ECLI:NL:GHSHE:2021:3833

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Parketnummer : 20-003194-18

Uitspraak : 21 december 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 1 oktober 2018, in de strafzaak met parketnummer 01-997549-16 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Afghanistan) op [geboortedatum in het jaar] 1987,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 primair en feit 2 primair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:

‘feitelijk leiding geven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’ (feit 1 primair) en
‘feitelijk leiding geven aan ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen te voeren, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’ (feit 2 primair),

de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft de rechtbank de teruggave aan de verdachte gelast van de onder hem inbeslaggenomen goederen.

Namens de verdachte en door de officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij akte van 8 juli 2021 heeft de advocaat-generaal in het ressort ’s-Hertogenbosch het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep ingetrokken.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van het voorarrest.

De raadsman van de verdachte heeft primair integrale vrijspraak van het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bepleit. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het bestreden vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
[besloten vennootschap] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op of omstreeks 24 oktober 2015, in de gemeente(n) Apeldoorn en/of Amsterdam en/of Sittard en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, eenmaal, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting ten name van de B.V. over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2015 (DOC-016), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben de B.V. en/of (één of meer van) haar medeverdachte(n) toen aldaar opzettelijk op/in het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over genoemd aangiftetijdvak, –

zakelijk weergegeven – valselijk en/of in strijd met de waarheid een te hoog en/of onjuist bedrag aan voorbelasting en/of een te laag en/of onjuist bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgegeven en/of doen en/of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, tezamen en in vereniging met [besloten vennootschap] B.V. en/of één of meer andere perso(o)n(en), op of omstreeks 24 oktober 2015, in de gemeente(n) Apeldoorn en/of Amsterdam en/of Sittard en/of elders in Nederland, eenmaal, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting ten name van de B.V. over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2015 (DOC-016), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben hij en/of (één of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar opzettelijk op/in het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over genoemd aangiftetijdvak, – zakelijk weergegeven –valselijk en/of in strijd met de waarheid een te hoog en/of onjuist bedrag aan voorbelasting en/of een te laag en/of onjuist bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgegeven en/of doen en/of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

2.
[besloten vennootschap] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 8 juli 2015 tot en met 13 april 2016, in de gemeente(n) Apeldoorn en/of Amsterdam en/of Sittard en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, immers heeft/hebben de B.V. en/of (één of meer van) haar medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk geen, althans een onjuiste en/of onvolledige, kasadministratie gevoerd en/of doen voeren, en/of niet alle contante en/of girale verkopen en/of ontvangsten opgenomen en/of verwerkt en/of doen opnemen en/of doen verwerken in de (kas- en/of financiële) administratie, en/of niet alle inkopen opgenomen en/of verwerkt en/of doen opnemen en/of doen verwerken in de (kas- en/of financiële) administratie, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, tezamen en in vereniging met [besloten vennootschap] B.V. en/of één of meer andere perso(o)n(en), op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 8 juli 2015 tot en met 13 april 2016, in de gemeente(n) Apeldoorn en/of Amsterdam en/of Sittard en/of elders in Nederland, terwijl [besloten vennootschap] B.V. ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, immers heeft/hebben hij en/of (één of meer van) zijn medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk geen, althans een onjuiste en/of onvolledige, kasadministratie van [besloten vennootschap] B.V. gevoerd en/of doen voeren, en/of niet alle contante en/of girale verkopen en/of ontvangsten opgenomen en/of verwerkt en/of doen opnemen en/of doen verwerken in de (kas- en/of financiële) administratie van [besloten vennootschap] B.V., en/of niet alle inkopen opgenomen en/of verwerkt en/of doen opnemen en/of doen verwerken in de (kas- en/of financiële) administratie van [besloten vennootschap] B.V., terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 primair en feit 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
[besloten vennootschap] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op 24 oktober 2015 in Nederland, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting ten name van de B.V. over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2015, onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. toen aldaar opzettelijk in het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over genoemd aangiftetijdvak valselijk en in strijd met de waarheid een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

2.
[besloten vennootschap] B.V., hierna te noemen "de B.V.", in de periode van 8 juli 2015 tot en met 13 april 2016 in Nederland, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, immers heeft de B.V. opzettelijk niet alle contante en girale verkopen en ontvangsten doen opnemen en doen verwerken in de kas- en financiële administratie en niet alle inkopen doen opnemen en doen verwerken in de kas- en financiële administratie, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna in de voetnoten genoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Bewijsoverwegingen

A.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het onder feit 1 primair en subsidiair en feit 2 primair en subsidiair tenlastegelegde. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern het volgende aangevoerd.

De verdachte kan volgens de verdediging niet als feitelijk leidinggever aan of opdrachtgever van de tenlastegelegde strafbare gedragingen van [besloten vennootschap] B.V. worden beschouwd, aangezien hij geen actieve bemoeienis heeft gehad met de administratie en de aangiften omzetbelasting van de vennootschap. De verdachte zou geen wetenschap of bewustzijn hebben gehad van de vermeende verboden gedragingen en slechts advies hebben verleend over het oprichten van een vennootschap aan zijn (toenmalige) vriend, medeverdachte [medeverdachte 1] . De verdachte beschikte naar eigen zeggen over de contacten met leveranciers van mobiele telefoons en heeft [medeverdachte 1] daarmee op weg geholpen. De rol van de verdachte beperkte zich tot die elementen en hij kan derhalve niet als feitelijk leidinggever worden aangemerkt. Die omstandigheden vinden steun in de getuigenverklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , aldus de raadsman.

In dit verband heeft de verdediging voorts aangevoerd dat aan de belastende verklaringen die medeverdachte [medeverdachte 1] over de verdachte heeft afgelegd geen geloof kan worden gehecht, nu deze persoon – zijnde een medeverdachte in de onderhavige strafzaak – hiermee zijn eigen rol in de onderhavige strafbare feiten tracht te bagatelliseren en de schuld op de verdachte probeert af te schuiven. Bovendien zijn de door medeverdachte [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen op zoveel essentiële onderdelen onderling tegenstrijdig en/of aantoonbaar onjuist, dat deze – nader bij pleidooi genoemde – verklaringen in de visie van de verdediging als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt en daarom niet tot het bewijs kunnen bijdragen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.

