Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 11/00272
14 februari 2013
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X], wonende te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/525 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.069. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 7.524.
1.1.2. Op 16 december 2008 heeft de inspecteur de bij de navorderingsaanslag IB over 2003 opgelegde vergrijpboete ambtshalve verminderd met € 552 tot € 6.972.
1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag IB opgelegd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 306.535. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 74.078.
1.2.2. Op 16 december 2008 heeft de inspecteur de bij de navorderingsaanslag over 2004 opgelegde vergrijpboete ambtshalve verminderd met € 607 tot € 73.471.
1.3. Na tegen de hiervoor vermelde navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 17 december 2009, de navorderingsaanslagen en de vergrijpboeten (na ambtshalve vermindering) gehandhaafd.
1.4. Bij uitspraak van 25 februari 2011 heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op de boeten vernietigd en de boeten verminderd tot 38%, met nevenbeslissingen als in de uitspraak van de rechtbank vermeld.
1.5. De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 7 april 2011, aangevuld bij brief van 3 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2012.
Van de zijde van belanghebbende, die voor de zitting is uitgenodigd bij aangetekende brief met dagtekening 25 juni 2012 verzonden naar het adres van zijn gemachtigde ([…]), is niemand verschenen. Blijkens gegevens van PostNL (‘Track & Trace’) is de brief op 26 juni 2012 afgeleverd op het adres van belanghebbendes gemachtigde.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat partijen bij brieven van 4 oktober 2012 is toegezonden.
1.7. Op 2 oktober 2012 heeft de inspecteur op - ter zitting door het Hof gedaan - verzoek de volgende bescheiden aan het Hof doen toekomen:
- De bijlage bij het controlerapport van 8 december 2008, inhoudende een kasopstelling over de periode 1 januari 2002 tot en met 23 juni 2004;
- Het “verkort arrest van het Gerechtshof te Amsterdam”, een arrest van de strafkamer van dit Hof van 2 mei 2006, nr. 1637/06; en
- Bijlagen 21 tot en met 28, behorende bij het verweerschrift in eerste aanleg.
In de begeleidende brief (van 28 september 2012) heeft de inspecteur een - korte - toelichting gegeven op de berekening van de inkomenscorrecties.
Aan belanghebbende zijn afschriften van deze stukken verstrekt.
1.8. Beide partijen hebben het Hof vervolgens toestemming verleend zonder nadere zitting uitspraak te doen.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
“2.1. Eiser heeft na het verlaten van de middelbare school voornamelijk op [de luchthaven] gewerkt, in het bijzonder als bagageafhandelaar voor diverse bedrijven.
2.2. Bij verweerder zijn de volgende (bruto)inkomensgegevens van eiser bekend:
2003: € 28.509
2004: € 10.825
Over de jaren 2003-2004 zijn bij verweerder geen gegevens bekend over eventuele vermogensbestanddelen van eiser, anders dan dat hij in deze jaren in het bezit is geweest van de volgende auto’s:
[auto; merk A], van 21 maart 2003 tot en met 20 februari 2004
[auto; merk B], van 27 februari 2004 tot en met 24 april 2006.
2.3. Op 22 juni 2004 zijn bij een huiszoeking bij eiser onder andere aangetroffen een bedrag van € 294.250 in contanten, alsmede een aantal exclusieve horloges en andere sieraden.
2.4. Eiser was, tot aan het opleggen van de onderhavige aanslagen, voor de inkomsten- dan wel omzetbelasting niet bekend bij verweerder en eiser heeft verweerder nooit verzocht om uitreiking van aangiftebiljetten voor (één van) deze belastingen.
2.5. Eiser heeft in een verhoor op 22 juni 2004 door de marechaussee verklaard:
(…)
Vr: Heeft u nog andere vormen van inkomsten?
Anw: Ja ik verkoop oa horloges en telefoons en palmtopjes. Ik koop dat bij groothandels en of failliete juweliers. Ik weet niet bij welke groothandels. Dit gaat vaak via een Turkse vriend maar ook via andere personen. Ik wil de naam van die Turkse vriend niet noemen. Ik wil niet dat hij erbij betrokken wordt. Sinds een jaar of 4 handel ik in horloges en sinds 2 jaar in telefoons.
Vr: Heeft u wel eens een erfenis gehad of geld gewonnen met loterijen of gokken?
Anw: Ik heb een erfenis van mijn oma. Dit was een stuk land op [C]. Mijn moeder heeft dit stuk grond verkocht. Ik weet niet voor hoeveel maar het deel wat ik heb gekregen was 150000 dollar. Het is 3 of 4 jaar geleden dat ik het geld heb gekregen. Mijn moeder heeft ook papieren van de verkoop van dit stuk grond. De grond was eigenlijk van mijn overgrootmoeder. Mijn oma heeft dit toen geerft. Nadat zij overleden is, ik denk ongeveer 8 jaar geleden, is dit overgegaan naar mijn moeder. Maar mijn oma had het voor mij en voor mijn zus nagelaten. Mijn zus heeft geen geld van mijn moeder gekregen. Zij heeft er nooit om gevraagd. En ik had het nodig voor mijn handel in oa horloges,
(…) Vr: Heeft u de afgelopen jaren uit andere zaken geld betrokken?
Anw: Ik ben regelmatig naar [D] geweest om DVD’s in te kopen en dan hier weer te verkopen. Ik heb dit ongeveer 6 keer gedaan. Dit ging dan om ongeveer 30 a 40 DVD’s per keer. Ik kocht ze in voor tussen de 10 a 15 dollar en ik verkocht ze hier voor rond de 35 euro. Ik ben in maart voor het laatst in [D] geweest. En voor het eerst 4 jaar geleden wat de DVD’s betreft.’
Vr: Over welke spaargelden kunt u beschikken?
Anw: Nee ik spaar nooit op de bank. Wat ik thuis heb is mijn geld.
Vr: Hoeveel is dat dan?
Anw: Dat had ik gisteren opgehaald want ik moest een paar weken wachten op mijn geld. Het is in totaal 285.000,- euro. Ik had mijn spaargeld ingezet om een grote partij geldtelmachines te kopen. Deze partij heb ik doorverkocht en uiteindelijk is mijn verdiende geld daarmee op 285000,-
Ik heb 140.000 geinvesteerd en ik heb er 190.000 aan overgehouden. Ik had al zo’n 100.000 euro thuis.
Vr: Waarom bewaart u zulke enorme geldbedragen thuis en niet op een bank?
