Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P08/00137
11 februari 2010
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X BV], rechtsopvolgster onder algemene titel van [Y BV], statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigden mr. L.F. van Kalmthout, mr. F.C. Hover en mr. J.H. Asbreuk (Loyens & Loeff te Rotterdam)
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/12316 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond kantoor Rotterdam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 9 april 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van f 8.571.441 en bij beschikking een verlies van nihil vastgesteld.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar, dat tevens geacht wordt te zijn gericht tegen de op hetzelfde aanslagbiljet vermelde beschikking heffingsrente, heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 19 oktober 2006, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van f 8.534.701 en het bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking ongegrond verklaard.
1.3. Bij uitspraak van 14 december 2007, verzonden op 17 december 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 januari 2008 en is aangevuld bij brief van 26 februari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 december 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.48 van haar uitspraak – zich baserend op de onderdelen 3.1 tot en met 3.43 van het verweerschrift in eerste aanleg – de volgende feiten vastgesteld:
“2.1. [Belanghebbende] heeft aangifte gedaan van een belastbare winst ad € 3.907.660 en een belastbaar bedrag ad € 3.889.550.
2.2. In haar brief van 20 augustus 2003, heeft [belanghebbendes] gemachtigde een aanvulling gedaan op de aangifte. Daarin wordt het aangegeven belastbaar bedrag met € 365.275.949 verminderd tot negatief € 361.368.289.
2.3. Deze correctie betreft een herziening van het in de aangifte ingenomen standpunt dat bij de verkoop van een belang van 86 percent in [A BV] en het in ruil hiervoor ontvangen belang van 2,48 percent van de aandelen in de Franse beursgenoteerde vennootschap [B SA] de ruilarresten van toepassing zijn. Het belang van 2,48 percent in [B SA] dient volgens gemachtigde bij nader inzien aangemerkt te worden als een belegging. Als gevolg hiervan dient het verschil ten bedrage van € 365.275.949 tussen de verkrijgingsprijs van de aandelen [B SA] ad € 673.809.773 en de lagere beurswaarde ultimo 2000 ad € 308.534.051 fiscaal als last te worden genomen.
2.4. Bij het in onderdeel 2.8 hierna vermelde boekenonderzoek is vastgesteld dat het onder onderdeel 2.3 genoemde percentage van 2,48 onjuist is en 2,977 bedraagt.
2.5. In haar brief van 9 februari 2005 geeft [belanghebbende] opnieuw een correctie aan op het aangegeven belastbaar bedrag. Er wordt verzocht ook nog een bedrag van in totaal
€ 5.069.123 aan rente, kosten, koersresultaten en overige kosten - welke oorspronkelijk als in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) bedoelde kosten werden aangemerkt -, in aftrek toe te laten. Het belastbaar bedrag wordt daardoor verminderd tot negatief € 366.437.412.
2.6. Bij de aanslagregeling heeft de behandelend inspecteur de in de aanvullingsbrieven van 20 augustus 2003 en 9 februari 2005 aangegeven aanpassingen op het aangegeven belastbaar bedrag niet aanvaard. Bij brief van 11 maart 2005 is [belanghebbende] hierover geïnformeerd. De aanslag is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 3.889.550. Tevens is een beschikking genomen dat geen verlies is geleden (negatieve verliesbeschikking).
2.7. [Belanghebbende] heeft tegen de aanslag en de op het biljet vermelde beschikking vaststelling verlies bezwaar ingediend. Hierin is [belanghebbende] van mening dat de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 verminderd moet worden tot nihil en dat een verliesbeschikking afgegeven dient te worden voor een verlies ter grootte van € 366.437.412.
2.8. Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft [de inspecteur] een boekenonderzoek ingesteld. De definitieve versie van het controlerapport heeft de dagtekening 19 mei 2006. In zijn brief van 27 maart 2006 had gemachtigde reeds aangegeven dat de feiten in het (concept)rapport hem geen aanleiding gaven tot commentaar.
2.9. [De inspecteur] heeft het bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2000 gedeeltelijk gegrond verklaard. Hij heeft alsnog de kosten voor de aandelen [B SA] ad € 16.672 in aftrek aanvaard. Het bezwaar tegen het niet in aanmerking nemen van het afwaarderingsverlies op de aandelen [B SA] ad € 365.275.949 is afgewezen.
2.10. Het belastbaar bedrag is bij uitspraak op bezwaar als volgt nader vastgesteld:
Tabel 1
Het bezwaarschrift gericht tegen de beschikking vaststelling verlies ad nihil is ongegrond verklaard.