B.1Beoordelingskader

Aan de verdachte is onder feit 1 primair en feit 2 primair telkens tenlastegelegd dat hij opdracht heeft gegeven tot, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan, het door [besloten vennootschap] B.V. plegen van verboden gedragingen, in dit geval het doen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte omzetbelasting alsmede het niet voeren van de administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen.

Het hof stelt in dat verband voorop dat – voor zover in deze zaak van belang – een rechtspersoon ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, en dat opzet is aanwezig bij de formeel of de feitelijk bestuurder van die rechtspersoon, kan dat opzet aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht als feitelijk leidinggever of opdrachtgever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is.

Het feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Bij feitelijk leidinggeven kan evenwel ook worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.

C.

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen.^[1]

[besloten vennootschap] B.V. is opgericht op 8 juli 2015 en hield zich bezig met de exploitatie van een webshop voor de verkoop van mobiele telefoons, tablets en bijbehorende accessoires. Enig aandeelhouder en bestuurder van [besloten vennootschap] B.V. was medeverdachte [medeverdachte 1] . Het eerste vestigingsadres van de vennootschap was de [vestigingsadres 1] . Als vestigingsadres was sinds 4 augustus 2015 het adres [vestigingsadres 2] ingeschreven. [besloten vennootschap] B.V. is met ingang van 12 april 2016 in staat van faillissement verklaard.^[2]

Tussen 19 oktober 2015 en 17 februari 2016 hebben controlerend belastingambtenaren van de Belastingdienst een boekenonderzoek omzetbelasting ingesteld bij [besloten vennootschap] B.V.^[3]De aanleiding daarvoor was het feit dat blijkens het VIES-systeem door bedrijven in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland voor in totaal € 502.336,- was ‘gelist’ op [besloten vennootschap] B.V., hetgeen inhoudt dat vanuit het buitenland voor dat bedrag goederen en/of diensten zouden zijn geleverd aan [besloten vennootschap] B.V.^[4]

Het eerste bedrijfsbezoek aan [besloten vennootschap] B.V. is schriftelijk aangekondigd op 20 oktober 2015 en heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2015. Controlerend belastingambtenaar [belastingambtenaar 1] trof in het bedrijfspand aan de [vestigingsadres 2] medeverdachte [medeverdachte 1] en vroeg hem om inzage in de administratie van [besloten vennootschap] B.V. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft daarop geantwoord dat de administratie bij zijn adviseur ( [boekhoudkantoor] te Amsterdam) ligt. [belastingambtenaar 1] heeft tussen 28 oktober 2015 en 8 november 2015 geen reactie ontvangen op zijn herhaaldelijke verzoeken aan het adres van [medeverdachte 1] en [boekhoudkantoor] om toezending van de grootboekkaarten en inkoopfacturen. Op 9 november 2015 heeft [belastingambtenaar 1] een tweede bedrijfsbezoek gebracht aan [besloten vennootschap] B.V. en trof wederom medeverdachte [medeverdachte 1] . [belastingambtenaar 1] overhandigde aan [medeverdachte 1] de brief d.d. 9 november 2015 waarin werd aangekondigd dat het bedrijfsbezoek is omgezet naar een boekenonderzoek en vroeg [medeverdachte 1] om diverse administratie en inzage in de e-mailbox van [besloten vennootschap] B.V. Er is die dag echter geen administratie overgelegd en inzage in de e-mailbox werd door [medeverdachte 1] geweigerd. Op 16 en 20 november 2015 ontving [belastingambtenaar 1] van [boekhouder] (van boekhoudkantoor [boekhoudkantoor] ) een deel van de door [besloten vennootschap] B.V. aan [boekhoudkantoor] verstrekte administratieve bescheiden, waaronder enkele bankafschriften. Bij het derde bedrijfsbezoek op 30 november 2015 heeft [belastingambtenaar 1] om overlegging van de ontbrekende bankafschriften ten name van [besloten vennootschap] B.V. over de periode 24 augustus 2015 tot en met 30 september 2015 verzocht. De aanwezige [medeverdachte 1] zei deze bankafschriften niet te kunnen overleggen en weigerde om in te loggen op de zakelijke bankrekening en de zakelijke e-mailbox te tonen. Tijdens het bezoek is door de controlemedewerkers kenbaar gemaakt dat blijkens het VIES-systeem voor ongeveer € 500.000,- op [besloten vennootschap] B.V. is gelist, onder andere door [Duitse vennootschap 1] GmbH, [Duitse vennootschap 2] GmbH en [Engelse vennootschap] Ltd. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij nooit voor die bedragen aan telefoons heeft ontvangen en dat hij geen goederen bij die bedrijven had besteld. Bij brief en e-mail van 11 december 2015 is een vervolg op het boekenonderzoek aangekondigd en werd wederom inzage in de administratie van [besloten vennootschap] B.V. gevraagd. De gevraagde gegevens werden niet verstrekt, noch werd inzage verleend.^[5]

Vervolgens is het strafrechtelijke onderzoek gestart en daaruit is het volgende naar voren gekomen.

C.1Onjuiste en/of onvolledige aangifte omzetbelasting (feit 1 primair)

Belastingambtenaar [belastingambtenaar 2] heeft op ambtsbelofte verklaard dat de aangifte omzetbelasting over het tijdvak derde kwartaal 2015 betreffende [besloten vennootschap] B.V. elektronisch is binnengekomen op de computersystemen van de Belastingdienst. In de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2015 is onder “Belastingconsulent gegevens” het beconnummer “ [beconnummer] ” ingevuld en staat als contactpersoon de achternaam “ [boekhouder] ” vermeld. [boekhouder] , eigenaar van de eenmanszaak [boekhoudkantoor] te Amsterdam, heeft op 22 juni 2016 als getuige verklaard dat hij de aangifte omzetbelasting over het tijdvak derde kwartaal 2015 ten name van [besloten vennootschap] B.V. heeft ingediend via het beconnummer van zijn eenmanszaak.^[6]Uit de ambtsedige verklaring van belastingambtenaar [belastingambtenaar 2] volgt verder dat de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2015 is binnengekomen op 24 oktober 2015 en dat daarin een netto omzet van € 17.405,- ter zake van binnenlandse prestaties was aangegeven.^[7]

