Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.133.331/01
zaak- en rolnummer rechtbank Rotterdam: 212362/HA ZA 04-702
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2015
inzake
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4-WARD SOFTWARE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4-WARD SOFTWARE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.H.E. Drenthe te Amsterdam,
tegen:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SYNOBSIS HOLDING B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH ANGLO CANADIAN OVERSEAS TRADING COMPANY “TOL” B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EAGLE EYE HOLDING B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SYNOBSIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te Den Haag.
1.Het geding na verwijzing
Appellanten in principaal hoger beroep/geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep worden hierna 4-Ward Holding, 4-Ward Software en gezamenlijk 4-Ward genoemd.
Geïntimeerden in principaal hoger beroep/appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep sub 2 tot en met 8 worden hierna gezamenlijk de aandeelhouders genoemd, sub 2, 4, 5, 7 en 8 gezamenlijk [geïntimeerden sub 2,4,5,7 en 8] c.s., sub 9 Synobsis Nederland, sub 1 Synobsis Holding en alle negen gezamenlijk Synobsis.
Nadat de Hoge Raad bij arrest van 28 juni 2013 het geding ter verdere behandeling en beslissing had verwezen naar dit hof, heeft 4-Ward bij exploot van 26 juli 2013 Synobsis opgeroepen tot voortzetting van het geding.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte concretiseren eis van 4-Ward;
- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis van 4-Ward (hierna: memorie na verwijzing), met een productie;
- antwoord-memorie na verwijzing van [geïntimeerden sub 2,4,5,7 en 8] c.s.
Ter zitting van 24 april 2015 is een comparitie van partijen gehouden. 4-Ward is daarbij vertegenwoordigd door mr. Drenthe voornoemd en [geïntimeerden sub 2,4,5,7 en 8] c.s. door mr. Van Hardenbroek van Ammerstol voornoemd. Mr. Drenthe heeft comparitie-aantekeningen overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Beoordeling na verwijzing
3.1.
Bij overeenkomst van 30 juni 2002 tussen enerzijds 4-Ward en anderzijds Synobsis Holding en de aandeelhouders is onder meer afgesproken dat 4-Ward Holding alle aandelen in 4-Ward Software overdraagt aan Synobsis Holding tegen verkrijging van 45% van de aandelen in Synobsis Holding door middel van uitgifte van aandelen, waarna Synobsis Nederland en 4-Ward Software zouden fuseren. Het hof Den Haag heeft bij eindarrest van 20 september 2011 de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro ontbonden, onder toekenning van een schadeloosstelling aan 4-Ward Holding ten laste van de aandeelhouders van € 77.761,00, vermeerderd met wettelijke rente.
Het hof heeft daartoe in zijn tussenarrest van 12 januari 2010, kort samengevat, overwogen dat 4-Ward in eerste aanleg bij akte van 26 oktober 2005 de vordering tot effectuering van de fusie heeft laten varen, hetgeen - omdat de overeenkomst is aangegaan met het oog op een fusie - een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW Pro oplevert waarop Synobsis een beroep heeft gedaan in alinea’s 35 en 36 van haar memorie van antwoord.
De Hoge Raad heeft het eindarrest en de tussenarresten van 12 januari 2010, 9 februari 2010, 2 november 2010 en 12 april 2011 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof. Hij heeft daartoe overwogen dat hetgeen 4-Ward in haar akte van 26 oktober 2005 heeft gesteld, geen andere uitleg toelaat dan dat zij op dat moment haar vordering tot levering van de aandelen wilde loskoppelen van haar vordering tot effectuering van de fusie en dat zij derhalve op dat moment in de procedure niet langer vorderde dat de fusie zou worden uitgevoerd. Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de gedingstukken niet blijkt dat Synobsis zich heeft beroepen op het niet doorgaan van de fusie ter ondersteuning van haar beroep op art. 6:258 BW Pro.
3.2. 4-
Ward heeft bij haar akte concretiseren eis haar eis gewijzigd en heeft dat opnieuw gedaan in haar memorie na verwijzing. Volgens vaste rechtspraak is na cassatie en verwijzing een wijziging van eis in beginsel echter niet mogelijk. De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528). 4-Ward heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat zij haar eis wijzigt in de zin als geformuleerd in het petitum van haar memorie na verwijzing. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de na het arrest van de Hoge Raad uitgesproken faillissementen van Synobsis Holding en Synobsis Nederland, alsmede gesteld dat zij niet meer heeft gedaan dan de gevorderde schadevergoeding meer te concretiseren en te actualiseren. De faillissementen van Synobsis Holding en Synobsis Nederland hebben echter alleen tot gevolg dat ten aanzien van hen beslist dient te worden met inachtneming van de artikelen 25 tot en met 30 Faillissementswet. Voorts kan de gestelde nadere concretisering niet anders worden beschouwd dan als een vermeerdering van (de subsidiaire) eis, daar het hof Den Haag heeft beslist op de vordering zoals ingesteld bij memorie van grieven van 31 januari 2008, die subsidiair inhoudt – in geval van ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden – betaling van schadevergoeding ad € 200.000,-.
3.3.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof zal uitgaan van de eis in de memorie van grieven van 31 januari 2008. Die strekt primair tot nakoming van de overeenkomst van 30 juni 2002 voor zover betreffende de aandelenoverdracht en subsidiair tot betaling van schadevergoeding ad € 200.000,00. Het hof komt niet toe aan de beoordeling van deze eis in de zaken jegens Synobsis Holding en Synobsis Nederland, nu bij rolbeschikking van 26 november 2013 deze zaken reeds zijn geschorst in verband met de faillissementen van deze vennootschappen.
3.4.
