiers niet op kantoor te hebben. Dat terwijl er tijdens het voortgangsgesprek reeds verklaard werd dat deze leveranciersdossiers bij hem zouden moeten zijn. [13]
In het VIES was bekend geworden dat [bedrijf 1] meer leveringen uit andere EU-Lidstaten had gekregen dan tot nu toe aangemeld. De totale leveringen waren op 27 maart 2012 al opgelopen tot boven de € 2.000.000. [14]
Vanwege het ontbreken van bankafschriften, de onjuistheden in de kas en het ontbreken van de leveranciersdossiers heeft de Belastingdienst vervolgens een derde afspraak gemaakt voor 28 maart 2012 met de verdachte. Ter gelegenheid van de bespreking weigerde de verdachte inzage te verlenen in de administratie van 2012. Ook inzage in de digitale bankafschriften werd geweigerd. [15] Uit onder meer de dag-overzichten van de kas bleek dat [bedrijf 1] een voorraadadministratie bijhield, wat in strijd was met de eerdere verklaring van de verdachte dat er bij [bedrijf 1] geen voorraadadministratie werd bijgehouden. [16]
Op 28 maart 2012 heeft de Belastingdienst ook nog telefonisch contact gehad met de verdachte en hem gevraagd hoe en waar de goederen geleverd werden die afkomstig waren uit andere EU-landen en hoe dit werd vastgelegd. Ook werd de vraag gesteld hoe en waar de goederen, die in grote aantallen doorverkocht werden in Nederland, geleverd werden en hoe dit werd vastgelegd. De verdachte antwoordde dat niets werd vastgelegd ten aanzien van de ontvangst van de goederen en ten aanzien van de leveringen aan deze Nederlandse afnemers niets werd afgetekend voor ontvangst. [17]
Desgevraagd heeft de getuige [getuige 1] de Belastingdienst medegedeeld dat de leveranciersdossiers niet bij hem aanwezig waren. De verdachte is daarop gevraagd om uiterlijk vrijdag 30 maart 2012 inzage te geven in de administratie en de leveranciersdossiers. De Belastingdienst heeft niets meer vernomen van de verdachte. [18]
Onderzoek van de Belastingdienst in het register van de Kamer van Koophandel leerde dat op 29 maart 2012 de aandelen van [bedrijf 1] zijn overgedragen aan [naam 2] . De overdracht heeft slechts één dag na het laatste gesprek met de verdachte, op 28 maart 2012, plaatsgevonden. [19] Mede vanwege het niet overleggen van gevraagde administratie en de overname van de aandelen heeft de Belastingdienst op 20 april 2012 het BTW-identificatienummer van [bedrijf 1] afgevoerd. [20]
Ondertussen was in het VIES zichtbaar geworden voor de Belastingdienst dat [bedrijf 1] voor aanzienlijke bedragen (totaal € 7.423.627,00) had ingekocht bij leveranciers gevestigd in andere EU-Lidstaten. [21]
Om de door [bedrijf 1] in 2012 gerealiseerde omzetten te kunnen vaststellen werd door de Belastingdienst op 29 maart 2012 een derdenonderzoek bij de [bank] ingesteld. De analyse van de bankafschriften verkregen bij de [bank] leverde op dat [bedrijf 1] inderdaad forse inkopen deed in andere Lidstaten van de EU. De EU-inkopen namen toe naarmate de datum van de aandelenoverdracht naderde (29 maart 2012). [22] Het aantal transacties met bedragen van € 50.000 nam ook toe naarmate de datum van aandelenoverdracht naderde. In de periode 28 februari tot en met 11 april 2012 bleek verder dat forse inkopen werden gedaan bij [bedrijf 7] te Rotterdam. Telkens luidde de omschrijving van de transactie “spoedoverboeking beltegoed”. In totaal werd in die periode voor
€ 1.303.000 aan beltegoed ingekocht. [23] De omzet binnenlandse verkoop exclusief BTW bedroeg in het eerste kwartaal 2012 € 7.245.568. Dit bedrag kwam lager uit dan het bedrag aan EU-inkopen in het eerste kwartaal 2012 van € 7.423.627. Het verschil bedroeg € 178.059. [24]