Op 22 december 2015 zijn door [boekhouder] diverse administratieve bescheiden van [besloten vennootschap] B.V. overgelegd, waaronder de grootboekmutaties over het derde kwartaal van 2015, het fiscaal rapport omzetbelasting over het derde kwartaal 2015 en een Excel-overzicht met titel “Omzet derde kwartaal 2015” met vermelding van “Omzet toestellen” van € 21.011,50 en “Omzet accessoires” van € 48,99.^[8]Eveneens op 22 december 2015 is van betalingsprovider Sisow B.V. een transactiebestand betreffende [besloten vennootschap] B.V. ontvangen. Uit het transactiebestand kwam naar voren dat door/bij Sisow B.V. over de periode van 20 augustus 2015 tot en met 30 september 2015 een totaalbedrag van € 528.504,38 is bijgeboekt ten behoeve van [besloten vennootschap] B.V.^[9]Op 28 december 2015 zijn door ABN AMRO de bankafschriften van 30 juli 2015 tot en met 30 september 2015 ten name van [besloten vennootschap] B.V. (IBAN-nummer: [bankrekeningnummer 1] ) verstrekt. Hieruit bleek dat tussen genoemde data in totaal € 481.543,23 aan betalingen via betalingsdienst Sisow B.V. zijn ontvangen.^[10]Voorts komt uit onderzoek van de FIOD naar voren dat tussen 25 augustus 2015 en 30 september 2015 via het online boekhoudprogramma “MoneyBird” in totaal 1.566 verkoopfacturen ten name van [besloten vennootschap] B.V. tot een totaalbedrag van € 575.276,40 (incl. BTW) zijn opgemaakt.^[11]De genoemde gegevens waren bij [boekhoudkantoor] niet bekend en zijn niet door [boekhouder] opgenomen in de administratie van [besloten vennootschap] B.V. en evenmin in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2015.^[12]

Voorts blijkt uit het VIES-systeem dat in het derde kwartaal van 2015 voor € 641.757,- op [besloten vennootschap] B.V. is gelist ter zake van intra-unie verwervingen.^[13]Deze intra-unie verwervingen van [besloten vennootschap] B.V. zijn niet aangegeven in de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2015.

Uit het opgestelde overzicht van het verschil tussen de in de aangifte omzetbelasting over het tijdvak derde kwartaal 2015 aangegeven omzet en het totaalbedrag van de door [besloten vennootschap] B.V. met MoneyBird opgemaakte verkoopfacturen komt naar voren dat betreffende het derde kwartaal 2015 door [besloten vennootschap] B.V. een bedrag van € 96.186,23 te weinig aan verschuldigde omzetbelasting is opgegeven.^[14]

Naar het oordeel van het hof is, gezien al het vorengaande, in de aangifte van [besloten vennootschap] B.V. een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven over het derde kwartaal van 2015. De tenlastegelegde aangifte is daarmee onjuist en onvolledig gedaan.

C.2Niet voeren van de administratie overeenkomstig de daaraan gestelde eisen (feit 2 primair)

Met betrekking tot het niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen stelt het hof, naast hetgeen hiervoor is vastgesteld met betrekking tot administratieve en financiële vastleggingen betreffende het tijdvak derde kwartaal van 2015, het volgende vast.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek heeft op 22 december 2015 een doorzoeking plaatsgevonden op het bedrijfsadres van [besloten vennootschap] B.V. aan de [vestigingsadres 2] . Verbalisant [verbalisant 1] heeft op 22 december 2015 een persoon voorwerpen zien weggooien in een afvalcontainer voorzien van een sticker met het opschrift “ [besloten vennootschap] ”.^[15]Bij doorzoeking van deze afvalcontainer werden 95 verkoopfacturen van [besloten vennootschap] B.V. met factuurdata van 11 november 2015 tot en met 16 december 2015 aangetroffen. Daarnaast zijn in de afvalcontainer 52 inkoopfacturen, geadresseerd aan [besloten vennootschap] B.V. en afkomstig van – onder andere – [Duitse vennootschap 2] GmbH, [Duitse vennootschap 1] GmbH en [Engelse vennootschap] Ltd. met factuurdata van 13 november 2015 tot en met 18 december 2015 gevonden. Een aantal van die verkoop- en inkoopfacturen waren verscheurd. Tijdens de doorzoeking zijn tevens 18 (deels verscheurde) documenten in twee prullenbakken aangetroffen, dit betroffen wederom verkoopfacturen van [besloten vennootschap] B.V. en inkoopfacturen afkomstig van [Duitse vennootschap 2] GmbH en [Engelse vennootschap] Ltd. in de periode 30 oktober 2015 tot en met 10 december 2015.^[16]Uit onderzoek naar een aantal van de in de afvalcontainer en prullenbakken aangetroffen verkoopfacturen is gebleken dat de bijbehorende factuurbedragen zijn betaald, maar dat deze verkoopfacturen nergens in de boekhouding van [besloten vennootschap] B.V. zijn verantwoord.^[17]

Uit het VIES-systeem blijkt dat in het derde en vierde kwartaal van 2015 voor in totaal € 5.221.731,- op [besloten vennootschap] B.V. is gelist.^[18]Daarnaast is gebleken dat [besloten vennootschap] B.V. in de periode van augustus 2015 tot en met december 2015 een totaalbedrag van € 4.505.172,94 aan betalingen aan leveranciers heeft gedaan.^[19]Van deze inkopen zijn slechts 91 inkoopfacturen en 18 bestellingen aangetroffen bij de doorzoeking op de [vestigingsadres 2] en 9 inkoopfacturen bij [boekhoudkantoor] . Het totaalbedrag van de aangetroffen inkoopfacturen en bestellingen bedroeg slechts € 1.755.497,56.^[20]

