Uitspraak
parketnummer: 23-001916-09
datum uitspraak: 24 februari 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 26 maart 2009 in de strafzaak onder parketnummer 15-800013-09 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1978],
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van
12 maart 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
hij op of omstreeks 30 december 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende DMT (dimethylthiambuteen), zijnde DMT (dimethylthiambuteen) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het tot een enigszins andere bewezenverklaring komt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 30 december 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende DMT (dimethylthiam-buteen).
Anders dan de rechtbank neemt het hof de tenlastegelegde zinsnede "zijnde DMT (dimethylthiambuteen) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I" niet op in de bewezenverklaring aangezien dit een louter kwalificatief onderdeel van de tenlastelegging is en de bewijsvraag daarop derhalve geen betrekking heeft.
Bewijsmiddelen
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen zijn vervat en neemt die bewijsmiddelen over.
Strafbaarheid van het feit
De verdachte heeft vanuit Brazilië vijf zakken met vloeistof met een totaalgewicht van ruim 40 kilogram ingevoerd in Nederland. De vloeistof betrof zogeheten ayahuasca-thee, een in Brazilië bereide drank, die was bestemd voor de kerk Santo Daime in Amsterdam, De verdachte, zelf lid van die kerk, heeft de thee op verzoek van de voorgangster van de [kerk] naar Nederland gebracht met de bedoeling de thee aldaar af te leveren en te doen gebruiken bij de erediensten van de kerk, waaraan hij ook zelf deelneemt. Ayahuasca-thee bevat - inherent aan de bereidingswijze - dimethyltryptamine ofwel dimethylthiambuteen, afgekort aangeduid als DMT, welk middel staat vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst I. Het invoeren van DMT is verboden in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet; overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld in artikel 10 van Pro de Opiumwet.
De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of met de toepassing van voornoemde Opiumwet-bepalingen op het handelen van de verdachte een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op zijn recht op vrijheid van godsdienst.
Door de advocaat-generaal is betoogd dat dit niet het geval is. De raadsvrouw van de verdachte heeft het tegenovergestelde standpunt ingenomen. De gewisselde argumenten, neergelegd in het schriftelijk requisitoir onderscheidenlijk de schriftelijke pleitnota, zullen, voor zover van belang, hierna nader aan de orde komen.
Naar het oordeel van het hof kan als vaststaand worden aangenomen - hetgeen van de kant van het openbaar ministerie ook niet is bestreden - dat de oorspronkelijk in Brazilië gestichte Santo Daime-kerk een officieel kerkgenootschap is waarin de op Santo Daime geïnspireerde godsdienst wordt beleden, dat de consumptie van ayahuasca-thee behoort tot het essentiële, heilige sacrament van de erediensten van die godsdienst, zonder welke consumptie de godsdienst niet daadwerkelijk kan worden beleden, dat de ayahuasca-thee alleen in Brazilië overeenkomstig de daarvoor geldende procedure en rituelen kan worden bereid en dat door de kerk controle wordt uitgeoefend op de invoer van de ayahuasca-thee in Nederland.
Op grond van deze godsdienstbelijdenis, inclusief de consumptie van ayahuasca-thee, komt de verdachte de bescherming toe van artikel 9, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), waarin onder andere het recht op vrijheid van godsdienst is gewaarborgd; daaronder is begrepen het belijden van de godsdienst in erediensten. Inbreuken op het recht op godsdienstvrijheid kunnen alleen gerechtvaardigd zijn indien zij voldoen aan de in het tweede lid van artikel 9 EVRM Pro gestelde eisen, welk artikellid als volgt luidt:
"De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."
De onderhavige inbreuk op het recht op vrijheid van godsdienst is bij formele wet voorzien, nu het invoeren van DMT strafbaar is gesteld in artikel 10 juncto Pro artikel 2 van Pro de Opiumwet. Buiten discussie staat voorts dat de plaatsing van DMT op Lijst I van de Opiumwet, waarmee het onder het bereik van de op Lijst I toepasselijke strafbepalingen is gebracht, heeft plaatsgevonden ter bescherming van de volksgezondheid. Daarmee resteert de vraag of deze inbreuk op het recht op vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving noodzakelijk moet worden geacht.