Ten aanzien van de aandeelhouders wordt het volgende overwogen. In haar memorie na verwijzing heeft 4-Ward met betrekking tot de primaire vordering gesteld dat, gelet op de faillissementen van Synobis Holding en Synobsis Nederland, “in redelijkheid niet van 4-Ward verwacht kan worden die levering onder de huidige omstandigheden te effectueren.” Het hof begrijpt hieruit dat 4-Ward deze vordering prijsgeeft omdat zij er geen belang meer bij heeft. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
3.5.
Subsidiair heeft 4-Ward schadevergoeding ad € 200.000,00 gevorderd, indien het hof met de rechtbank van oordeel is dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro. Voor zover 4-Ward met haar betoog in haar memorie na verwijzing bedoeld heeft (mede) een toerekenbare tekortkoming van de aandeel-houders aan haar vordering ten grondslag te leggen, wordt dit betoog gepasseerd omdat het 4-Ward in deze procedure na verwijzing niet is toegestaan haar vordering met nieuwe feiten te onderbouwen of van nieuwe gronden te voorzien. De faillissementen van Synobsis Holding en Synobsis zijn nieuwe feiten in bedoelde zin, maar de gestelde toerekenbare tekortkoming van de aandeelhouders houdt geen verband met die faillissementen.
Nu het hof Den Haag in rov. 4.5 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 heeft beslist dat uit de door de rechtbank genoemde argumenten niet kan worden afgeleid dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro en deze beslissing in cassatie onaangetast is gebleven en de Hoge Raad de arresten van het hof Den Haag heeft vernietigd omdat het hof in rov. 4.6 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 ten onrechte heeft beslist dat er wel een ander argument is waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, wordt ook niet toegekomen aan de verdere beoordeling van de subsidiaire vordering. Deze is immers ingesteld onder de voorwaarde dat het hof aanneemt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden.
3.6.
Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vordering, zoals ingesteld bij de memorie van grieven en waarvan in dit geding na verwijzing uitgegaan dient te worden, alsnog afgewezen dienen te worden. De overeenkomst van 30 juni 2002 blijft in stand. Daarom is er geen sprake van dat 4-Ward na haar geslaagd cassatieberoep in een ongunstiger positie komt, hetgeen in strijd zou moeten worden geacht met het zogenaamde verbod van reformatio in peius, het verbod van verslechtering.
3.7.
Dit brengt met zich dat het hof toekomt aan het incidenteel hoger beroep van Synobsis, aangezien de daaraan verbonden voorwaarde dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden is vervuld.
Synobsis heeft in hoger beroep haar eis in reconventie vermeerderd en, naast ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden, vernietiging van de overeenkomst van 30 juni 2002 op grond van dwaling gevorderd.
Zij stelt daartoe in grief II dat 4-Ward ten tijde van het aangaan van de voorgenomen fusie-overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. 4-Ward moet hebben geweten dat de ene na de andere detacheringsovereenkomst eindigend was. Door de zaak rooskleuriger voor te spiegelen dan de werkelijkheid, is Synobsis op het verkeerde been gezet. Dit betreffen dan ook geen toekomstige omstandigheden die voor haar rekening moeten blijven, aldus Synobsis.
Synobsis heeft de stelling van 4-Ward dat zij ultimo 2001 in opdracht van Synobsis door een daartoe gespecialiseerd bedrijf is gewaardeerd, niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat deze stelling in rechte vaststaat. Het is aannemelijk dat bij de waardering van (de onderneming van) 4-Ward Software, dat zich bezighoudt met detachering van IT-specialisten, de duur van de bestaande detacherings-overeenkomsten aan de orde is geweest. De waarde van (de onderneming van) 4-Ward Software is immers voor een belangrijk deel afhankelijk van hoeveelheid en resterende looptijd van bestaande detacheringsovereenkomsten. Daarnaast is van belang dat Synobsis niet minder deskundig moet worden geacht dan 4-Ward. Synobsis moet worden geacht te hebben geweten dat detacheringsovereenkomsten naar hun aard tijdelijk van aard zijn en dat verlenging ervan van allerlei omstandigheden afhankelijk is. Het had op haar weg gelegen onderzoek te doen naar de (onder andere) de looptijd en kans op verlenging van de bestaande detacheringsovereenkomsten. Ook overigens heeft Synobsis de vermeende verkeerde voorstelling van zaken die 4-Ward heeft gegeven niet feitelijk en concreet onderbouwd.
Het voorgaande leidt er toe dat grief II in het incidentele hoger beroep faalt.
3.8.
Grief I, die de vaststelling van de rechtbank bestrijdt dat de reden dat partijen niet eerder uitvoering hebben gegeven aan de overeengekomen fusie is gelegen in het feit dat zij niet op de hoogte waren van de formaliteiten noodzakelijk om een fusie te effecturen, behoeft geen bespreking, nu deze grief niet tot toewijzing van de enige in hoger beroep aan de orde zijnde vordering van Synobsis tot vernietiging van de overeenkomst van 30 juni 2012 op grond van dwaling kan leiden.
3.9.
Dit leidt tot de slotsom dat de ook de vordering in incidenteel hoger beroep van Synobsis tot vernietiging van de overeenkomst van 30 juni 2012 zal worden afgewezen.
3.10.
Het hof ziet aanleiding de proceskosten in eerste aanleg in conventie, in principaal hoger beroep en na verwijzing te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Synobsis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en in incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2007 voor zover daarbij de overeenkomst tussen 4-Ward Holding en de aandeelhouders is ontbonden onder toekenning van een schadeloosstelling en voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende
wijst de vorderingen van 4-Ward en Synobsis af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie, in principaal hoger beroep en na verwijzing, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Synobsis in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg aan de zijde van 4-Ward begroot op € 2.682,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.341,00 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.