Via het online boekhoudprogramma MoneyBird zijn tussen 25 augustus 2015 en 22 december 2015 – in elk geval – 9.547 (e-mails met) verkoopfacturen ten name van [besloten vennootschap] B.V. tot een totaalbedrag van € 5.383.700,13 (incl. BTW) opgemaakt.^[21]Van deze verkoopfacturen zijn slechts 486 facturen met een totaalbedrag van € 285.928,98 (incl. BTW) aangetroffen bij de doorzoeking op de [vestigingsadres 2] .^[22]

Uit het onderzoek ter terechtzitting is verder naar voren gekomen dat slechts een klein deel van de administratie van [besloten vennootschap] B.V. is verstrekt aan [boekhouder] , die in opdracht van [besloten vennootschap] B.V. de boekhouding verzorgde. Volgens [boekhouder] bestond de boekhouding van [besloten vennootschap] B.V. slechts uit een kasboek dat werd bijgehouden met inkoopfacturen en bedrijfskosten. De omzet van [besloten vennootschap] B.V. werd via de e-mail aan [boekhouder] aangeleverd. De onderliggende verkoopfacturen zijn – ondanks verzoek daartoe – nooit aan [boekhouder] verstrekt. Met betrekking tot het vierde kwartaal van 2015 is door [boekhouder] verklaard dat hij slechts over het derde kwartaal van 2015 administratieve bescheiden heeft ontvangen van [besloten vennootschap] B.V. Over het vierde kwartaal van 2015 heeft [boekhouder] niets ontvangen.^[23]

De administratie van [besloten vennootschap] B.V. voldeed, gelet op het voorgaande, niet aan de eisen zoals daaraan gesteld bij artikel 52 van de Algemene wet inzake rijkbelastingen. De onder feit 2 primair tenlastegelegde gedraging is naar zijn aard en in het algemeen geschikt om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven, aangezien zonder (adequate) administratie de basis voor een juiste aangifte ontbreekt. Bovendien wordt dan ook een boekenonderzoek door de Belastingdienst feitelijk onmogelijk gemaakt, waardoor evenmin de juistheid van de aangiften omzetbelasting adequaat kan worden onderzocht.

Het hof stelt op grond van het voorgaande en de inhoud van de bewijsmiddelen vast dat sprake is van verboden gedragingen (te weten het onjuist en onvolledig doen van aangifte omzetbelasting over het tijdvak derde kwartaal van 2015 en het niet voeren van een deugdelijke administratie) en dat deze gedragingen opzettelijk door [besloten vennootschap] B.V. zijn begaan, waarmee bewezen kan worden verklaard dat [besloten vennootschap] B.V. de tenlastegelegde feiten heeft begaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het doen van aangifte omzetbelasting en het voeren van een deugdelijke administratie gedragingen betreffen die naar hun aard passen in de normale bedrijfsuitoefening van [besloten vennootschap] B.V.

C.3Opzet en feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen

Het hof stelt voorts het volgende vast met betrekking tot de rol die de verdachte in de constellatie van de door [besloten vennootschap] B.V. begane verboden gedragingen heeft gespeeld.

Volgens medeverdachte [medeverdachte 1] was het de verdachte die kwam met het voorstel om zijn eenmanszaak [eenmanszaak] om te zetten naar [besloten vennootschap] B.V. In dat kader is medeverdachte [medeverdachte 1] tezamen met de verdachte naar de notaris gegaan voor de oprichting van [besloten vennootschap] B.V. De oprichtingsakte is alleen door [medeverdachte 1] getekend, omdat de verdachte volgens [medeverdachte 1] overal buiten gelaten wilde worden. Op papier was [medeverdachte 1] aldus enig bestuurder van [besloten vennootschap] B.V., maar in praktijk was de verdachte degene die het volgens [medeverdachte 1] voor het zeggen had.^[24][medeverdachte 1] heeft eveneens getekend voor het openen van een zakelijke bankrekening bij ABN AMRO, maar de bijbehorende bankpas en pincode waren steeds in het bezit van de verdachte.^[25]De verdachte was volgens [medeverdachte 1] ook verantwoordelijk voor de in- en verkoop.^[26]

In het licht van de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 1] , inhoudende – kort samengevat – dat de verdachte de daadwerkelijke leidende rol had binnen [besloten vennootschap] B.V. en hij, [medeverdachte 1] , door de verdachte slechts is gebruikt als katvanger om met [besloten vennootschap] B.V. omzetbelastingfraude te plegen, acht het hof het volgende van belang.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was [besloten vennootschap] B.V. vanaf 4 augustus 2015 gevestigd op het adres [vestigingsadres 2] .^[27]Getuige [makelaar] , die als makelaar heeft bemiddeld bij de verhuur van de winkelruimte aan de [vestigingsadres 2] aan [besloten vennootschap] B.V., heeft verklaard dat telefonisch contact met hem werd opgenomen en dat een eerste afspraak werd gemaakt voor 2 juli 2015. Als contactpersoon heeft [makelaar] het telefoonnummer [telefoonnummer 1] in zijn telefoon staan.^[28]Uit onderzoek naar de NAW-gegevens van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] is naar voren gekomen dat dit telefoonnummer is afgegeven aan en in gebruik was bij de verdachte.^[29]De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank ook verklaard dat hij degene is geweest die het eerste contact met de makelaar heeft gezocht en dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] van hem is.^[30]Bij de eerste afspraak op 2 juli 2015 verschenen drie personen, te weten: de verdachte, medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .^[31]Op 28 juli 2015 heeft een tweede afspraak plaatsgevonden tussen [makelaar] en medeverdachte [medeverdachte 1] en is de huurovereenkomst getekend.^[32]Volgens [medeverdachte 1] is de verdachte degene geweest die het contact met de makelaar heeft gezocht en de onderhandelingen heeft gevoerd en heeft hij, [medeverdachte 1] , slechts zijn handtekening onder de huurovereenkomst gezet.^[33]