€ 1.303.000 aan beltegoed ingekocht. [23] De omzet binnenlandse verkoop exclusief BTW bedroeg in het eerste kwartaal 2012 € 7.245.568. Dit bedrag kwam lager uit dan het bedrag aan EU-inkopen in het eerste kwartaal 2012 van € 7.423.627. Het verschil bedroeg € 178.059. [24]
Aan [bedrijf 8] (hierna: [bedrijf 8] ) heeft belastingkantoor Rotterdam een “waarschuwingsbrief intracommunautaire BTW-fraude” uitgereikt. In dat kader heeft [bedrijf 8] melding gemaakt van zijn leverancier [bedrijf 1] . Bij het overhandigen van administratieve stukken met betrekking tot de leveringen van [bedrijf 1] , trof de controleur van belastingkantoor Rotterdam een e-mailbericht aan welke op 17 april 2012 om 22:55 uur aan [naam 3] was geadresseerd. [naam 3] was eigenaar en bestuurder van [bedrijf 8] . Het e-mailbericht bevatte de volgende tekst: [25]
“Beste,
Onze rekeningnummer is geblokkeerd!!! maak geen geld meer over!!
Best Regards,
[verdachte]
[bedrijf 1] ”
Dit bericht is verstuurd vanaf het e-mailadres [e-mailadres 1] welk adres in gebruik was bij [bedrijf 1] . Uit dit e-mailbericht volgt dat de verdachte nog steeds handelde namens [bedrijf 1] na de overname van de aandelen door [naam 2] op 29 maart 2012.
Op 23 april 2012 heeft de Belastingdienst de elektronische aangifte omzetbelasting ontvangen van [bedrijf 1] met betrekking tot het eerste kwartaal 2012. [26]
Aan de hand van de bij de [bank] verkregen bankafschriften is door de Belastingdienst getracht om de omzetten van [bedrijf 1] in het eerste kwartaal 2012 vast te stellen. [27] Uit de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012 blijkt dat [bedrijf 1] leveringen naar afnemers, gevestigd in andere EU-landen, voor in totaal € 7.900.000 zou hebben verricht. Voor dergelijke leveranties geldt een 0% tarief omzetbelasting (rubriek 3b van de aangifte). Uit het nadere onderzoek is niet gebleken van dergelijke leveranties. Op de bankafschriften over het jaar 2012 (tot en met 5 november 2011 van bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] zijn geen ontvangsten gezien, die duiden op betalingen aan [bedrijf 1] wegens leveringen van goederen door [bedrijf 1] BV aan afnemers in het buitenland (EU-landen). [28] Uit het VIES bleek evenmin van intracommunautaire leveringen in de betreffende periode. [29]
De aangifte omzetbelasting eerste kwartaal 2012 van [bedrijf 1] maakt geen melding van ICV (Intracommunautaire verwervingen). [30] In totaal is echter in het eerste kwartaal van 2012 voor een bedrag van € 7.484.392 vanuit andere EU-landen aan goederen verworven. [31] In de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012, had [bedrijf 1] deze verwervingen aan moeten geven (rubriek 4b, tarief 19%), waarbij vervolgens voorbelasting in aftrek (rubriek voorbelasting) aangegeven had kunnen worden. In totaal is een bedrag van € 1.199.043 (minimaal) aan fiscaal nadeel ontstaan. [32]
Ten behoeve van de correctie op het eerste kwartaal 2012 hebben de controleurs op 10 mei 2012 een zogenaamde ‘penaanslag’ uitgereikt aan [bedrijf 1] . Daarvoor hebben de controleurs zich begeven naar het nieuwe adres van de onderneming, te weten [adres 3] . Op genoemd adres hebben de controleurs de onderneming niet aangetroffen. Op 16 mei 2012 heeft de Belastingdienst een brief ontvangen van [naam 4] , de huidige bewoonster van het pand aan de [adres 3] . In haar brief verklaart zij het volgende: [33]
“Er komen bij ons veel belastingbrieven in de bus die niet voor ons bestemd zijn. De Heer [naam 2] woont niet op [adres 3] .... De personen die op [adres 3] wonen zijn: [naam 4] , [naam 6] .”