2.11. [Belanghebbende] is op 20 mei 1998 opgericht met de naam [<Y BV]. Op 28 september 2001 werd haar naam gewijzigd in [Y BV].
2.12. Sinds haar oprichting is [C SA], gevestigd te [D], de enig aandeelhouder van [belanghebbende]. [C SA] is op haar beurt weer een belang van 100 percent van [Y SA] welke genoteerd is aan de beurs te Parijs.
2.13. [Belanghebbende] fungeerde met name als houdster- en financieringsmaatschappij ten behoeve van de Europese deelnemingen van de [Y Groep]. Bij haar oprichting werd in de statuten onder meer opgenomen dat de vennootschap ten doel heeft het fungeren - in Nederland en in ieder land - als houdstermaatschappij binnen de [Y Groep], “met name ter vorming, uitvoering en overname van het beleid inzake en het toezicht op het economisch beheer van vennootschappen die met de vennootschap verbonden zijn”. Deze doelstelling bleef bij de bovenvermelde statutenwijziging in 2001 onverkort in stand.
2.14. [Belanghebbende] is in het boekjaar 2000 gevestigd op het kantooradres van haar in Nederland gevestigde bestuurder [E Trust BV]. De overige directieleden (natuurlijke personen) zijn woonachtig in Frankrijk en vervullen functies binnen [Y SA]. De heer [F] was destijds niet in Frankrijk [maar] in Nederland woonachtig en vervulde de functie van directeur van [G].
2.15. Bij de oprichting van [belanghebbende] werd de directie gevormd door resp. [H] (executive director [Y SA]), [I] (director [Y SA]), [J] (director [Y SA]), [F] (director [Y SA]) en [E Trust BV] te [Z]).
2.16. Ook [E Trust BV] treedt op als managing director van [belanghebbende]. In dit verband bleek een op 15 juli 1998 tussen [C SA], [Y BV] en [E Trust BV] gesloten management and indemnity agreement aanwezig. Ook bleek sprake van powers of attorney met dagtekening 15 juli 1998 en d.d. 15 februari 2000. Afschriften van dit agreement (en de twee bijbehorende schedules) en van de volmachten zijn als bijlage 1 t/m 3 bij het eerder vermelde controlerapport gevoegd.
2.17. [E Trust BV] heeft dus beperkte bevoegdheden en een beperkte volmacht. Daarbij is een specifieke uitzondering gemaakt voor de “sale, transfer or other matters of disposal of the company’s assets”. [E Trust BV] zelf kan [belanghebbende] op dat punt niet binden.
2.18. Zoals eerder vermeld vormt [belanghebbende] een onderdeel van de [Y Groep] die haar hoofdkantoor in [D] heeft, en zich aanvankelijk met name bezig hield met vaste telefonie. Eind jaren ’90/begin 2000 begaf men zich ook op de markt voor kabel, mobiele telefonie en internet.
2.19. [YY SA] - een 100 percent deelneming van [Y SA] - heeft op 19 december 1997 het belang in [K] verkregen van [L] en [M] (beide derden).
Figuur 1
2.20. [Belanghebbende] heeft op 1 oktober 1998 de 100%-deelneming [YY BV] (per 28 februari 2000 genaamd [G Groep BV]; hierna ook zo te noemen) verworven van de gelieerde [YY SA].
Figuur 2
2.21. Op 19 januari 1999 hebben [Y SA], [Bank A] en [Bank B] een overeenkomst gesloten gericht op een samenvoeging en herschikking van de belangen in [K] (kabel), [G NV] (mobiele telefonie) en [A BV] (internet). Op deze wijze zou een synergie tussen de bedrijven tot stand moeten komen. Deze herschikking wordt hieronder in de paragrafen 2.22 t/m 2.31 beschreven.
Hierna heeft [YY SA] op 28 oktober 1999 de 100.001 aandelen [K] aan de haar gelieerde [C SA] verkocht.
Figuur 3
2.22. Vervolgens heeft [belanghebbende] op 12 januari 2000 één aandeel aan haar moeder [C SA] uitgegeven, zulks tegen de inbreng van de 100.001 aandelen [K]. Op 28 februari 2000 werd 1 aandeel [G Groep BV] uitgegeven aan [Y BV], dit tegen de inbreng van 100.001 aandelen [K] van elk NLG 1.000 nominaal.
Figuur 4
2.23. Op dat moment was [Y SA], via [C SA], voor 80 percent aandeelhouder van [G NV] en waren [Bank B] en [Bank A] beide voor 10 percent de andere (indirecte) aandeelhouders.