Bij de doorzoeking op 22 december 2015 van de winkelruimte aan de [vestigingsadres 2] is een document van het bedrijf [bedrijf 1] d.d. 5 augustus 2015 aangetroffen waarop als contactpersonen medeverdachte [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en een zekere “ [alias] ” staan vermeld. Deze [alias] heeft blijkens het document, evenals [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , een alarmsleutel in ontvangst genomen.^[34]Tevens is een leverbon d.d. 30 november 2015 aangetroffen, geadresseerd aan “ [besloten vennootschap] B.V., [alias] ”.^[35]Volgens medeverdachte [medeverdachte 1] was “ [alias] ” of “ [alias] ” een naam die de verdachte soms gebruikte.^[36]

Getuige [verhuurster] is de eigenaresse/verhuurster van de winkelruimte aan de [vestigingsadres 2] . Zij heeft op 11 mei 2016 verklaard er altijd vier jongens aanwezig waren in het bedrijfspand, waaronder – in ieder geval – medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , en dat zij veelal achterin het keukentje zaten.^[37]Volgens medeverdachte [medeverdachte 1] zat de verdachte altijd in de achterste ruimte van het bedrijfspand te werken.^[38]Ook hijzelf en [medeverdachte 2] waren vaak in die ruimte.^[39]Door [medeverdachte 1] is een foto overgelegd waarop te zien is dat de verdachte zich in de achterste ruimte van het bedrijfspand bevindt en met de computer betalingen via ABN AMRO verricht.^[40]

Volgens getuige [boekhouder] is hij in juni/juli 2015 benaderd door [besloten vennootschap] B.V. in de persoon van de verdachte. De eerste twee à drie weken verliep het (telefonisch en digitaal) contact ook via de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank ook erkend dat hij degene is geweest die het eerste contact met de boekhouder heeft gezocht.^[41][boekhouder] heeft voorts verklaard dat hij de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] op zijn kantoor heeft ontvangen en dat zij hem bij die gelegenheid de opdracht hebben gegeven om namens [besloten vennootschap] B.V. de boekhouding te verzorgen en de aangiften omzetbelasting in te dienen. [boekhouder] dacht aanvankelijk dat de verdachte de feitelijk leidinggevende van [besloten vennootschap] B.V. was, omdat de communicatie in het begin via de verdachte liep. In het gesprek met [medeverdachte 1] merkte [boekhouder] dat [medeverdachte 1] maar weinig wist van het voeren van een onderneming.^[42]Volgens medeverdachte [medeverdachte 1] werd de boekhouding verzorgd door de verdachte en is het ook de verdachte geweest die de administratieve bescheiden – die volgens [boekhouder] de basis vormden voor de boekhouding en de aangifte omzetbelasting over derde kwartaal 2015 – steeds aan [boekhouder] heeft verstrekt.^[43]

Bij de doorzoeking op 22 december 2015 van de woning aan de [adres woning] is onder medeverdachte [medeverdachte 1] een laptop, merk Toshiba, inbeslaggenomen.^[44]Op die Toshiba-laptop is een back-up van de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 1] aangetroffen. Dit betreft onder andere een back-up van Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] en een back-up van Whatsapp-gesprekken in een Whatsapp-groep waartoe de verdachte, medeverdachte [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en – vanaf een later moment – [medeverdachte 3] behoorden. Deze Whatsapp-gesprekken hebben plaatsgevonden tussen 14 juni 2015 en 23 augustus 2015.^[45]

Blijkens de uitdraai van het Whatsapp-gesprek tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] op 14 juni 2015 zegt de verdachte tegen [medeverdachte 1] :
“Die shit blijft tussen ons. Niemand anders mag weten. Echt niemand niemand.”.

Op 15 juni 2015 vraagt de verdachte aan medeverdachte [medeverdachte 1] om diverse persoonsgegevens, zoals het adres van “zijn zaak” [eenmanszaak] , het e-mailadres, zijn voor- en achternaam en zijn IBAN-nummer. Medeverdachte [medeverdachte 1] verstrekte deze gegevens aan de verdachte. Eveneens op 15 juni 2015 zegt de verdachte tegen [medeverdachte 1] dat hij alle e-mails die hij ontvangt, moet doorsturen naar [e-mailadres] .

Vervolgens, op 17 juni 2015, vraagt de verdachte aan [medeverdachte 1] het wachtwoord van [medeverdachte 1] zijn e-mailadres en zegt dat [medeverdachte 1] zojuist drie e-mails met wachtwoorden heeft ontvangen en dat hij die e-mails moet doorsturen.

Nadat een Whatsapp-groep is gevormd tussen de verdachte, medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , zegt de verdachte:
“Zometeen kunnen jullie controleren hoe die eruitziet: www. [besloten vennootschap] ”en
“He is ready and we are ready”, waarmee de verdachte doelt op het Whatsapp-gesprek waarbij iemand om hulp wordt gevraagd bij het opzetten van een webshop. In dat gesprek wordt gezegd:
“In begin we order small quantity (…) after a while bambambam”, waarop de ontvanger reageert met:
“Ok i’m ready”.^[46]Ook zegt de verdachte tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat
“Die Fardin smeekt om dit met hem te doen. (…) Hij wil heel graag meedoen.”.

Op 18 juni 2015 deelt [medeverdachte 2] in de Whatsapp-groep de volgende berekening:
“365 dagen x 100 tel € 50 per tel is 1.825.000”.Daarop reageert de verdachte door te zeggen dat [medeverdachte 2]
“teveel fantasie”heeft, waarop [medeverdachte 2] reageert dat
“half ook goed”is. Dezelfde dag stuurt de verdachte naar medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] :
“Ik wil geen link hebben met hier.”.

Op 22 juni 2015 zegt de verdachte tegen medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] :
“Jij doet jouw werk. Als je tevreden bent, doe jouw ding. En ik ga met die Fardin doen.”, waarop [medeverdachte 1] reageert:
“Ik ben bereid om alles met jullie 2 te doen, maar je zegt iets maar doet iets anders”. De verdachte zegt daarop:
“Ik heb je in het begin gezegd. (…) Ik heb geen behoefte aan jou of [medeverdachte 2] . Ik kan met iedereen doen. Mensen smeken. Enige reden is dat jullie ook een beetje profiteren.”[medeverdachte 1] reageert door te zeggen dat de verdachte
“teveel bezig is met uitlachen in plaats van met luisteren”, waarop de verdachte reageert met:
“Ik luister niet! JIJ moet naar mij luisteren. En die kaka moet naar mij luisteren. (…) Het is mijn geld die daarin gaat, niet jouw geld. Ik bepaal.”.