Op vrijdag 11 mei 2011 verklaarde de getuige [getuige 1] ten overstaan van de controleurs van de Belastingdienst bij overhandiging van een duplicaat van de penaanslag aan hem dat hij de gegevens voor de aangifte over het eerste kwartaal 2012 had ontvangen via een mailbericht van de nieuwe eigenaar, met daarin omzetbedragen en de opdracht om aangifte te doen. Het mailbericht verkregen van de adviseur werd op 20 april 2012 om 14:14 uur door [katvanger ] verzonden met bijlagen ‘Aandelen [bedrijf 1] .pdf”. Het bericht heeft als onderwerp ‘Omzet belasting 1e kwartaal 2012.’ De tekst van het mailbericht luidt: [34]
“Geachte heer/mevrouw,
Bij deze wil ik u als eerst mij voor stellen.
Ik ben [katvanger ] , nieuwe bestuurder van [bedrijf 1] .
Ik heb van de vorige bestuurder de volgende omzet vernomen:
Omzet buitenland €7,9 miljoen
Omzet binnenland €1,3 miljoen exclusief btw
Voorbelasting €246512
Wilt u voor mij deze omzet aangeven bij de Belastingdienst?
Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Mocht u vragen hebben, dan verneem het ik deze van u.
Met vriendelijke groet,
[katvanger ]
PS. Als bijlage heb ik de levering van aandelen als pdf toegevoegd.”
[naam 2] verstuurde het e-mailbericht vanuit e-mailadres [e-mail] . Bij de [domeinregistratie] stond de domeinnaam [website 4] op 14 mei 2012 als volgt geregistreerd [35] :
Domeinnaam [website 4]
Status actief
Houder [verdachte]
Administratieve contactpersoon [e-mailadres] . nl Metaregistrar [adres 4]
Technische contactpersonen [e-mailadres 2]
DNSSEC nee
Domeinnaamservers [domeinnaam 1]
[domeinnaam 2]
Datum registratie 2008-12-15
Datum laatste wijziging 2009-11-05
Administratie door NL Domain Registry
[verdachte] staat vermoedelijk voor [verdachte] . Om dit te verifiëren werd door de Belastingdienst wederom onderzoek gedaan op het internet met als zoekterm [e-mailadres] . Uit de zoekactie kwam naar voren dat de zoekterm gebruikt werd om een account te openen bij moviemeter.nl, een internetsite waar particulieren hun oordeel over speelfilms kunnen geven. De account bij moviemeter vermeldt onder andere de volgende informatie:
Echte naam: G
Geslacht: Man
Geboren: [geboortedag] 1987
Woonplaats: [woonplaats]
E-mailadres: [e-mailadres] nl.
De daarbij gegeven geboortedatum komt overeen met de geboortedatum van de verdachte, [verdachte] . [36]
“Ik heb nooit aangifte gedaan voor [bedrijf 1] en ik heb daar ook niemand voor gemachtigd. Ik heb [bedrijf 1] overgenomen van [naam 7] . [verdachte] ken ik niet, nooit ontmoet.(..) U vraagt aan mij waarom [naam 7] mij dan belt om de BV te kopen. Daarop kan ik antwoorden dat ik dat deed omdat ik daar wat geld voor kreeg. (…).
Ik ben zelf niet bij die notaris geweest. (…) BV’s die ik overneem passeren namelijk vaak bij deze notaris. Die € 500 heb ik contant gekregen van [naam 7] . Met [bedrijf 1] heb ik nooit iets gedaan. Ik heb nooit administratie of boekhouding overgenomen van [bedrijf 1] . Ik heb daar ook nooit iets voor getekend. Ik wil nogmaals benadrukken dat ik [verdachte] nooit heb gezien of gesproken, ook niet telefonisch. Ik ben ook nooit op het bedrijfsadres van [bedrijf 1] geweest. Ik wist niet waarom de vorige eigenaar de BV wilde verkopen. Natuurlijk weet ik dat als [naam 7] mij belt om een BV te kopen dat ik daarmee een risico loop, ik bedoel dat dit me wel vaker is overkomen. Ik deed het puur voor het geld en nam de risico’s op de koop toe. Ik ben maar een katvanger, daarmee bedoel ik dat ik word gevraagd door een derde en doe dan dit soort overnames”. (…).