Anw: Het is iets standaarts van mij. Volgens mij mag je ook niet meer dan een bepaald bedrag sparen. Ik zou mijn geld op de bank willen storten maar als je grote bedragen bezit moet je vermogensbelasting betalen. Daarom hou ik ook geen boekhouding bij.
Vr: Heeft u uberhaupt wel eens handel gedreven waar facturen van zijn?
Anw: Nee, het gaat altijd zonder factuur
Vr: Waarom?
Anw: Ik ben geen officiele winkel of dealer.
Vr: Hoeveel geldmachines waren het?
Anw: Een hele container vol. Ik ben er niet persoonlijk bij betrokken geweest maar ik heb het samen met een maat van mij gedaan. Ik denk dat het zo’n 300 telmachines waren. Het kunnen er heel wat meer zijn want ik heb ze maar een keer gezien. Ik heb gewoon gezegd wat ik er voor terug wilde hebben aan geld en toen heb ik de hele partij voor dat bedrag weer verkocht. Ik heb er een zelf gehouden. Ik heb in totaal 140.000 voor de telmachines betaald en er 190.000 voor gevangen.
(…)”
2.6. Eiser is op 2 mei 2006 door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren voor overtreding van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie. In het arrest van het Gerechtshof is onder meer opgenomen:
“(…)
Bewezengeachte
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
-ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde-
hij op 22 juni 2003 te [de luchthaven], gemeente […], tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, een onbekend gebleven hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I;
-ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde-
hij op 22 juni 2004 te [Z] een wapen van categorie III, te weten een revolver van het merk […], en bijbehorende munitie van categorie III, te weten zes […] patronen, voorhanden heeft gehad.
(…)”
2.7. Naar aanleiding van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO) over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 juni 2004 is ten aanzien van eiser een wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld van € 371.003,49.
2.8. De rechtbank Haarlem heeft bij beslissing van 2 november 2007 het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 5.000 bepaald. Tegen deze beslissing is door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam op 10 december 2010 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 366.500.
2.9. Op 22 november 2008 heeft de advocaat-generaal van het Ressortspakket te Leeuwarden toestemming gegeven voor het gebruik van het SFO-rapport en andere stukken betreffende de strafzaak voor fiscale doeleinden.
2.10. Verweerder heeft het belastbaar inkomen van eiser over 2003 vastgesteld als volgt:
Loon uit dienstbetrekking € 28.509
Correctie inkomsten uit overige werkzaamheden € 31.560 +
Gecorrigeerd belastbaar inkomen uit werk en woning € 60.069
2.11. Verweerder heeft het belastbaar inkomen van eiser over 2004 vastgesteld als volgt:
Loon uit dienstbetrekking € 10.285
Correctie inkomsten uit overige werkzaamheden € 296.250 +
Gecorrigeerd belastbaar inkomen uit werk en woning € 306.535”
2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan en voegt daaraan nog het volgende toe.
2.2.1. Belanghebbende heeft in een verhoor op 23 juni 2004 door de marechaussee als volgt verklaard:
“Vr: U bent in februari 2002 […] op [de luchthaven] gecontroleerd. Daarbij werd vastgesteld dat u een aanzienlijk geldbedrag bij u had. Hoeveel was dit?
Anw: Ik had iets van 30000 dollar en 40000 euro bij me. […]
Vr: Hoe kwam u aan zo’n groot geldbedrag?
Anw: Ik had mijn auto verkocht […] een [auto; merk E] […] voor 85.000 euro. […]
Vr: Waar is dat geld nu?
Anw: Ik heb wel wat geb[r]uikt en de rest heb ik weer geinvesteerd in mijn horloge handel.”
2.2.2. In het onder 2.6 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde arrest van 2 mei 2006 is ook nog te lezen:
“[Belanghebbende] heeft zich schuldig gemaakt aan medeplegen van invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne op 22 juni 2003. [Belanghebbende] heeft de cocaïne, die door medewerkers van de bagageafhandeling uit de bagagekelder op [de luchthaven] was onderschept en daarna van airside naar landside was gebracht, aangenomen van medeverdachte […]. Na ontvangst van de cocaïne droeg [belanghebbende] zorg voor het verdere vervoer en de aflevering daarvan.”
2.2.3. Tot het - onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank vermelde - SFO-rapport van 20 juli 2006, behoort een kasopstelling betreffende de periode 3 november 2001 tot en met 22 juni 2004, welke kasopstelling als (eerste document bij) bijlage 21 bij het rapport is opgenomen (verder ook de SFO-kasopstelling). In het rapport concludeert de opsteller:
“Over de periode 1 januari 2002 tot en met 22 juni 2004 is er 371.003,49 euro meer uitgegeven dan dat uit de legale inkomsten van [belanghebbende] kan worden verantwoord.”
2.2.4. De Belastingdienst heeft bij belanghebbende vanaf 26 november 2008 een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht zijn belanghebbendes inkomsten over 2003 en 2004. Bij dit onderzoek is gebruik gemaakt van het onder 2.2.3 vermelde SFO-rapport.
In het rapport, gedagtekend 8 december 2008, dat naar aanleiding van deze controle is opgesteld (verder ook het Belastingdienst-rapport), staat onder meer:
“2.3.1 Reconstructie kas
Aan de hand van de giroafschriften en de overzichten van de [bankpas] kan worden vastgesteld wanneer door [belanghebbende] contante opnamen bij de [bank] zijn gedaan en wanneer er contant geld is gestort op de girorekening. Aan de hand van de gegevens uit het SFO kunnen (maandelijkse) uitgaven worden benoemd. Wanneer deze gegevens per datum worden verwerkt blijkt dat op sommige data meer contant geld uitgegeven is, dan er aanwezig was (zgn. negatief kassaldo). Dit is niet mogelijk. [...]
Op 14-2-2002 is [belanghebbende] aangehouden op [de luchthaven] met € 73.488.98. Het is niet bekend wanneer dit in zijn portemonnee is gekomen Gelet op de storting van 8-1-2002 was het geld toen reeds in zijn bezit, daarom heb ik het beginsaldo, met € 73.488,98 verhoogd. Het beginsaldo stel ik derhalve vast op € 85133,49.
Hoewel het berekende saldo [Hof: op diverse data] (hoog) positief is, worden door [belanghebbende] contante opnamen gedaan en sieraden verpand. Kennelijk is er op dat moment geen geld meer in kas. Het is derhalve aannemelijk dat het berekende saldo [Hof: op die data] aanzienlijk lager moet zijn. De hoge saldi heb ik aangepast door (onbekende) uitgaven te stellen, waardoor het saldo zakt naar gemiddeld € 200. […]
2.3.2 Berekend inkomen
De hiervoor geschetste reconstructie leidt ertoe dat in 2003 € 31.560 ontvangsten gesteld wordt. Voor 2004 is dit € 296.250.”