Figuur 5
2.24. Op 28 februari 2000 hebben de beide banken hun 10%-belang in [G NV] aan [C SA] verkocht. Beide ontvingen daarbij een verkoopprijs van NLG 80.764.141,80. De totale, aan [G NV] toegekende waarde beliep dus NLG 807.641.418.
Figuur 6
2.25. Vervolgens heeft [C SA] haar 100.110 aandelen [G NV] op 28 februari 2000 ingebracht op 1 aandeel in [belanghebbende].
Figuur 7
2.26. Eveneens op 28 februari 2000 werden 59 aandelen [G Groep BV] uitgegeven aan [belanghebbende], dit tegen de inbreng van 100.110 aandelen van elk NLG 1.000 nominaal [G NV]. Hierna had [belanghebbende] dus nog steeds een belang van 100 percent in [G Groep BV], echter nu bestaande uit in totaal 100 aandelen (is 40 plus 1 plus 59).
Figuur 8
2.27 Vervolgens werden op 28 februari 2000 door [belanghebbende] tweemaal 7 aandelen van, oftewel een 7%-belang in, [G Groep BV] verkocht aan resp. [Bank A] en [Bank B]. De verkoopprijs werd daarbij voor beide transacties vastgesteld op NLG 119.608.754,11. Hierna had [<Y BV] dus nog een 86%-belang in [G Groep BV].
2.28. Eveneens op 28 februari 2000 heeft [C SA] haar belang van 100 percent in [A BV] ingebracht op 1 aandeel [belanghebbende]. Op 5 november 1998 kocht [C SA] dit belang van derden.
Figuur 9
Figuur 10
2.29. [A BV] heeft als belangrijkste activiteit het verlenen van toegang tot het internet, zulks aanvankelijk onder de naam [A], later [B]. Per 30 augustus 2002 [is] de naam van [A] statutair gewijzigd in [B BV] [het Hof begrijpt dat dit is gebeurd per 30 augustus 2001].
2.30. Als laatste stap in deze reorganisatie zou dit belang in [A] worden ingebracht in [G Groep BV]. Echter, de focus binnen de [Y Groep] werd in de loop van 2000 gewijzigd. Gezien de enorme uitgaven (bijvoorbeeld vanwege UMTS-licenties) zag de groep zich genoodzaakt om op korte termijn zoveel mogelijk positieve cashflow te genereren. Daarom werd besloten de internetpoot en de mobiele telefoonpoot ieder apart naar de beurs te brengen. Dit had tot gevolg dat [G Groep BV] weer moest worden ontvlochten. Hierbij was uiteraard weer de medewerking van [Bank B] en [Bank A] nodig.
2.31. Deze ontvlechting en de in dat kader plaats te vinden (trans)acties vormden samen het zogenoemde project [N]. De plaats te vinden ontvlechting werd vastgelegd in een tussen [Y SA], [belanghebbende], [Bank B], [Bank A], [B SA] en [G Groep BV] gesloten Exit Agreement d.d. 22 juni 2000 (zie bijlage 13). [Belanghebbende] is (…) medeondertekenaar en vormt tezamen met [Y SA] en [B SA] (…) één partij. Zij zijn daarbij hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van de twee anderen.
2.32. In dit Exit Agreement zijn de volgende overwegingen opgenomen:
- [G Groep BV] was reeds met [Y SA] overeengekomen om [A] voor NLG 60 mln. van [Y SA] te kopen;
- op het moment van het Exit Agreement had die overdracht nog niet plaatsgevonden maar zou, aansluitend op het Exit Agreement, (alsnog) gebeuren;
- [Y SA] wenste zo spoedig mogelijk als de marktomstandigheden dit zouden toelaten haar internetactiviteiten naar de Paris Stock Exchange te brengen, zulks door middel van een notering van aandelen [B SA];
- het economisch eigendom in [A BV] door [G Groep BV] zou aan haar drie aandeelhouders [Y SA], [Bank B] en [Bank A] worden overgedragen, zulks naar rato van de verdeling van het aandelenbezit in [G Groep BV];
- [Bank B] en [Bank A] zullen hun [A BV]-aandelenbelang inbrengen op de uit te geven [B]-aandelen. Het economisch eigendom van de [A BV]-aandelen van [Bank B] en [Bank A] werd daarbij gewaardeerd op 14 percent van € 800 miljoen, verminderd met de “[A] Debts”.