Wij tonen u een e-mailbericht van 20 april 2012, D-002, p. 49 (met daarin de gegevens voor de aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2012 van [bedrijf 1] , ondertekend door [katvanger ] ):
“Ik heb dit emailbericht niet opgemaakt, ik heb ook niemand opdracht hiervoor gegeven. Er staat in de mail ook dat ik de vermelde gegevens van de vorige eigenaar heb gekregen, onzin. Ik ken de vorige eigenaar niet, ik heb geen gegevens van hem gekregen. De persoon aan wie de email is gericht, [getuige 1] , ken ik niet. (…). [naam 8] , aan wie deze mail cc is verstuurd ken ik niet, nooit van gehoord. Ook [bedrijf 2] ken ik niet.
Vraag verbalisanten: in welke periode heeft u gebruik gemaakt van het e-mailadres [e-mail] ?
Dit is niet mijn e-mailadres en ook nooit geweest. De naam infomarket zegt me ook niets”.
Na de overdracht van [bedrijf 1] bleef de verdachte bevoegd om over de bankrekening bij de [bank] bank met nummer [rekeningnummer 1] op naam van [bedrijf 1] te beschikken. [38]
Bewijsoverwegingen en oordeel van het hof
Opzettelijk onjuiste belastingaangifte
In het licht van de algemene inleiding en op grond van de hiervoor weergegeven redengevende feiten en omstandigheden, komt het hof tot de conclusie dat de onderneming van de verdachte onderdeel was van een zogenaamde BTW-carrousel en dat [bedrijf 1] in die constructie als onderdeel daarvan opzettelijk op het ingezonden elektronische aangiftebiljet omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2012, een te laag bedrag aan belastbare omzet en een onjuist bedrag inzake leveringen belast naar het 0%-tarief, heeft opgegeven. Het doen van aangiften omzetbelasting past in de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1] . In dat kader acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012, gepleegd door [bedrijf 1] . Het hof overweegt daartoe als volgt.
Rol van de verdachte, opzet
Uit het rapport inzake het ingestelde boekenonderzoek en de daarin opgenomen bevinden en citaten uit - onder meer - emailberichten volgt dat de verdachte een belangrijke en actieve rol heeft gespeeld binnen zijn bedrijf. De BV die hij bestuurde had vijf werknemers in dienst, hij verzorgde zelf de financiële administratie van het bedrijf en hij was het aanspreekpunt van de Belastingdienst. Uit het boekenonderzoek blijkt voorts dat de handel die de verdachte dreef met zijn onderneming gepaard ging met aanzienlijke in- en verkopen. Anders dan de raadsman is het hof dan ook van oordeel dat de verdachte niet slechts een onbetekenende schakel is geweest in een groter geheel. De rol van de verdachte was voorts essentieel voor het samen met andere (rechts)personen plegen van deze vorm van fraude.
Voorts geven de bevindingen uit het boekenonderzoek blijk van het opzet van de verdachte. Zo heeft hij, ondanks de herhaalde uitnodigingen van de belastingcontroleurs daartoe, selectief informatie aan hen verstrekt met betrekking tot zijn nieuwe leveranciers welke, zo blijkt uit de controle, veruit zijn belangrijkste leveranciers waren. Voorts heeft hij, in tegenstelling tot wat hij aanvankelijk heeft verklaard, geen informatie met betrekking tot deze leveranciers verzameld, zodat hij niet in staat was om te beoordelen of deze een risico vormden ten aanzien van de correcte afdracht van de aan hem doorberekende omzetbelasting. Hij is diverse keren gewezen op de hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van onzorgvuldigheid. Hij heeft inkoopfacturen van deze leveranciers in zijn administratie opgenomen waarvan de beschrijving van de goederen, aantallen, prijs per stuk en totale bedragen strikt aan elkaar gelijk zijn. Hij heeft in 2011 intracommunautaire inkopen niet aangegeven in rubriek 4b. Hij heeft vermeden om delen van zijn administratie aan de belastingcontroleurs te overhandigen.