De reconstructie van de kas is als bijlage bij het Belastingdienst-rapport gevoegd [welke bijlage de inspecteur - eerst - op 2 oktober 2012 (zie 1.7) in de procedure heeft ingebracht]. Uit die bijlage blijkt dat de inspecteur berekend heeft dat op de hierna in de tabel opgenomen data er zonder de daarbij vermelde bedragen ‘negatieve kassen’ zouden ontstaan:
- 27 januari 2003 € 4.160
- 6 februari 2003 € 400
- 6 maart 2003 € 500
- 20 maart 2003 € 23.000
- 26 oktober 2003 € 3.500
Totaal 2003 € 31.560
- 20 juni 2004 € 296.250
Totaal 2004 € 296.250
De in de tabel vet weergeven bedragen heeft de inspecteur nagevorderd (zie uitspraak rechtbank onder 2.10 en 2.11 en de brief van de inspecteur aan het Hof van 28 september 2012).
2.2.5. Tegen het - onder 2.8 van de uitspraak van de rechtbank vermelde - arrest van het Hof van 10 december 2010 (in de ontnemingszaak) heeft belanghebbende cassatie ingesteld. In dit arrest staat:
“2. Beginsaldo van de kasopstelling
a. Namens de veroordeelde is aangevoerd dat ten onrechte het beginsaldo op 1 januari 2002 op € 0,00 is gesteld. Bij de kasopstelling wordt immers ten onrechte een door de veroordeelde ontvangen erfenis en het door hem gespaarde bedrag van € 25.000,- buiten beschouwing gelaten. De erfenis zou hebben bestaan uit een pand met een bijbehorend stuk grond op [C]. Na verkoop van het pand en de grond, zou de veroordeelde de opbrengst van USD 150.000,- omgerekend € 180.000,- hebben ontvangen. Door [belanghebbende] en zijn moeder zijn hieromtrent verklaringen afgelegd en door de verdediging is een document overgelegd. De beginstand zou ten minste op € 205.000,- moeten worden gesteld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het rapport SFO voormeld blijkt dat [belanghebbende] en zijn moeder verklaringen hebben afgelegd omtrent de erfenis van de grootmoeder van de veroordeelde. Uit deze verklaringen volgt dat door [belanghebbende] en zijn moeder verschillend wordt verklaard omtrent de hoogte van deze erfenis. De moeder van de veroordeelde verklaart dat het gaat om een bedrag van USD 100.000,- terwijl de veroordeelde verklaart over een bedrag van USD 150.000,-. De moeder van [belanghebbende] heeft ter staving van haar verklaring een betalingsbewijs d.d. 12 december 2000 overgelegd. Dit betalingsbewijs omvat een summiere omschrijving van het verkochte voorwerp, te weten: ‘a house and land’, waarbij het betaalde bedrag in letters wordt uitgeschreven als ‘one hondred thousand’ in plaats van ‘one hundred thousand’. Nader onderzoek naar de verzegeling van het betalingsbewijs heeft voorts uitgewezen dat het hier een postzegel betrof die is uitgegeven door [C] ter gelegenheid van 10 jaar onafhankelijkheid. De autoriteiten van [C] hebben daarnaast in reactie op het rechtshulpverzoek verklaard dat geen gegevens bekend zijn over een pand op naam van [F], de grootmoeder van de veroordeelde, en dat evenmin gegevens bekend zijn over de eventuele verkoop van een pand aan de veroordeelde, zijn moeder of [G], de gestelde koper van het pand en de grond.
Nu de veroordeelde en zijn moeder inconsistent verklaren omtrent de omvang van de ontvangen erfenis, het betalingsbewijs slechts een summiere omschrijving omvat van het verkochte onroerende goed, waarbij het betaalde bedrag op onjuiste wijze is uitgeschreven en het betalingsbewijs is verzegeld met een postzegel èn voorts uit de reactie van de autoriteiten van [C] op het rechtshulpverzoek kan worden afgeleid dat niets bekend is van een pand op naam van de grootmoeder van [belanghebbende] of van de verkoop van onroerend goed de veroordeelde, zijn moeder of [G], acht het hof niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde de erfenis daadwerkelijk heeft ontvangen. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Ten aanzien van de stelling van de raadsman dat het gespaarde bedrag van
€ 25.000,- in de kasopstelling dient te worden betrokken, is het hof van oordeel dat de raadsman zijn stelling onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Dit heeft de verdediging nagelaten. Het verweer wordt dan ook verworpen.
b. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting een voorwaardelijk verzoek gedaan voor het geval het hof van oordeel is dat de ontvangen erfenis niet in de kasopstelling kan worden betrokken. In dat geval dient volgens de verdediging de zaak te worden aangehouden teneinde de getuige [H] nader te horen. Die [H] kan immers verklaren dat de veroordeelde de erfenis wel degelijk heeft ontvangen.
Het hof wijst het verzoek af, nu de noodzaak tot het horen van de getuige
[H] niet is gebleken. [H] is op 18 oktober 2004 door de verbalisant
[I] gehoord. Na dit verhoor zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht, die zouden kunnen leiden tot de noodzaak het verzoek thans toe te wijzen.
c. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat in de kasopstelling ten onrechte de verkoop van [de auto; merk E], buiten beschouwing is gelaten. Gesteld wordt dat de auto om verzekeringstechnische redenen op naam van [J] zou zijn gesteld. Deze auto met het kenteken […] heeft [belanghebbende] eind 2002 begin 2003 verkocht met een winst van bijna € 40.000,-. De kasopstelling dient met dit bedrag te worden gecorrigeerd.
Het hof is van oordeel dat de stelling van de verdediging dat ten onrechte het bedrag van € 40.000,- verkregen uit de verkoop van voormelde [auto; merk E], niet in de kasopstelling is betrokken, onvoldoende concreet en gemotiveerd is onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast, was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Dit heeft de verdediging nagelaten. Het verweer wordt derhalve verworpen.
d. De raadsman van de veroordeelde heeft daarnaast gesteld dat in de kasopstelling rekening moet worden gehouden met de verkoop van [auto; merk A] voor € 17.500,-.