Tijdens de doorzoeking op 22 december 2015 in het bedrijfspand aan de [vestigingsadres 2] is in het kantoor een blauw schrift aangetroffen en inbeslaggenomen. Op de derde pagina is met pen geschreven:
“Geld  [bijnaam verdachte] ”en daaronder – onder andere – aan de linkerzijde
“01-06-2015 € 30.000”en aan de rechterzijde diverse data, bedragen en omschrijvingen onder het kopje
“gepakt”en een bedrag onder de streep van “
7-12 39.990”en de notitie
“17-12 10k”.^[47]In het programma “Summ-It” staat onder de persoonsgegevens van de verdachte de roepnaam “ [bijnaam verdachte] ” vermeld.^[48]Volgens medeverdachte [medeverdachte 1] werd met de naam “ [bijnaam verdachte] ” de verdachte bedoeld.^[49]

Op 29 juni 2015 vraagt de verdachte wederom om diverse gegevens van medeverdachte [medeverdachte 1] , waaronder zijn volledige naam, BSN-nummer, geboorteplaats en -datum en het woonadres. Daarnaast vraagt de verdachte aan [medeverdachte 1] om inloggegevens van de bankrekening bij de ING Bank en de TAN-code. De verdachte zegt daarbij:
“Snel kaka. Ik moet ideal betalen.”. Nadat [medeverdachte 1] de gevraagde gegevens heeft verstrekt, reageert de verdachte met:
“Gefeliciteerd kaka. Je hebt nu een bv.”en daarna:
“Binnenkort gaan jullie mijn voeten kussen als dikke geld komt in jullie zakken. Alleen we moeten hard werken. (…) En aan iedereen schijt hebben. Niemand geeft ene fuck aan jullie. Zo moeten jullie ook bij anderen doen”. Dezelfde dag vraagt [medeverdachte 1] :
“(…) zeg mij wat ik moet zeggen als belasting langskomt (…)”.

Nadat medeverdachte [medeverdachte 1] op 15 juli 2015
“Mongol bij belasting”stuurt, reageert de verdachte met:
“Daar moet je geen zorgen over maken”.

Op 23 augustus 2015 vraagt [medeverdachte 3] of er
“nu wel een serieuze bestelling”is. De verdachte reageert met:
“ff kijken”en even later:
“Jaaa. We hebben eerste bestelling. Ole Ole. (…) De eerste nek is gedraaid.”

Dat de verdachte – zoals hij eerst ter terechtzitting van de rechtbank heeft verklaard – niet degene is geweest die heeft deelgenomen aan deze Whatsapp-gesprekken, omdat hij zijn simkaart in de desbetreffende periode aan medeverdachte [medeverdachte 1] had uitgeleend, wordt door het hof niet gevolgd, aangezien uit de verklaringen van getuige [makelaar] en de verdachte zelf naar voren komt dat hij eind juni/begin juli 2015 degene was die het telefoonnummer [telefoonnummer 1] in gebruik had. Het door de verdachte geschetste scenario verhoudt zich bovendien niet met het feit dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] een Whatsapp-gesprek met medeverdachte [medeverdachte 1] voerde, hetgeen tot de ongerijmde conclusie zou leiden dat [medeverdachte 1] die Whatsapp-gesprekken steeds met zichzelf heeft gevoerd. Dat de verdachte zijn simkaart heeft uitgeleend vindt, anders dan in zijn eigen blote stelling, op geen enkele andere wijze steun in het procesdossier en is noch anderszins op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden.

Tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand aan de [vestigingsadres 2] op 22 december 2015 is een afdruk van een e-mailbericht d.d. 19 november 2015 van controleambtenaar [belastingambtenaar 1] aangetroffen. In het e-mailbericht worden een aantal vragen gesteld en opmerkingen gemaakt met betrekking tot de administratie van [besloten vennootschap] B.V. en het bedrijfsbezoek op 9 november 2015. De vragen/opmerkingen zijn met pen genummerd van 1 tot en met 5.^[50]Bij de doorzoeking is tevens een A4-papier aangetroffen waarop met pen de volgende tekst is geschreven:^[51]

(1) “
“ [medeverdachte 3] moet zeggen: dat je belastingcontroleur bent betekent dat je hogere niv. bent? Je stelt niks voor, een debiel die jong ondernemer wil kapot maken!!

Dat je hier zonder afspraak komt en wij laten je binnen, moet je blij zijn. In de wet staat als iemand je eigen terrein betreedt zonder toestemming, mag je geweld gebruiken. Dus u doet hier iets tegen de wet!

De arrogantie van je mail tolereer ik niet! Volgende keer op je woorden opletten!

Ja, omdat je zomaar binnen valt!
Dat heb ik niet gezegd. Hier zijn inkoopfacturen, verder kan ik je niets geven.
Wat ik weet is dat je alleen je inkoop en verkoop moet bewaren. Verder heb ik niks!
U bedreigt mij? moet ik je ook bedreigen? moet ik je nu uit mijn winkel zetten? Je bent een kankerracist!! Je ziet dat een jong buitenlander op een eerlijke manier brood wil verdienen. Kom je nu hier mij bedreigen? Jullie zijn kanker honden!! en verder uitschelden…”

Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft over deze handgeschreven tekst verklaard dat dit door de verdachte is opgeschreven als instructie voor [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] . Dit betroffen volgens [medeverdachte 1] antwoorden die [medeverdachte 3] tijdens het eerstvolgende bedrijfsbezoek moest geven op de vragen van controleambtenaar [belastingambtenaar 1] .^[52]Controleambtenaar [belastingambtenaar 1] heeft over het bedrijfsbezoek op 30 november 2015 verklaard dat hij zowel medeverdachte [medeverdachte 1] als [medeverdachte 3] trof, maar dat het woord vooral werd gevoerd door [medeverdachte 3] . [medeverdachte 3] zei tegen [belastingambtenaar 1] dat hij geen recht had om zomaar de bedrijfsruimte te betreden en de zakelijke e-mails van [besloten vennootschap] B.V. in te zien.^[53]Volgens [belastingambtenaar 1] bleef [medeverdachte 3] zich vervelend en bemoeizuchtig in het gesprek mengen.^[54]