Inzet katvanger
Het hof acht voorts bewezen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van een zogeheten ‘katvanger’ om zelf buiten het zicht van de fiscus te blijven. Uit het onderzoek volgt dat de verdachte, na de overdracht van de vennootschap aan [naam 2] , nog steeds handelde namens [bedrijf 1] [naam 2] heeft zelf verklaard een zogenaamde ‘katvanger’ te zijn en bedrijven uitsluitend op zijn naam te laten zetten omdat hij er geld voor krijgt. Over het bericht van 20 april 2012 met betrekking tot de aangifte heeft [naam 2] verklaard dat hij dit niet heeft opgesteld, terwijl het verzonden is vanaf een IP-adres dat aan verdachte toebehoorde. Het e-mailbericht van 17 april 2012 gericht aan [naam 3] vermeldt de naam van verdachte als afzender. Deze berichten zijn verzonden na de overdracht aan [naam 2] . Ook heeft een geldopname plaatsgevonden na die overdracht, namelijk op 10 april 2012 van de rekening van [bedrijf 1] . met gebruikmaking van een pinautomaat in de directe omgeving van de woning van verdachte. Het hof acht aannemelijk dat deze geldopname door verdachte is verricht. [naam 2] heeft immers verklaard verdachte nooit ontmoet te hebben, zodat verdachte de pinpas van de bankrekening niet aan De Klerk overhandigd kan hebben. Verdachte bleef bovendien uitsluitend gemachtigd voor de bankrekening. Uit het boekenonderzoek, de geldopnamen en de genoemde berichten volgt dat de verdachte ook na de overdracht nog steeds het bedrijf voerde.
Opdracht geven aan het doen van onjuiste omzetbelasting en valsheid in geschrift
Het hof deelt niet het standpunt van de verdediging over de uitleg van de tenlastelegging, in die zin dat deze aldus zou moeten worden uitgelegd dat doen plegen zou zijn tenlastegelegd terzake de valsheid in geschrift. Het hof ziet het in de tenlastelegging opgenomen bestanddeel ‘valselijk laten opmaken’ als een feitelijke omschrijving van de wijze waarop het feit functioneel is gepleegd. [39] Dat ligt ook in de rede aangezien Rijksdijk de aangifte heeft gedaan en gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden.
Gezien de resultaten van het boekenonderzoek, de emailberichten, de bevindingen uit de IP-adressen en de verklaring van de katvanger [katvanger ] , acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die aan de getuige [getuige 1] via een emailbericht opdracht heeft gegeven tot het doen van de belastingaangifte voor het eerste kwartaal 2012 en voorts dat de verdachte als functioneel pleger de aangifte omzetbelasting valselijk heeft laten opmaken door de getuige [getuige 1] .
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
[bedrijf 1] op 23 april 2012, te Apeldoorn en Amsterdam opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten een kwartaalaangifte omzetbelasting over het tijdvak 1e kwartaal 2012 (D-017, pag. 13) ten name van [bedrijf 1] , onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte opzettelijk op het bij de Belastingdienst ingezonden elektronische aangiftebiljet omzetbelasting het 1e kwartaal van 2012, een te laag bedrag aan belastbare omzet en een onjuist bedrag inzake leveringen belast naar het 0%-tarief, opgegeven, terwijl dat feit er toe strekt dat te weinig belasting werd geheven
tot het plegen van welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven
en
hij op 23 april 2012, te Apeldoorn en Amsterdam, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten een kwartaalaangifte omzetbelasting over het tijdvak 1e kwartaal 2012 (D-017, pag. 13) ten name van [bedrijf 1] , zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte in strijd met de waarheid op het aangiftebiljet omzetbelasting een onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting laten opgeven, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden zoals die in de onder het kopje ‘redengevende feiten en omstandigheden’ opgenomen bewijsmiddelen zijn vervat.