- [Bank B] en [Bank A] hadden voorts te kennen gegeven zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 31 juli 2001, hun belang in [G Groep BV] te willen afstoten;
- [Y SA] wenste daartegenover [K] en [G NV] te ontvlechten uit [G NV] en deze in haar eigen kabel- en mobiele activiteiten te integreren;
2.33. In het Exit Agreement werd ondermeer bepaald dat:
- [G Groep BV], er van uitgaande dat de introductie(koers) van de [B]-aandelen op de beurs niet ‘gecancelled’ werd, het recht en de plicht om de aandelen [A BV] te verwerven naar rato van het aandeelhouderschap, zou overdragen aan haar aandeelhouders te weten [belanghebbende], [Bank B] en [Bank A];
- [Bank A] en [Bank B] ieder voor de aldus te verkrijgen aandelen [A BV] een bedrag van f 4,2 mln. dienden te betalen;
- [Bank A] en [Bank B] hun [A BV]-belangen in [B SA] zouden inbrengen tegen uitreiking van aandelen [B SA].
2.34. In het Exit Agreement werd ten aanzien van de aandelen [A BV] bepaald dat:
- hiervoor 14 percent van de bovenvermelde € 800 miljoen zou gelden;
de bovengenoemde “[A] Debts” per 31 mei 2000 waren vastgesteld op € 16,5 miljoen;
- [Y SA] zou trachten om binnen drie maanden na de beursintroductie (i.c. 18 juli 2000), oftewel binnen de zogenoemde lock-up periode, de aandelen [B SA] aan [Bank B] en [Bank A] te leveren.
Mocht dit vanwege (juridische) beperkingen niet lukken dan verplichtte [Y SA] zich om [Bank B] en [Bank A] in contanten te voldoen.
2.35. In het kader van de ontvlechting heeft [belanghebbende] op 19 juli tweemaal een belang van 7 percent in [A BV] verkocht aan respectievelijk [Bank A] en [Bank B].
Figuur 11
Vervolgens heeft [belanghebbende], blijkens het “Contrat d’apport de titres” van 2 oktober 2000, haar belang van 86 percent in [A BV] ingebracht op nieuw uitgegeven, beursgenoteerde aandelen [B SA]. Daarbij werd uitgegaan van een waarde van € 673.810.000. (zie figuur 12 hieronder)
2.36. De tegenover de in te brengen aandelen [A BV] uit te geven aandelen [B SA] werden in dit verband gewaardeerd op € 19 per stuk, overeenkomend met de introductiekoers op de beurs. Aldus verkreeg [Y BV] 35.463.684 aandelen [B SA] van € 0,30 nominaal. Dit betekent dat eind 2000 het belang van [<Y BV] 2,977 percent bedroeg. Op dat moment had de [Y Groep] een belang in [B SA] van totaal 88,6% en was 10,3 percent aan de beurs genoteerd. Voor een belang ad 0,1 % waren de aandelen door [B SA] ingekocht.
2.37.Via een notariële akte d.d. 20 oktober 2000 zijn de aandelen [A] daadwerkelijk op de aandelen [B SA] ingebracht.
2.38. Ook [Bank A] en [Bank B] hebben, via een eigen ”contrat d’apport de titres” eveneens van 2 oktober 2000, hun belangen van elk 7 percent in [A BV] ingebracht op nieuwe aandelen [B SA]. Ook hier is uitgegaan van de waardering van de aandelen [A BV], zoals bepaald in eerdergenoemd Exit Agreement d.d. 22 juni 2000.
Figuur 12
2.39. Behalve de eerdergenoemde aan- en verkopen, heeft [belanghebbende] op 28 november 2000 ook nog een belang van 8 percent in [G NV] verworven van [G Groep BV]. Daarnaast heeft zij in de loop van het jaar 2000 belangen in [O AS], [P AS] en [Q BV] verworven alsmede [GG BV] opgericht. De belangen in [V AS] en [J+ BV] zijn in het [jaar] 2000 weer aan verbonden lichamen vervreemd. Per 31 december 2000 nam belanghebbende deel in:
Binnenlandse deelnemingen:
[G Groep BV] (86 percent)
[G NV] (8 percent)
[Q BV] (100 percent)
Buitenlandse deelnemingen:
[O AS] (100 percent)
[B SA] (2,977 percent)
2.40. De commerciële boekwaarde van het aandelenbezit bedroeg ultimo boekjaar 2000 NLG 3.120.790.355 (waarbij de investering in [O] ad NLG 270.851.877 naar nul werd afgewaardeerd). Naast houdsteractiviteiten werden door belanghebbende binnen de [Y Groep] financieringsactiviteiten verricht. Ultimo boekjaar 2000 bedroeg het bedrag aan vorderingen op groepsmaatschappijen NLG 4.106.755.967 en het bedrag aan leningen van groepsmaatschappijen NLG 2.517.437.855.