Het hof leidt uit de voornoemde feiten en omstandigheden af dat het juist de verdachte is geweest die een leidende en sturende rol heeft gespeeld binnen [besloten vennootschap] B.V. Uit de Whatsapp-gesprekken volgt dat de verdachte het initiatief heeft genomen met betrekking tot het opstarten van een webshop voor de in- en verkoop van mobiele telefoons, dat hij een – aanzienlijke – bijdrage aan het startkapitaal van de B.V. heeft geleverd, dat hij medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de mogelijkheid heeft geboden om met hem “mee te doen” en dat hij hen veel geld in het vooruitzicht heeft gesteld. De verdachte heeft naar het oordeel van het hof medeverdachte [medeverdachte 1] als katvanger c.q. stroman gebruikt om [besloten vennootschap] B.V. op te richten, een bedrijfspand te huren, een bankrekening te openen en het contact met de controleambtenaren van de Belastingdienst te onderhouden.

Ook leidt het hof uit de voornoemde feiten en omstandigheden af dat de verdachte degene is geweest die het aanvankelijke contact heeft gezocht met boekhouder [boekhouder] , dat het contact de eerste twee à drie weken uitsluitend via de verdachte liep, dat de verdachte aanwezig was bij de eerste afspraak met [boekhouder] en dat de verdachte aan [boekhouder] mede de opdracht heeft gegeven om namens [besloten vennootschap] B.V. de boekhouding te verzorgen en de aangiften omzetbelasting in te dienen. Dat de verdachte – zoals door hem ter terechtzitting in hoger beroep is gesteld – medeverdachte [medeverdachte 1] slechts bij wijze van vriendendienst heeft voorgesteld aan [boekhouder] , wordt naar het oordeel van het hof weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, meer specifiek de verklaringen van [boekhouder] en [medeverdachte 1] .

Dat de verdachte ook daadwerkelijk actief betrokken was bij de in- en verkoop van mobiele telefoons en de administratie daaromheen, leidt het hof onder andere af uit de verklaring van verhuurster [verhuurster] , de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] en de door hem, [medeverdachte 1] , overgelegde foto’s waarop het hof waarneemt dat de verdachte – anders dan door hem ten overstaan van het hof is verklaard – wel degelijk werkzaamheden achter een computer heeft uitgevoerd in het bedrijfspand aan de [vestigingsadres 2] . De vragen van de controleambtenaren van de Belastingdienst met betrekking tot de administratie van [besloten vennootschap] B.V. werden, zij het indirect met gebruikmaking van medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] als boodschappers, door de verdachte beantwoord, zoals blijkt uit het handgeschreven A4-papier dat is aangetroffen bij de doorzoeking van de bedrijfsruimte op 22 december 2015 en de verklaring van [medeverdachte 1] daarover. Uit de Whatsapp-gesprekken van 29 juni 2015 en 15 juli 2015 tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] leidt het hof af dat [medeverdachte 1] zich reeds in de beginfase van de onderneming tot de verdachte richtte met de vraag hoe hij de Belastingdienst te woord moest staan en [medeverdachte 1] in het contact met de Belastingdienst aldus meende de raad van de verdachte te moeten inwinnen.

C.4De betrouwbaarheid van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1]

Hoewel [medeverdachte 1] als medeverdachte een persoonlijk belang zou kunnen hebben gehad bij het afleggen van belastende verklaringen jegens zijn medeverdachten, daaronder de verdachte begrepen, en hij in de verhoren door de FIOD niet direct uitgebreid openheid van zaken heeft gegeven, acht het hof zijn verklaringen niettemin in de kern voldoende betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het hof stelt immers vast dat [medeverdachte 1] (uiteindelijk) welwillend, in de kern consistent, gedetailleerd en deels spontaan heeft verklaard tegenover de FIOD over de gang van zaken bij [besloten vennootschap] B.V., zijn eigen rol daarin en dat hij zijn verklaringen heeft ondersteund met het overleggen van foto’s in het kader van het opsporingsonderzoek.

Bovendien vinden zijn verklaringen naar het oordeel van het hof in belangrijke mate steun in de overige bewijsmiddelen, in het bijzonder in de inhoud van de Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , waaruit naar het oordeel van het hof de leidende rol van de verdachte binnen [besloten vennootschap] B.V. – gelijk [medeverdachte 1] heeft verklaard – eveneens naar voren komt.

Dat de door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen op bepaalde onderdelen tegenstrijdig zijn, maakt – wat daar ook van zij – naar het oordeel van het hof nog niet dat zijn verklaringen als onbetrouwbaar terzijde behoren te worden gesteld, met name vanwege het feit dat [medeverdachte 1] , daar waar het de feitelijk leidinggevende rol van de verdachte betreft (zijnde een essentieel onderdeel waarop de bewezenverklaring mede is gestoeld), nauwkeurig en op wezenlijke onderdelen consistent heeft verklaard. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen.

Gelet op het voorgaande acht het hof, anders dan de verdediging, de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] betrouwbaar en bezigt het hof die tot het bewijs.

C.5Conclusie

Gelet op de voornoemde, uit de bewijsmiddelen naar voren komende, feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedragingen en dat de verdachte daarbij een zodanig initiatief heeft genomen dat hij, de verdachte, geacht moet worden aan die verboden gedragingen feitelijke leiding te hebben gegeven en dat verdachte opzet had op het plegen van de verboden gedragingen door [besloten vennootschap] B.V.

Aldus treft het pleidooi van de raadsman geen doel. Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat [besloten vennootschap] B.V. het onder feit 1 primair en onder feit 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde van het onder feit 1 primair tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven,
begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Het bewezenverklaarde van het onder feit 2 primair tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straffen

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan het plegen van omzetbelastingfraude door [besloten vennootschap] B.V. en het niet voeren van de administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen. Door het ontbreken van de vereiste administratie ontbreekt de grondslag voor een juiste aangifte. Ook wordt daardoor een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek feitelijk onmogelijk gemaakt, althans zeer bemoeilijkt. Daardoor kan evenmin de juistheid van ingediende aangiften omzetbelasting adequaat worden onderzocht.