Alle weergegeven processen-verbaal zijn afkomstig uit het dossier van de FIOD-ECD met nummer 50804 en zijn (op ambtsbelofte dan wel ambtseed) opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Voor zover het geschriften betreft als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, zijn zij telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
de eendaadse samenloop van
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging
en
valsheid in geschrift.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden en een geldboete van € 1.100.000, te vervangen door 365 dagen hechtenis.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsman van de verdachte heeft met betrekking tot de straf(maat) het volgende aangevoerd. Uit het dossier komt niet duidelijk naar voren hoe groot de rol van de verdachte was en hoeveel profijt hij heeft gehad. De verdachte leidt in Nederland een normaal gezinsleven zonder luxe. Voorts is een lange celstraf zoals opgelegd door de rechtbank voor de verdachte lastig te combineren met zijn gezinsleven en zal hij de zeer hoge boete niet kunnen betalen, als gevolg waarvan hij zonder meer de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten. De combinatie van deze twee straffen resulteert in een de facto onevenredig zware vrijheidsstraf. De raadsman heeft het hof verzocht in plaats van de door de rechtbank opgelegde straf de verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op de leggen en een maximale taakstraf en daarbij rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De rechtspersoon [bedrijf 1] heeft onjuist aangifte omzetbelasting gedaan en de verdachte, die ook na de aandelenoverdracht aan een katvanger feitelijk namens de B.V. bleef handelen, heeft daartoe de opdracht gegeven. Als gevolg van het handelen van de verdachte, wiens vennootschap onderdeel uitmaakte van internationale fraude met BTW, is een bedrag van ten minste € 1.199.043 aan fiscaal nadeel ontstaan voor de Belastingdienst en daarmee voor de Nederlandse samenleving.
Het hof neemt in aanmerking dat de verdachte doelbewust gebruik heeft gemaakt van een katvanger en een boekhouder. Daarbij was de verdachte uit op gemakkelijk (eigen) financieel gewin. De niet geringe rol van de verdachte met gebruikmaking van zijn vennootschap, het doortrapte misbruik van het vertrouwen dat ten grondslag ligt aan het systeem van de Belastingdienst inzake de omzetbelasting en de daaruit voortvloeiende ondermijning van de belastingmoraal, brengen mee dat een gevangenisstraf zoals opgelegd door de rechtbank in dit geval zonder meer passend is. Straffen zoals voorgesteld door de raadsman, doen in dit geval geen recht aan de aard en de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan.
De ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan, zijn naar het oordeel van het hof afdoende verdisconteerd in de vrijheidsstraf zoals die wordt opgelegd. Het daarnaast opleggen van een geldboete, zoals de rechtbank heeft gedaan, acht het hof in dit geval niet geboden.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 januari 2018 is hij eerder ter zake van een aan fraude gerelateerd feit onherroepelijk veroordeeld. Dit heeft de verdachte er niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen en weegt derhalve in zijn nadeel.
Het hof heeft voorts acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, nu de verdachte op 15 april 2013 als verdachte is gehoord en de rechtbank eerst op 27 december 2016 vonnis heeft gewezen. Het hof wijst thans op 19 februari 2018 arrest, bijna 5 jaar na aanvang van de criminal charge. Als uitgangspunt heeft te gelden 2 jaren per rechterlijke instantie, zodat een overschrijding van de periode als geheel plaatsvindt van een jaar. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat, in die zin dat het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend en geboden acht, maar deze, gelet op het tijdsverloop, zal matigen.
Ten slotte heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat zich bij de bewezenverklaring een eendaadse samenloop voordoet van twee feiten. Het hof heeft geen strafverzwarend vervolg verbonden aan de bewezenverklaring van de cumulatief tenlastegelegde en bewezenverklaarde valsheid in geschrifte.
Het hof acht, alles afwegende, een vrijheidsstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 51, 55, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
22 (tweeëntwintig) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
22 (tweeëntwintig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. A.P.M. van Rijn en mr. M.E. Hinskens-van Neck, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 februari 2018.