2.41. In de aangifte wordt het standpunt ingenomen dat de buitenlandse belangen worden aangemerkt als deelnemingen (geen belegging in de zin van artikel 13, lid 2, onderdeel c, eerste volzin, Wet Vpb). Alleen voor het belang kleiner dan 5 percent in [B SA] wordt hiervoor bij nader inzien door gemachtigde een uitzondering gemaakt.
2.42. Sinds de oprichting heeft [belanghebbende] steeds het standpunt ingenomen dat deze buitenlandse belangen als deelneming dienen te worden aangemerkt.
2.43. In het boekjaar 2000 wordt het belang van 29 percent in [P AS] verkocht. De boekwinst ad NLG 315.347.963 wordt onder de deelnemingsvrijstelling gebracht.
2.44. In de door [E Trust BV] opgestelde en in februari 2002 uitgebrachte jaarrekening 2000 van [belanghebbende] is het belang in [B SA] verantwoord onder de “investments in subsidiaries”.
2.45. Het belang in [B SA] is in de jaarrekening 2000 opgenomen voor de boekwaarde van NLG 1.484.881.835 (€ 673.810.000). In de “Accounting policies” van de jaarrekening wordt expliciet vermeld dat “Investments in subsidiaries (…) are valued at cost”. Op die datum was het aandeel [B SA] al gedaald tot een koers tussen de € 7 en € 8. Voor documentatie om de waardering van de deelneming te onderbouwen heeft de externe accountant eind 2001 nog contact opgenomen met de externe accountant van de [Y Groep] in [D].
2.46. In de van een goedkeurende accountantsverklaring voorziene jaarrekeningen 2001, 2002, 2003 en 2004 is het belang in [B SA] gedurende vier jaar als “participating interest” onder de “financial fixed assets” verantwoord. De boekwaarde in deze jaren was als volgt.
Tabel 2
Met ingang van het jaar 2001 wordt in de “notes to the annual accounts” inzake de “financial fixed assets” vermeld: “participations are valued at cost or lower market value if the diminution in value is considered to be permanent in nature”. Voor deze waardering viel belanghebbende terug op de financial controller van [Y]. Met betrekking tot het jaarverslag 2001 heeft de controller bericht dat de waardering van € 11 gebaseerd was op de discounted cash flowmethode (hierna DCF-methode) en overeenkwam met de binnen [Y Groep] gebruikelijke waardering. Geconstateerd wordt dat commercieel het belang in [B SA] in 2000 op kostprijs en in latere jaren op kostprijs of lagere marktwaarde, gebaseerd op de DCF-methode, gewaardeerd wordt. Dus niet op kostprijs of lagere beurswaarde.
2.47. In de “notes to the balance sheet” in de jaarrekening 2003 is expliciet vermeld dat “the participation is held for [Y] strategic purposes”.
2.48. Uiteindelijk heeft [belanghebbende] op 10 juni 2004 de aandelen [B SA] verkocht aan [Y SA]. Gedurende de bezitsperiode van de aandelen [B SA] door [belanghebbende] heeft de [Y Groep] steeds een belang gehad in [B SA] van meer dan 70 percent. Bij de verkoop in juni 2004 moest [belanghebbende] genoegen nemen met een prijs van € 8,15 terwijl aan derden € 8,86 werd betaald.
Figuur 13
In afwijking van hetgeen in figuur 13 is vermeld dient de datum van de naamswijziging 28 spetember 2001 te zijn.”
2.2. Nu daartegen in hoger beroep geen bezwaar is gemaakt, zal ook het Hof van die feiten uitgaan.
3. Geschil in hoger beroep
Evenals voor de rechtbank is in geschil of het aandelenbelang van 2,977 percent dat belanghebbende hield in [B SA] moet worden aangemerkt als een belegging (zoals belanghebbende voorstaat), dan wel (zoals de inspecteur verdedigt) als een aandelenbezit dat in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door belanghebbende gedreven onderneming, als bedoeld in artikel 13, derde lid, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000; hierna: de Wet), welk aandelenbezit ingevolge die bepaling wordt gelijkgesteld met een deelneming als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van de Wet.
Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat indien het gelijk aan belanghebbende is, de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar dienen te worden vernietigd, de aanslag dient te worden verminderd tot nihil, en het verlies van het jaar 2000 dient te worden vastgesteld op f 796.387.653. Ook is niet in geschil dat indien het gelijk aan de inspecteur is, de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
4. Beoordeling van het geschil
Het oordeel van de rechtbank
4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:
“4.1. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van [belanghebbende] ligt feiten en omstandigheden te stellen en – bij betwisting daarvan door [de inspecteur] – aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat het verlies op het belang in mindering komt op de belastbare winst. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende] daarin niet is geslaagd. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
4.2. [Belanghebbende] houdt het aandelenbelang als een strategisch belang. [De inspecteur] heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende], die sedert haar oprichting als houdster- en financieringsmaatschappij ten behoeve van Europese deelnemingen van het concern heeft gefungeerd, een schakelfunctie in het concern heeft vervuld, meer in het bijzonder op de Nederlandse telecommunicatiemarkt. De strategische positionering van de aandelenbelangen in vennootschappen, waaronder ook [belanghebbende], die internationaal actief zijn op het terrein van de telecommunicatie is daarbij leidend geweest. Het houden van het aandelenbelang in [B SA] vloeit daar ook in het onderhavige jaar, bij een zelfstandige toetsing of sprake is van een belegging, rechtstreeks uit voort en moet ook in dat licht worden bezien. Het aandelenbezit is gericht op het behouden van een strategisch en/of economisch belang in de telecommunicatie.
4.3. Ook overigens is niet komen vast te staan dat [belanghebbende] slechts heeft gestreefd naar het rendement en de waardestijging die van het bezit bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht zowel gedurende haar bezitsperiode, als ook ten laatste bij de vervreemding van haar aandelenbelang. In dit verband kan niet worden voorbijgegaan aan het feit dat [belanghebbende] bij de uiteindelijke verkoop genoegen heeft genomen, althans heeft moeten nemen met een prijs die aanzienlijk onder de beurskoers lag. [Belanghebbende], van wie zulks in redelijkheid mag worden verwacht, heeft daaromtrent geen opheldering verschaft. De rechtbank acht aannemelijk dat zulks is ingegeven door de economische belangen van het concern waartoe [belanghebbende] behoort.
4.4. Voorts is van betekenis dat in concernverband een aandelenbezit in [B SA] werd gehouden dat nimmer lager was dan 70 percent. Het standpunt van [belanghebbende] dat louter op het door haar gehouden aandelenbezit moet worden gelet, met voorbijgaan aan het aandelenbezit door vennootschappen waarmee [belanghebbende] in een (groot)moederrelatie dan wel zusterrelatie staat. [Laatstvermelde zin is kennelijk incompleet, Hof]
4.5. De rechtbank is derhalve van oordeel dat op het geleden verlies de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Nu tussen partijen geen cijfermatig verschil van inzicht bestaat, is het beroep ongegrond.”
De grieven in hoger beroep
4.2. De in hoger beroep tegen dit oordeel gerichte grieven, die in wezen hetzelfde inhouden als hetgeen belanghebbende in haar beroep in eerste aanleg heeft aangevoerd, kunnen als volgt worden samengevat:
4.2.1. De rechtbank heeft de bewijslast onjuist verdeeld. Het is de inspecteur die voldoende feiten aannemelijk zal moeten maken welke de conclusie kunnen dragen dat belanghebbende haar aandelen [B SA] als een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet hield.
4.2.2. Rechtsoverweging 4.4 is incompleet en onduidelijk, maar de rechtbank lijkt ervan uit te gaan dat de activiteiten van andere tot de groep behorende vennootschappen mede van belang zijn voor de vraag of de door belanghebbende gehouden aandelen [B SA] een deelneming vormen. Dit uitgangspunt is onjuist, gelet op de in rechtsoverweging 4.3 van HR 4 november 1987, nr. 24.319, BNB 1988/32 gegeven rechtsregel dat slechts relevant is de bedrijfsuitoefening van de vennootschap wier (eigen) aandelenbezit ten toets staat.
4.2.3. De rechtbank heeft geen feit en en omstandigheden vastgesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat belanghebbende met betrekking tot het aandelenbezit [B SA] een schakelfunctie heeft vervuld, en zodanige feiten en omstandigheden zijn er ook niet geweest. Hoogstens kan worden gezegd dat het aandelenbezit [B SA] van belanghebbende een niet-strategisch overblijfsel was van het aandelenbezit [A BV] dat wél een strategisch karakter had.