Fiscale fraude kan leiden tot verdere verzwaring van de belastingdruk voor andere belastingplichtigen. Handelingen als van de verdachte dragen bij aan de ondermijning van de belastingmoraal. Indien fiscale fraude onbestraft blijft, kan dit ertoe leiden dat ook het normbesef vervaagt onder belastingplichtigen die wel aan hun fiscale verplichtingen voldoen.

De FIOD heeft becijferd dat de fiscus als gevolg van het bewezenverklaarde van de verdachte voor een bedrag van € 96.186,23 is benadeeld ter zake van de omzetbelasting (dossierpagina’s 63-64). Dat bedrag ziet op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van de onjuiste en onvolledige aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2015 door [besloten vennootschap] B.V.

Bij belastingheffing zijn in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met de heffing van omzetbelasting wordt immers beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door zijn handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Dergelijk strafbaar gedrag leidt uiteindelijk ertoe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat kan worden uitgegaan van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat een (rechts)persoon een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. Door een aangifte te doen die niet strookt met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.

Het hof rekent het de verdachte dan ook ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Daarbij komt dat de verdachte, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, kennelijk nog steeds niet is doordrongen van het kwalijke van zijn gedrag.

Het hof heeft tevens acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 8 oktober 2021, betrekking hebbende op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij eerder in Nederland onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij het afgelopen jaren tegenslag heeft gekend, enerzijds door het overlijden van zijn broer en zijn moeder en anderzijds door zijn verblijf in de gevangenis naar aanleiding van de veroordeling door het hof te Amsterdam op 19 februari 2018 tot een gevangenisstraf van 22 maanden ter zake van omzetbelastingfraude (overtreding van artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).^[55]Na zijn invrijheidsstelling in maart van dit jaar heeft de verdachte naar eigen zeggen het leven weer opgepakt. Hij heeft inmiddels een vaste baan en wordt in januari 2022 wederom vader.

Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. De oplegging van een taakstraf of een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de raadsman is bepleit, doet naar ’s hofs oordeel geen dan wel onvoldoende recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten, zodat het hof daartoe niet zal overgaan.

Alles afwegende acht het hof in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, met aftrek van het voorarrest, passend en geboden. Daarbij heeft het hof de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen. In de persoonlijke omstandigheden, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken, ziet het hof aanleiding de gevangenisstraf voor een deel, te weten voor de duur van 5 maanden, in voorwaardelijke vorm op te leggen.

Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak evenwel nog het volgende.

Bij de strafvervolging van de verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overschreden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het Openbaar Ministerie het voornemen had tegen hem strafvervolging in te stellen. In dit geval wordt die termijn gerekend vanaf 8 juni 2016, de datum van het eerste inhoudelijke verhoor van de verdachte. Nadat hij was gedagvaard voor de rechtbank en de zaak in eerste aanleg was behandeld, heeft de rechtbank op 1 oktober 2018 vonnis gewezen. Vervolgens is namens de verdachte op 3 oktober 2018 hoger beroep ingesteld. Het hof doet bij arrest van heden – 21 december 2021 – einduitspraak. Het tijdsverloop tussen het aanvangsmoment van de ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM en het wijzen van vonnis door de rechtbank bedraagt dus (afgerond) 28 maanden. Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van eindarrest bedraagt (afgerond) 39 maanden. Daarnaast behelst de totale procesduur in eerste aanleg en hoger beroep meer dan 4 jaren.

Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden kunnen bijzondere omstandigheden een rol spelen, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Hoewel deze zaak complex en omvangrijk van aard is en er op verzoek van de verdediging een aantal getuigen door de rechter-commissaris zijn gehoord, is het hof van oordeel dat die omstandigheden niet het gehele tijdsverloop kunnen en mogen verklaren. Van andere bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop rechtvaardigen is niet gebleken.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat telkens einduitspraak is gedaan na het verstrijken van twee jaren. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim 4 maanden overschreden. In hoger beroep is sprake van een overschrijding van ruim 15 maanden. Het hof zal de totale overschrijding ten faveure van de verdachte verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het hof het onvoorwaardelijke deel van de op te leggen gevangenisstraf zal matigen met één maand.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van het voorarrest.

Beslag

Ter zake van de op de lijst van de ex artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen d.d. 8 februari 2019, welke lijst als bijlage aan dit arrest is gehecht, stelt het hof vast dat het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de daarop vermelde goederen. Het hof zal derhalve de teruggave gelasten van die goederen aan de verdachte, zijnde de redelijkerwijs als rechthebbende van die goederen aan te merken persoon.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 27, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 52, 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder feit 1 primair en feit 2 primair tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
9 (negen) maanden;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
5 (vijf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;

gelast de
teruggaveaan de verdachte van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

twee A4-papieren met Arabische opschriften (goednummer 43304);
een boardingpas (CAI409Y 22 april 2015) (goednummer 43305);
een mobiele telefoon, merk iPhone 6S (goednummer 43306);
drie documenten (goednummer 43311);
een blauw mapje van "Prada" met bonnetjes (goednummer 43312);
een zogenoemde Kazam-gsm (goednummer 43314);
een mobiele telefoon van het merk Samsung (goednummer 43315);
een A4-papier met Arabische notities, kleur groen (goednummer 43319);
een notitieboekje met kaartjes (goednummer 43320);
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (goednummer 43326);
een mobiele telefoon, merk iPhone 5 (goednummer 43327);
een factuur van een hotel in Bosnië (goednummer 43328);
een ordner zonder opschrift met facturen (goednummer 43329);
een mobiele telefoon van het merk Samsung (goednummer 43330).

Dit arrest is gewezen door:

mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. A.C. Bosch, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen en mr. A.S. van Middelkoop, griffiers,

en op 21 december 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. drs. Fortuin en mr. Bosch zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.