Het overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens het ‘proces-verbaal RDW’ van 11 augustus 2004, opgemaakt door [I], met bijbehorende bijlage (bijlage 14 van het dossier) stond in de periode van 21 maart 2003 tot en met 20 februari 2004 [auto; merk A] en gekentekend […], op naam van de veroordeelde geregistreerd. Blijkens het ‘rapport kasopstelling’ voornoemd heeft de veroordeelde de auto op 21 maart 2003 voor
€ 23.000,- gekocht. De auto is door hem op 20 februari 2004 voor € 17.500,- verkocht aan [garage] te [Z].
Bij de methode van kasopstelling staat centraal dat de veroordeelde uitgaven heeft gedaan, waarvoor een legale herkomst ontbreekt. In de onderhavige kasopstelling is derhalve enkel de uitgave van € 23.000,- opgenomen. Dat de veroordeelde vervolgens de auto heeft verkocht voor € 17.500,- doet er immers niet aan af dat de veroordeelde op
21 maart 2003 een uitgave van € 23.000,- heeft gedaan, welke uitgave niet door legale inkomsten kan worden verklaard. Het verweer wordt derhalve verworpen.
e. Door de raadsman van de veroordeelde is voorts aangevoerd dat in de kasopstelling rekening dient te worden gehouden met de contante opnamen van een doorlopend krediet ter hoogte van € 12.000,-.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.
De girale opname van gelden is in het systeem van de kasopstelling aan te merken als ‘legale ontvangsten’. Deze ontvangsten zijn ook in de onderhavige kasopstelling als zondanig verwerkt. Wanneer de contante opname van het doorlopende krediet tevens op de wijze zoals door de raadsman voorgesteld, zouden worden betrokken, zouden deze posten tweemaal als legale inkomsten worden geboekt.”
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In geschil is in hoger beroep:
1. of - zo begrijpt het Hof belanghebbendes gemachtigde - de inspecteur, gelet op het onder 2.8 van de uitspraak van de rechtbank vermelde arrest van het Hof van 10 december 2010, belang heeft bij de onderhavige procedure?
2. of de onderhavige navorderingsaanslagen IB terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Hierbij gaat het om de vraag:
a. of de inspecteur over een nieuw feit beschikt dat navordering rechtvaardigt?
en - zo begrijpt het Hof belanghebbendes gemachtigde -
b. of belanghebbende in 2003 en 2004 winst uit onderneming geniet?
c. of de inspecteur een redelijke schatting gemaakt heeft van belanghebbendes inkomsten, en/of belanghebbende de onjuistheid van de uitspraken op bezwaar overtuigend heeft aangetoond?
3. of de vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd?
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Gevolgen ontnemingsprocedure voor inkomsten over 2003 of 2004
4.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de onderhavige procedure zonder belang is als de Hoge Raad in de onder 2.2.5 vermelde cassatieprocedure belanghebbende in het ongelijk stelt. Alsdan is hij “al zijn vermogen kwijt, en is de belastingprocedure verder zinloos”. Kennelijk dient de inspecteur - volgens belanghebbende - om die reden (in de
toekomst) niet ontvankelijk te worden verklaard.
4.1.2. Het Hof is van oordeel dat voor de onderhavige procedure niet van belang is of de ontnemingprocedure (zie uitspraak rechtbank onder 2.8) er uiteindelijk in resulteert dat belanghebbende niet meer over voldoende middelen beschikt om de litigieuze navorderingsaanslagen te betalen. Een dergelijke situatie zou er immers niet toe leiden dat de navorderingsaanslagen onrechtmatig zijn opgelegd.
4.1.3. Voor zover belanghebbende de opvatting verdedigt dat de (mogelijke) winst uit onderneming over de jaren 2003 of 2004 met het in de ontnemingsprocedure gevorderde bedrag door middel van het vormen van een voorziening of op andere wijze moet worden verminderd, verwerpt het Hof belanghebbendes standpunt. Immers zoals de Hoge Raad op 23 september 2011 in BNB 2011/288 (zaaknr. 11/00473, LJN BT2299) heeft overwogen houdt het
“bepaalde in artikel 8a, lid 4 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 [Hof: thans artikel 3.14, vierde lid, Wet IB 2001] in dat – voor zover hier van belang – de niet-aftrekbaarheid van kosten en lasten ingevolge het bepaalde in het eerste lid, letters d en e, van dat artikel wordt teruggenomen indien het gaat om de voldoening van een geldbedrag ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen, waarmee – mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling – tot uitdrukking is gebracht dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Het in een eerder jaar dan het jaar waarin het bedrag wordt voldaan vormen van een voorziening ter zake van die voldoening is hiermee niet verenigbaar.”
Derhalve kan belanghebbende het bedrag dat hij op basis van een ontnemingsprocedure aan de Staat moet betalen pas ten laste van de winst brengen in het jaar waarin hij het desbetreffende bedrag voldoet. Vaststaat dat dit zich in ieder geval niet in 2003 of 2004 heeft voorgedaan.
Uitstelverzoek mondelinge behandeling
4.1.4. Vanwege het onder 4.1.1 vermelde cassatieberoep heeft belanghebbende om proceseconomische redenen uitstel van het onderzoek ter zitting gevraagd, omdat de belastingprocedure zinloos is indien alle middelen van belanghebbende in de cassatieprocedure uiteindelijk zouden worden ‘geplukt’.
4.1.5. Op basis van rechtsoverwegingen 4.1.2 en 4.1.3 heeft het Hof belanghebbendes verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van zijn zaak afgewezen.
4.2. Nieuw feit
4.2.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, eerste volzin, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) geldt als hoofdregel dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen.
4.2.2. Met betrekking tot het ontbreken van een nieuw feit heeft de rechtbank overwogen:
“4.2. [Belanghebbende] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [de inspecteur] al op 7 juli 2006 op de hoogte was van de mogelijkheid dat [belanghebbende] wellicht ten onrechte geen aangifte had gedaan over de jaren 2003 en 2004. Op die datum namelijk heeft de marechaussee bij [de inspecteur] geïnformeerd naar de inkomens- en vermogenspositie van [belanghebbende]. [De inspecteur] heeft op 12 juli 2006 op dat verzoek gereageerd. Aldus had [de inspecteur] binnen de in artikel 11, derde lid, van de AWR genoemde termijn van drie jaar na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan een aanslag vast kunnen stellen rekening houdend met de door de marechaussee gestelde vragen.