De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord waaraan zij als oordeel ten grondslag heeft gelegd, kort samengevat, dat aan het drinken van ayahuasca-thee binnen het verband van de erediensten van de Santo Daime-kerk geen noemenswaardige risico's voor de volksgezondheid kleven.
De advocaat-generaal heeft zich, evenals de officier van justitie in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat het niet aan de rechter is de concrete gevaarzetting van DMT voor de gezondheid bij de consumptie van ayahuasca-thee door Santo Daime-congreganten te toetsen, aangezien de gevaarzetting voor de volksgezondheid in abstracto mét de plaatsing van DMT op Lijst I van de Opiumwet is gegeven en de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 2007 (AB 2007, 181; LJN AZ2497) heeft bepaald dat daarmee de noodzaak van het verbod op het gebruik van DMT vaststaat en voor een concrete toetsing van de gevaarzetting bij het gebruik van DMT onder specifieke omstandigheden geen ruimte is.
De raadsvrouw heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.
Het hof is van oordeel dat de in voormeld arrest (met betrekking tot een klaagschrift over inbeslaggenomen ayahuasca-thee) door de Hoge Raad gebruikte formuleringen neigen naar de door het openbaar ministerie voorgestane uitleg. Daar staat echter tegenover dat het gerechtshof in die zaak bij de beoordeling gewicht had toegekend aan de verklaring van de klaagster dat zij in staat was haar godsdienst ook zonder ayahuasca-thee te belijden en dat de overwegingen van de Hoge Raad in dat licht moeten worden bezien. Door de raadsvrouw is voorts aannemelijk gemaakt dat de klaagster in die zaak geen lid was van de Santo Daime-kerk. In de onderhavige zaak gaat het daarentegen wel om een lid van de Santo Daime-kerk en is voor hem het drinken van ayahuasca-thee essentieel voor het belijden van zijn godsdienst. Het hof ziet, met de rechtbank, in genoemd arrest van de Hoge Raad dan ook geen beletsel voor een toetsing in concreto.
Een andere opvatting zou er bovendien in een zaak als de onderhavige toe leiden dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de inbreuk op het recht op vrijheid van godsdienst volstaan kan worden met de vaststelling of de inbreuk bij wet is voorzien en een van de in artikel 9, tweede lid, EVRM vermelde doeleinden dient. De afzonderlijke beantwoording van de vraag of die inbreuk ook noodzakelijk is (in een democratische samenleving) is dan niet meer nodig, hetgeen als strijdig met de bewoordingen van artikel 9, tweede lid, EVRM niet de bedoeling van de Hoge Raad kan zijn geweest. Ook uit de rechtspraak van het Europese Hof tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden met betrekking tot artikel 9 EVRM Pro volgt dat een beoordeling van de noodzaak van de inbreuk in concreto niet achterwege kan blijven.
Door de rechtbank is acht geslagen op een ten behoeve van een eerdere strafzaak opgemaakt rapport van 24 april 2000 van dr. F.A. de Wolff, klinisch chemicus en toxicoloog te Amsterdam, welk rapport in eerste aanleg door de verdediging is overgelegd. Dit rapport behelst in het bijzonder de resultaten van een onderzoek naar de effecten op de gezondheid van het gebruik van ayahuasca-thee in het kader van de erediensten van de Santo Daime-kerk. Blijkens de bevindingen van Wolff heeft DMT een hallucinogene werking en bij inname daarvan zijn misselijkheid en braken geen ongebruikelijke bijverschijnselen. Maar de doses DMT die deelnemers aan Santo Daime-diensten tot zich nemen zijn in zijn opvatting relatief laag-effectief. De conclusies van Wolff houden in (blz. 9 van het rapport):
1. dat het gebruik van ayahuasca in individuele gevallen risico's voor de gezondheid met zich mee kan brengen,
2. dat de voorlichting die de Santo Daime-kerk over deze risico's verstrekt aan deelnemers van hun bijeenkomsten in het algemeen correct en adequaat is,
3. dat de beperkte beschikbaarheid van ayahuasca en de strikt gereguleerde omstandigheden waaronder het gebruik daarvan plaatsvindt een beschermng vormen tegen misbruik door de congreganten, en
4. dat het, gelet op de punten 1-3 alsmede op de beperkte omvang van de Santo Daime-kerk, volgens de huidige stand van wetenschap niet aannemelijk is dat ayahuasca-gebruik een gevaar voor de volksgezondheid met zich meebrengt.