4.2.4. De omstandigheid dat belanghebbende bij de uiteindelijke verkoop van de aandelen [B SA] genoegen heeft moeten nemen met een prijs die aanzienlijk onder de beurskoers ligt kan niet bijdragen tot het oordeel dat belanghebbende naar iets anders heeft gestreefd dan het rendement en de waardestijging die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. De condities aan het einde van de bezitsperiode zeggen in het algemeen niets over de intenties van een belastingplichtige bij de aanvang van de bezitsperiode en gedurende de looptijd daarvan; de rechtbank heeft geen feiten vastgesteld waaruit blijkt dat zulks in casu anders zou zijn.
De beoordeling door het Hof
4.3. Ingevolge artikel 13, derde lid, tweede volzin, van de Wet, voor zover hier van belang, wordt met een deelneming gelijkgesteld een aandelenbezit dat geen deelneming vertegenwoordigt omdat dat bezit minder bedraagt dan vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal, indien het aanhouden van dat bezit ligt in de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming.
4.4. Het toetsingskader voor dit geschil wordt gevormd door de evenvermelde wettelijke bepaling en de uitleg die daaraan in de jurisprudentie van de Hoge Raad is gegeven. Meer in het bijzonder is daarbij van belang het door de Hoge Raad gehanteerde criterium voor de vraag wanneer sprake is van een aandelenbezit dat wordt aangehouden in de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming.
4.5. In zijn arrest van 5 november 1997, nr. 32.137, BNB 1998/38, heeft de Hoge Raad overwogen dat (uit de wetsgeschiedenis voortvloeit dat) ‘aandelen slechts dan niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening worden aangehouden, indien zij ter belegging worden aangehouden, dat wil zeggen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan [die] daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht’. Dit criterium is bevestigd in latere jurisprudentie, onder meer in het arrest HR 14 maart 2001, nr. 36.145, BNB 2001/210.
4.6. Beslissend voor het onderhavige geschil is derhalve het antwoord op de vraag of belanghebbende de aandelen [B SA] ter belegging hield. Ook de rechtbank is van dit toetsingskader uitgegaan.
4.7. Nu – althans in het tot 1 januari 2007 geldende wettelijke regime, dat voor het onderhavige geschil nog van toepassing is – bij het bezit van minder dan vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap het vermoeden geldt dat geen sprake is van een deelneming in die vennootschap, welk vermoeden vatbaar is voor weerlegging, dient naar het oordeel van het Hof – dat zich in zoverre aansluit bij de opvatting van advocaat-generaal mr. Van Kalmthout in (onderdeel 2.34 van) diens conclusie voor het arrest HR 14 maart 2001, nr. 36.145, BNB 2001/210 – aan de inspecteur de bewijslast te worden opgedragen van diens stelling dat het aandelenbezit van belanghebbende in [B SA] een deelneming is. Het is derhalve aan de inspecteur om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat belanghebbende de aandelen [B SA] niet ter belegging hield, dat wil zeggen: niet uitsluitend aanhield met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Voor zover de rechtbank van een andere verdeling van de bewijslast is uitgegaan – volstrekt duidelijk is de uitspraak van de rechtbank op dit punt niet – dient dat als onjuist te worden aangemerkt. In zoverre slaagt de in 4.2.1. vermelde grief van belanghebbende.
4.8. Aan de door de inspecteur gestelde feiten, die de rechtbank onder 2.11 tot en met 2.34 van haar uitspraak tot de hare heeft gemaakt, en waarmee ook belanghebbende zich in de aanvulling op haar hogerberoepschrift onder 2.5 heeft verenigd, heeft de rechtbank de gevolgtrekking verbonden – en het Hof volgt de rechtbank hierin – dat belanghebbende, die sedert haar oprichting als houdster- en financieringsmaatschapppij ten behoeve van Europese deelnemingen van het concern heeft gefungeerd, een schakelfunctie in het concern heeft vervuld, meer in het bijzonder waar het de Nederlandse telecommunicatiemarkt betreft.
4.9. De verwerving door belanghebbende van de aandelen [A BV] past volledig in dit kader, dat door de rechtbank is aangeduid als een ‘strategische positionering van aandelenbelangen in vennootschappen, waaronder ook [belanghebbende], die internationaal actief zijn op het terrein van telecommunicatie’. Ook belanghebbende onderschrijft het strategische karakter van de aandelen [A BV] voor belanghebbende blijkens de aanvulling op haar hogerberoepschrift onder 5.4.
4.10. Met betrekking tot de plaats die de aandelen [B SA] tijdens de bezitsperiode van belanghebbende in haar vermogen innamen, acht het Hof met name het volgende van belang.