4.3. [De inspecteur] heeft ter zitting verklaard dat via het Openbaar Ministerie bij de Belastingdienst per jaar 700 tot 800 verzoeken om informatie worden ingediend. Een aparte afdeling van de Belastingdienst verstrekt deze informatie. Van verdere uitwisseling van informatie van de zijde van het Openbaar Ministerie is op dat moment nog geen sprake. Pas indien een strafrechtelijk onderzoek tot fiscaal relevante informatie leidt, krijgt de Belastingdienst hiervan bericht van het Openbaar Ministerie, aldus [de inspecteur]. [Hof: Hoewel belanghebbende niet ter zitting is verschenen overweegt de rechtbank:] [Belanghebbende] heeft deze verklaring niet weersproken.
4.4. Het enkele opvragen van de inkomens- en vermogenspositie in het verleden door het Openbaar Ministerie bij de Belastingdienst ten aanzien van [belanghebbende], is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om uitsluitend op grond daarvan te oordelen dat er geen navordering rechtvaardigend nieuw feit aanwezig is, te meer daar op dat moment nog geen op fiscale doeleinden toegesneden informatie aan de Belastingdienst is verstrekt. Daarentegen zijn het rapport van het strafrechtelijk financieel onderzoek en andere stukken betreffende de strafzaak waarvoor toestemming is verleend voor het gebruik voor fiscale doeleinden wel als zodanig aan te merken. Dat rapport is ook aanleiding geweest voor [de inspecteur] om de navorderingsaanslagen op te leggen. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van [belanghebbende].”
4.2.3. Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de rechtbank. “Belanghebbende weerspreekt alsnog de verklaring van de inspecteur dat de belastingdienst pas gehouden zou zijn een onderzoek in te stellen naar inkomsten of vermogen indien er tot strafrechtelijke vervolging wordt overgegaan”. Belanghebbende meent kennelijk (ook) dat de inspecteur onzorgvuldig te werk is gegaan en daardoor zijn recht op navorderen verspeeld heeft.
4.2.4. De inspecteur onderschrijft het in 4.4 gegeven oordeel van de rechtbank. Hij blijft van mening dat hij pas na de 3-jaarstermijn uit artikel 11 AWR Pro “in staat was om de onderhavige navorderingsaanslagen op te leggen”.
Daarnaast beroept de inspecteur zich op kwade trouw bij belanghebbende. Belanghebbende heeft immers - aldus de inspecteur - zijn verdiensten uit de handel in verdovende middelen bewust uit het zicht van de fiscus gehouden. “De kennis die bij een andere overheidsdienst aanwezig is [Hof bedoeld zal zijn: het openbaar ministerie], kan niet worden toegerekend aan de inspecteur”.
4.2.5. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit Hoge Raad 17 december 2004, zaaknummer 39719, BNB 2005/105 volgt dat in de gevallen waarin ten onrechte een aanslag achterwege is gebleven van belang is of de inspecteur op het tijdstip dat de termijn voor het opleggen van een primitieve aanslag ten einde liep (conform art. 11 AWR Pro) over zodanige gegevens beschikte, dan wel had kunnen beschikken, dat hij het opleggen van een primitieve aanslag niet had mogen nalaten. Hetgeen in casu in feite inhoudt dat van belang is of de inspecteur op 31 december 2006 dan wel op 31 december 2007 - zijnde de data waarop de evenvermelde termijn voor het opleggen van de (primitieve) aanslagen over 2003 respectievelijk 2004 afliep - over gegevens beschikte waaruit hij redelijkerwijs de conclusie had behoren te trekken dat belanghebbende ook andere inkomsten genoot dan de inkomsten uit zijn dienstbetrekking bij [de luchthaven] (zie uitspraak rechtbank onder 2.1 en 2.2).
4.2.6. Aannemelijk is dat de inspecteur op 31 december 2006 dan wel op 31 december 2007 niet over dusdanige gegevens beschikte dat hij het opleggen van een primitieve aanslag over respectievelijk 2003 of 2004 niet had mogen nalaten. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld heeft de advocaat-generaal (pas) op 22 november 2008 toestemming gegeven “voor het gebruik van het SFO-rapport en andere stukken betreffende de strafzaak voor fiscale doeleinden”. Aannemelijk is voorts dat díe gegevens de aanleiding zijn geweest om het onder 2.2.4 vermelde boekenonderzoek bij belanghebbende in te stellen en dat de inspecteur pas daarna over informatie beschikte waaruit hij de conclusie kon trekken dat belanghebbende winst uit onderneming genoot welke winst nog niet in de heffing was betrokken.
Niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur op 31 december 2006 dan wel op 31 december 2007 over laatst bedoelde informatie had kunnen beschikken, maar daarover als gevolg van onzorgvuldig handelen - dan wel als gevolg van anderszins handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - niet beschikte.
4.2.7. Voor zover belanghebbende stelt dat de inspecteur voorafgaande aan 22 november 2008 contact heeft gehad met het openbaar ministerie en dat hij daarbij zodanige gegevens ontving dat hij het opleggen van een primitieve aanslag niet had mogen nalaten, heeft belanghebbende - tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur - onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die deze stelling onderbouwen.
4.2.8. Derhalve is het Hof van oordeel dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de litigieuze navorderingsaanslagen over een nieuw feit beschikte.
4.3. Heeft belanghebbende in 2003 en 2004 winst uit onderneming genoten?
4.3.1. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende in 2003 en 2004 winst uit onderneming geniet, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4.6. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de (resultaten van de) activiteiten van [belanghebbende] voldoende substantieel om een bron van inkomen aanwezig te achten. De rechtbank wijst hierbij op het feit dat [belanghebbende] onder meer is veroordeeld voor de invoer van cocaïne in de periode waarop één van de navorderingsaanslagen betrekking heeft. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de handel – daaronder begrepen de invoer – in verdovende middelen, waaronder cocaïne, veel geld wordt verdiend. Daarnaast heeft [belanghebbende] tijdens het onder 2.5 bedoelde verhoor verklaard dat hij verschillende handelsactiviteiten heeft verricht, waaronder de handel in horloges, telefoons, geldtelmachines en dvd’s, en dat hij – in elk geval ten aanzien van de handel in geldtelmachines en dvd’s – voordelen heeft behaald.