De overige door de verdediging in eerste aanleg overgelegde rapporten, voor zover zij als afkomstig van deskundigen kunnen worden aangemerkt, geven geen aanleiding te twijfelen aan de bevindingen en conclusies van Wolff. Het hof sluit zich voorts aan bij de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken van nieuwe ontwikkelingen of nieuwe inzichten die zouden nopen tot het oordeel dat die bevindingen en conclusies thans niet meer valide kunnen worden geacht.
Het NFI heeft in de onderhavige zaak gerapporteerd dat de indicatieve concentratie DMT in de onderzochte monsters van de ayahuasca-thee varieerde van 0,4 gram tot 1,2 gram per liter vloeistof, overeenkomend met percentages van 0,04 tot 0,12. Volgens het NFI liggen deze waarden "in vergelijkbare orde-grootte als de waarden die in de literatuur voor zogenaamde ayahuasca-dranken zijn gevonden".
De raadsvrouw heeft voorts nog betoogd, hetgeen is bevestigd door de verdachte, dat de Santo Daime-kerk, waarbij in Nederland slechts zo'n 140 leden zijn aangesloten, met het oog op de mogelijke effecten van ayahuasca-thee haar leden vragenlijsten laat invullen over hun gezondheidstoestand, voorlichting geeft over contra-indicaties voor het gebruik van ayahuasca-thee in combinatie met bepaalde voedingsmiddelen en medicijnen, en toezicht houdt op de consumptie van de thee.
Op grond van een en ander is het hof van oordeel dat de invoer door de verdachte van de onderhavige ayahuasca-thee ten behoeve van het (gecontroleerde) gebruik daarvan zoals binnen de Santo Daime-kerk in Amsterdam pleegt te geschieden, gepaard gaande met -op het hof geloofwaardig en afdoend overkomend- toezicht en voorlichting, onder de geschetste omstandigheden een zeer gering en dientengevolge aanvaardbaar gevaar voor de gezondheid oplevert. Bij afweging voorts van enerzijds het belang van de (volks)gezondheid bij het (strafrechtelijk te handhaven) verbod op de invoer van DMT en anderzijds de zeer geringe gezondheidsrisico's die verbonden zijn aan de consumptie van ayahuasca-thee bij de erediensten van de Santo Daime-kerk, moet worden geconcludeerd dat de toepassing van de desbetreffende Opiumwetbepalingen niet noodzakelijk is als bedoel in artikel 9, tweede lid, EVRM.
Dit brengt mee dat de artikelen 2 en 10 Opiumwet buiten toepassing dienen te blijven, het bewezen verklaarde dientengevolge geen strafbaar feit oplevert en de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart het bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Gelast de teruggave aan de verdachte van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- nr. 4: instapkaart TAM op naam van [verdachte]/ [verdachte], Rio de Janeiro - Paris;
- nr. 5: instapkaart TAM op naam van [verdachte]/ [verdachte], Paris - Amsterdam 95705777446603;
- nr. 6: instapkaart Air France op naam van [verdachte]/ [verdachte], Parijs - Amsterdam 9572576603478;
- nr. 7: rapport vermissingsbagage amskl36164
- nr. 8: 8 brieven 'volgens de verdachte over de door hem meegevoerde goederen';
- nr. 9: claimtag TAM serienummer 4957 JJ 730774
- nr. 10: claimtag TAM serienummer 4957 JJ730720
- nr. 11: claimtag TAM serienummer 4957 JJ 730693
- nr. 12: claimtag TAM serienummer 4957 JJ 730668
- nr. 13: claimtag TAM serienummer 4957 JJ 730653
- nr. 14: claimtag TAM 4957 JJ 730668;
- nr. 15: vijf zakken met bruinkleurige vloeistof met een bruto gewicht van 40,60 kg.
- nr. 30: Label TAM 4957 JJ 730668;
- nr. 31: Label TAM 4957 JJ30653;
- nr. 32: Label 4957 JJ30807;
- nr. 33: Label Delivery LABEL 36164-01;
- nr. 34: Label kl: wit Delivery 36164-02;
- nr. 35: Label kl: wit Delivery 36164-03;
Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. A.M. van Woensel en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. A. Sahin, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
24 februari 2012.