4.7. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft [belanghebbende] veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren voor de onder 2.6 genoemde en wettig en overtuigend bewezen geachte strafbare feiten. Op 10 december 2010 is het wederrechtelijk verkregen voordeel in de daarop betrekking hebbende ontnemingszaak vastgesteld op € 366.500. [Belanghebbende] heeft bovendien verklaard verschillende handelsactiviteiten te hebben verricht en daarmee voordelen te hebben behaald, waaronder met de geldtelmachines ongeveer € 50.000. Op grond van hetgeen onder 4.5 en 4.6 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de door [belanghebbende] verrichte activiteiten zijn aan te merken als een bron van inkomen als bedoeld in de Wet inkomstenbelasting IB 2001 (hierna: Wet IB 2001).
4.8. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende]s activiteiten, gelet op de aard en omvang daarvan als winst uit onderneming zoals bedoeld in artikel 3.8 van de Wet IB 2001 zijn aan te merken.”
4.3.2. Belanghebbende heeft dit oordeel van de rechtbank bestreden. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd: “Het is onbegrijpelijk dat de rechter in de pluk-ze-zaak het plukken rechtvaardigt door geen enkel geloof te hechten aan de verklaring van belanghebbende als zou hij ‘handeltjes’ hebben gedreven terwijl de rechter in de fiscale procedure het vermeende ondernemerschap motiveert door juist wel geloof te hechten aan de verklaring van belanghebbende inzake het voeren van ‘handeltjes’. Het kan niet anders dan dat niet beide opinies overeenkomstig de waarheid zijn”.
4.3.3. De inspecteur heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank (onder 4.8). Zijns inziens zijn de uitspraken niet tegenstrijdig.
4.3.4. Het Hof stelt voorop dat, zoals volgt uit Hoge Raad BNB 1996/286 (arrest van 19 juni 1996, zaaknr. 31079, LJN AA1946), de belastingrechter aan de uitkomst van de behandeling van een strafzaak niet gebonden is en hij zich zelfstandig een oordeel dient te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten. Hetzelfde heeft naar het oordeel van het Hof te gelden voor de uitkomst van de behandeling van een ontnemingsprocedure.
Derhalve zal het Hof zelfstandig beoordelen of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbendes activiteiten in 2003 en 2004, gelet (onder meer) op de aard en omvang daarvan als winst uit onderneming, zoals bedoeld in artikel 3.8 Wet IB 2001, zijn aan te merken.
4.3.5. Gelet op de in verklaringen van belanghebbende - zoals weergegeven onder 2.5 van de uitspraak van de rechtbank en onder 2.2.1 van deze uitspraak - gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende in 2003 en 2004 gehandeld heeft. Uit de desbetreffende verklaringen, waarbij het Hof mede in aanmerking neemt dat het aannemelijk acht dat belanghebbendes handel reeds één of meerdere jaren vóór 2003 aangevangen is en belanghebbende naar eigen zeggen in 2004 ten minste € 140.000 en in 2002 een substantieel deel van de verkoopopbrengst van de [auto; merk E] in de handel geïnvesteerd heeft, alsmede dat belanghebbendes handel profijtelijk was, leidt het Hof af dat sprake is geweest van een organisatie van arbeid en kapitaal. Omdat naar het oordeel van het Hof met die organisatie van arbeid en kapitaal door deelname aan het economische verkeer beoogd werd winst te behalen, is er sprake geweest van een (door belanghebbende gedreven) onderneming; daarbij laat het Hof in het midden of tot belanghebbendes ondernemingsactiviteiten (mede) de handel in verdovende middelen behoorde.
Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
4.3.6. De rechtbank heeft (nadat de rechtbank had geconcludeerd dat er sprake was van winst uit onderneming van belanghebbende) in rechtsoverweging 4.8 ten aanzien van de administratieplicht van belanghebbende geoordeeld:
“[Belanghebbende] is derhalve administratieplichtig in de zin van artikel 52 van Pro de AWR. Uit de onder 2.5 opgenomen verklaring van [belanghebbende] volgt dat hij van zijn activiteiten bewust geen administratie heeft bijgehouden.”
Waarna de rechtbank concludeerde:
“4.9. Nu [belanghebbende] niet de vereiste administratie heeft gevoerd zal de rechtbank het beroep van [belanghebbende] op grond van artikel 27e van de AWR ongegrond verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.”
4.3.7. Tegen de onder 4.3.6 gegeven oordelen van de rechtbank heeft belanghebbende geen afzonderlijke grieven aangevoerd.
4.3.8. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op juiste gronden en terecht beslist dat belanghebbende zijn administratieplicht heeft geschonden en dient de rechter belanghebbendes beroep derhalve op grond van artikel 27e AWR ongegrond te verklaren, tenzij belanghebbende overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
4.4. De toepassing van artikel 27e AWR
Is er sprake van een redelijke schatting?
4.4.1. De inspecteur heeft belanghebbendes winst uit onderneming op € 31.560 (2003) en € 296.250 (2004) geschat.
4.4.2. Omtrent deze schatting heeft de rechtbank overwogen:
“4.10. Deze omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat [de inspecteur] niet van de verplichting om aannemelijk te maken dat de door hem vastgestelde inkomens op redelijke schattingen berusten. De rechtbank stelt daarbij voorop dat [de inspecteur] in gevallen als het onderhavige in het algemeen een zekere armslag heeft omdat hij niet kan beschikken over (betrouwbare) gegevens en rekening moet houden met de mogelijkheid dat er – hem niet bekende – bronnen van inkomen zijn.
4.11. [De inspecteur] is bij de berekening van de correcties onder meer uitgegaan van de door [belanghebbende] aangegeven resultaten uit zijn activiteiten, de bij hem thuis inbeslaggenomen contanten en een ‘rapport kasopstelling’ opgesteld door de Koninklijke Marechaussee met betrekking tot het uitgavenpatroon van [belanghebbende]. [De inspecteur] heeft daarop ter zitting een toelichting gegeven. Met hetgeen [de inspecteur] heeft ingebracht heeft hij aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] de in aanmerking genomen inkomsten heeft genoten. [Belanghebbende], op wie gezien artikel 27e van de AWR de bewijslast rust, heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aangetoond dat en zo ja in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Zo heeft [belanghebbende] verklaard dat de avond voor zijn aanhouding een door hem verstrekte lening is afgelost, waardoor hij bij de aanhouding een grote som contant geld in huis had. Het bestaan en de omvang van deze lening is door [belanghebbende], behoudens de enkele stelling, op geen enkele wijze onderbouwd. Van de door hem – waaronder de onder 4.6 genoemde – ondernomen handelsactiviteiten komt [belanghebbende], mede door het ontbreken van een administratie, evenmin tot een voldoende onderbouwing van zijn standpunt, noch weerlegt hij hiermee het standpunt van [de inspecteur] ter zake. [De inspecteur] heeft gemotiveerd bestreden de stellingen van [belanghebbende] over een door hem ontvangen erfenis en over de (on)mogelijkheid een woning op [C] te kunnen verkopen. [Belanghebbende] heeft niet overtuigend aangetoond dat het aanwezige vermogen (deels) uit een erfenis afkomstig is.
Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het bedrag van de in aanmerking genomen inkomsten uit de activiteiten van [belanghebbende] op een redelijke schatting van [de inspecteur] berust. [Belanghebbende] heeft niet doen blijken dat zijn inkomen te hoog is vastgesteld. “
4.4.3. Belanghebbende meent dat de schatting van de inspecteur niet redelijk is. “De kasopstelling in rechtsoverweging 4.11 [in de uitspraak van de rechtbank] is ondeugdelijk. Met die opstelling is slechts gepoogd aan te tonen dat de inkomsten van belanghebbende minder bedroegen dan de uitgaven. Op geen enkele manier is echter vast komen te staan dat belanghebbende de inkomsten heeft genoten in de jaren 2003 of 2004.” Tevens is onbegrijpelijk - aldus (nog steeds) belanghebbende - waarom de rechtbank geen geloof hecht aan belanghebbendes verklaring betreffende de erfenis en de opbrengst van de verkoop van de [auto; merk E] (zie uitspraak van de rechtbank onder 2.5 en deze uitspraak onder 2.2.1).
4.4.4. De inspecteur heeft op dit punt (bij het Hof) geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het Hof gaat er, gelet op de conclusie van de inspecteur in zijn verweerschrift bij het Hof van uit dat de inspecteur van mening blijft dat zijn schatting van belanghebbendes inkomsten redelijk is en gebaseerd is op (de reconstructie van de kas in de bijlage bij) het Belastingdienst-rapport (zie 2.2.4).
4.4.5. Ook indien sprake is van toepassing van artikel 27e AWR mag een aanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting.
4.4.6. Het Hof stelt voorop dat het bij het beoordelen van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, slechts toetst of de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het Hof mag deze afweging ertoe leiden dat de inspecteur de navorderingsaanslag - binnen redelijke grenzen - aan de hoge kant vaststelt.
Nu belanghebbende steeds ontkend heeft dat hij winst uit onderneming heeft genoten en hij geen aantekening heeft gehouden van zijn ondernemingsresultaten (althans deze niet in de procedure heeft ingebracht), kan het de inspecteur niet worden verweten dat de gedane schattingen een zekere ruwheid vertonen. In situaties als de onderhavige is dat eigen aan te maken schattingen en dient te worden aanvaard dat daarbij enige marge in aanmerking wordt genomen, teneinde te voorkomen dat door voorzichtig te schatten - objectief - een te laag bedrag in de heffing wordt betrokken en de desbetreffende belanghebbende op die wijze wordt ‘beloond’ voor het niet adequaat verschaffen van gegevens en inlichtingen.
Daar staat tegenover dat van een inspecteur - in een situatie als de onderhavige - verwacht mag worden dat hij voor de stappen die tot de schatting hebben geleid een niet onredelijke onderbouwing kan geven.
4.4.7. Gelet op het voorgaande is het naar het oordeel van het Hof niet onredelijk om de schatting van de niet aangegeven winsten te baseren op een reconstructie van de kas en het nagevorderde inkomen te stellen op de bedragen die nodig zijn om de uit de reconstructie voortvloeiende ‘negatieve kassen’ te voorkomen. Naar het oordeel van het Hof zijn de aan die reconstructie ten grondslag liggende uitgangspunten - als weergeven onder 2.3 in het Belastingdienst-rapport (en onder 2.2.4 gedeeltelijk geciteerd) - niet onredelijk. Op basis hiervan concludeert het Hof dat de inspecteur de nagevorderde winsten niet willekeurig heeft geschat. De schatting van de inspecteur is derhalve niet onredelijk.
4.4.8. Belanghebbendes in hoger beroep betrokken stelling dat de kasopstelling genoemd in rechtsoverweging 4.11 van de rechtbank (aldaar:‘rapport kasopstelling’ opgesteld door de Koninklijke Marechaussee ) van de uitspraak van de rechtbank ondeugdelijk is, kan hem niet baten, nu de litigieuze navorderingsaanslagen niet op die kasopstelling - maar op de kasreconstructie uit het Belastingdienst-rapport - zijn gebaseerd. Het Hof voegt daar nog aan toe dat, voor zover belanghebbendes grieven tegen de redelijke schatting inhouden dat de inspecteur van een in belanghebbendes visie te laag beginsaldo (€ 85.133,49) uitgaat, het Hof die kritiek verwerpt. De inspecteur heeft - in het kader van de vraag of zijn schatting redelijk is - het beginsaldo adequaat onderbouwd (zie 2.2.4), mede in aanmerking genomen hetgeen het Hof in de ontnemingsprocedure dienaangaande heeft overwogen (zie 2.2.5).
4.4.9. Ook indien het Hof ervan uitgaat dat belanghebbende zijn in eerste aanleg bij de rechtbank op dit punt gevoerde verweer, ook bij het Hof voert, leidt dit niet tot een ander oordeel.
4.4.10. Anders dan belanghebbende kennelijk meent is in het kader van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, niet relevant of ‘vast [is] komen te staan’ dat belanghebbende de nagevorderde inkomsten heeft genoten.
Bewijslevering door belanghebbende
4.4.11. Indien een belanghebbende zijn administratieplicht heeft geschonden (als in casu), verklaart de rechter - zoals overwogen onder 4.3.8 - het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
Belanghebbende heeft geen expliciet verweer gevoerd voor het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat de inspecteur de navorderingsaanslagen terecht met toepassing van 27e AWR en op basis van een redelijke schatting heeft vastgesteld.
4.4.12. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat belanghebbende met betrekking tot de vraag óf en in hoeverre de navorderingsaanslagen onjuist zijn, heeft bedoeld te stellen het op 22 juni 2004 inbeslaggenomen geld onder andere afkomstig was (1) van een “eind 2002 (althans in 2000)” van zijn grootmoeder ontvangen erfenis, (2) van zijn moeder ontvangen grote som dollars, (3) uit de verkoopopbrengst van zijn [auto; merk E] (zij het dat die [auto; merk E] om ‘verzekeringstechnische redenen’ op naam van een ander stond), (4) uit de aflossing van een lening, en/of (5) dat de nagevorderde bedragen reeds voor 2003 waren verdiend.
4.4.13. Nu belanghebbendes stellingen slechts gebaseerd zijn op boute beweringen en er ter staving geen enkel bewijsstuk, althans geen adequaat bewijsmiddel, is ingebracht, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof, in aanmerking genomen de gemotiveerde weerspreking van belanghebbendes stellingen door de inspecteur, alsmede hetgeen het Hof in de ontnemingsprocedure dienaangaande heeft overwogen (zie 2.2.5), niet overtuigend aangetoond dat de inspecteur de winst uit onderneming tot een te hoog bedrag in aanmerking genomen heeft.
4.5. Zijn de vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?
4.5.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende ingevolge artikel 67e AWR vergrijpboeten opgelegd.
4.5.2. Dienaangaande overweegt de rechtbank:
“4.13. Ingevolge artikel 67e van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Dit vormt een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 procent van de grondslag.
4.14. [De inspecteur] heeft aan [belanghebbende] ingevolge artikel 67e van de AWR in samenhang met § 25 en § 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 50% wegens opzet. Onder opzet moet mede voorwaardelijke opzet worden begrepen. Ingevolge artikel 26b, tweede lid, van de AWR in verband met artikel 24a, tweede lid, van de AWR, wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen de boete.
Nu [belanghebbende] niet heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht en [belanghebbende] in dat verband heeft verklaard bewust geen primaire bescheiden te maken en/of te bewaren, dit naar zijn zeggen in verband met de mogelijke verschuldigdheid van vermogensbelasting, is er sprake van (voorwaardelijk) opzet van [belanghebbende] gericht op het ten aanzien van hem te weinig heffen van belasting. Gelet op de ernst van de gedragingen van [belanghebbende] die inkomsten buiten het zicht van de Belastingdienst wenste te houden terwijl hij wist dan wel had moeten weten dat hij ten aanzien van die inkomsten belasting had moeten betalen, acht de rechtbank een boete van 50% passend en geboden.”
4.5.3. Belanghebbende meent dat hij ten onrechte is beboet. Hij stelt dat hij een fiscale leek is, die ervan overtuigd was dat zijn ‘handeltjes’ niet van zodanige omvang en duurzaamheid waren dat hij had moeten begrijpen dat hij om een aangiftebiljet had moeten verzoeken. Zijn standpunt dat geen sprake was van belaste inkomsten was zodanig pleitbaar dat boeten ook om die reden niet op zijn plaats zijn.
4.5.4. De inspecteur meent dat de rechtbank in bovenstaande rechtsoverwegingen tot een juist oordeel is gekomen.
4.5.5. Het Hof acht volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende niet wist dat de opbrengsten die hij met zijn handel in 2003 en 2004 behaalde op enigerlei wijze belast waren. Desalniettemin heeft hij niet om een uitnodiging tot het doen van aangifte gevraagd noch enige andere poging ondernomen om belastingheffing over die opbrengsten te verzekeren. Het is integendeel aannemelijk dat belanghebbende over een reeks van jaren de in het kader van zijn handel ontvangen bedragen niet op een bankrekening stortte, maar ze cash bewaarde om ze zo aan het oog van de inspecteur te onttrekken. Derhalve is het Hof van oordeel dat de inspecteur bewezen heeft dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat - over relatief en absoluut gezien omvangrijke bedragen - te weinig belasting is geheven.
Redelijkerwijs kon en mocht belanghebbende niet menen dat zijn handelwijze toelaatbaar was. Het Hof acht het ook ongeloofwaardig dat belanghebbende in de veronderstelling verkeerde dat zijn handelwijze wel fiscaal toelaatbaar was. Belanghebbendes - hierboven onder 4.5.3 verwoorde - standpunt is derhalve geenszins pleitbaar en voor het overige niet relevant.
Belanghebbende is derhalve terecht beboet.
4.5.6. Met betrekking tot de hoogte van de vergrijpboeten heeft de rechtbank overwogen:
“4.15. De hoogte van het verschuldigde belastingbedrag is vastgesteld met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Het schatten van inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid behaalde inkomsten lager zijn. Toch dient naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan te worden uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Die omstandigheid heeft dus geen betekenis voor de grondslag van de boete. Dat de hoogte van de verschuldigde belasting door schatting is komen vast te staan, is echter wel een omstandigheid waarmee de rechtbank rekening dient te houden bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en ook geboden sanctie is voor het begane vergrijp (zie HR 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165).
4.16. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de schatting mede tot stand is gekomen aan de hand van een kasopstelling met stelposten. Voorts is niet uit te sluiten – bijvoorbeeld naar aanleiding van de bij [belanghebbende] aangetroffen contanten – dat [belanghebbende] de inkomsten deels heeft genoten reeds vóór de periode waarop de navorderingsaanslagen betrekking hebben.
Om deze redenen acht de rechtbank in het onderhavige geval een matiging van de boetes met 20% tot (80% * 50%) = 40% gerechtvaardigd.”
4.5.7. Op dit punt heeft belanghebbende geen afzonderlijk verweer gevoerd.
4.5.8. Vergrijpboeten van 50% acht het Hof op zichzelf passend en geboden. De omstandigheid dat er in dezen sprake is van een omkering en verzwaring van de bewijslast (artikel 27e van de AWR) heeft de rechtbank aanleiding gegeven tot matiging van de vergrijpboeten met 20%. Het Hof ziet geen aanleiding om de vergrijpboeten op deze grond verder te verminderen.
4.5.9. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld:
“4.17. Sinds het aankondigen van de vergrijpboetes zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn is overschreden. De redelijke termijn is inmiddels met drie maanden overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de ambtshalve verminderde boetes verder met 5% te matigen. Voor een verdere matiging van de boetes ziet de rechtbank geen aanleiding.
4.18. De boetes dienen derhalve te worden verminderd tot 40% in verband met het overwogene onder 4.15 en vervolgens met 5% in verband met het overwogene onder 4.16, uitkomend op 38% van de na te vorderen belasting.”
4.5.10. Het oordeel van de rechtbank dat de vergrijpboeten (vervolgens) met 5% dienen te worden verminderd omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn is in hoger beroep (eveneens) niet aangevochten. Deze vermindering acht het Hof voldoende toereikend. Noch het tijdsverloop na het instellen van de hoger beroepen, noch de totale behandelingsduur van de zaken tot de uitspraak van het Hof geven aanleiding tot verdere vermindering van de vergrijpboeten.
4.6 Slotsom
De slotsom is dat de hoger beroepen ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 Algemene Pro wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 14 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.