4.10.1. Tot de statutaire doelstelling van belanghebbende behoort (onder meer) ‘het fungeren als houdstermaatschappij binnen de [Y Groep] (…) met name ter vorming, uitvoering en overname van het beleid inzake en het toezicht op het economisch beheer van vennootschappen die met de vennootschap verbonden zijn’.
4.10.2. Het aandelenbezit van 2,977 percent in [B SA] is aan belanghebbende opgekomen doordat zij haar volledige aandelenbezit [A BV] heeft ingebracht op nieuw uitgegeven aandelen [B SA] (hierna: de inbreng). Desgevraagd is hierover ter zitting van het Hof namens belanghebbende verklaard dat de verwerving van de aandelen in [B SA] een door het concern opgelegde verplichting tot ruil betrof.
4.10.3. Met de door hem gestelde feiten en de door hem in het geding gebrachte stukken, met name de Exit Agreement van 22 juni 2000 (zie onder 2.31 tot en met 2.34 van de uitspraak van de rechtbank) en het ‘Contrat d’apport de titres’ van 2 oktober 2000 (zie onder 2.35 van de uitspraak van de rechtbank) heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt – voor zover dit al door belanghebbende wordt betwist – dat de inbreng als zodanig alsmede de voorwaarden waaronder de inbreng plaatsvond zijn gedicteerd door de concernleiding. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de waarde die bij de inbreng (op 2 oktober 2000) aan een aandeel [B SA] is toegekend, is gesteld op de koers van dit aandeel bij beursintroductie (op 11 juli 2000), terwijl aan deze waardebepaling – anders dan met betrekking tot [Bank B] en [Bank A], die op 2 oktober 2000 gelijktijdig met belanghebbende hun aandelen [A BV] inbrachten op aandelen [B SA] – geen contractuele bepaling in de Exit Agreement ten grondslag ligt. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat – naar de inspecteur onder 7.3 van zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft gesteld en door belanghebbende niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist – de verwerving door belanghebbende van de aandelen [A BV], de verkoop van 14 percent daarvan aan beide banken en de inbreng van de resterende 86 percent in [B SA] door belanghebbende eerst op 29 juni 2001 middels een ‘Resolution of the board of directors’ zijn bekrachtigd.
4.10.4. De inspecteur heeft gesteld (in het verweerschrift in eerste aanleg, onder 3.43) dat belanghebbende bij de verkoop van haar aandelen [B SA] aan haar grootmoedermaatschappij [Y SA]. in 2004 genoegen heeft moeten nemen met een prijs van € 8,15 per aandeel terwijl aan derden ingevolge gestanddoening van een openbaar bod een prijs van € 8,86 per aandeel werd betaald. De inspecteur heeft mede op grond hiervan geconcludeerd (in het verweerschrift in eerste aanleg, onder 7.8) dat de vervreemding van het minderheidsbelang dat belanghebbende nog hield in [B SA], volledig vanuit Frankrijk is geregisseerd en uitsluitend is ingegeven door strategische overwegingen en belangen van [Y SA]. Aangezien belanghebbende een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is het Hof evenals de rechtbank van oordeel dat ook de vervreemding is ingegeven door de economische belangen van het concern.
4.10.5. Vast staat dat in de periode waarin belanghebbende aandelen [B SA] bezat, het in concernverband gehouden aandelenbezit in [B SA] nimmer lager is geweest dan 70 percent.
4.11. Op grond van hetgeen is vastgesteld en overwogen in 4.10.1 tot en met 4.10.5, in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende de aandelen [B SA] uitsluitend aanhield met het oog op het rendement en de waardestijging die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Naar ’s Hofs oordeel is het niet te rijmen met normaal vermogensbeheer indien, zoals hier het geval is, een belastingplichtige op instigatie van haar concernleiding, op vanuit het concern gedicteerde tijdstippen en voorwaarden, aandelen in een tot datzelfde concern behorende vennootschap verwerft, respectievelijk vervreemdt. Veeleer past het aanhouden van de aandelen [B SA] in de bedrijfsuitoefening van belanghebbende als houdstermaatschappij met schakelfunctie binnen het concern [Y] en met name in het tot haar doelstelling behorende uitvoeren en overnemen van concernbeleid.
Alsdan kan niet worden gezegd dat het aandelenbezit [B SA] tijdens de bezitsperiode van belanghebbende in het vermogen van belanghebbende de plaats van een belegging innam.
Aan dit oordeel doet niet af dat belanghebbende, gelet op de kleine omvang van haar aandelenbezit, zelfstandig bezien geen of hoogstens een uiterst geringe beschikkingsmacht over [B SA] kon uitoefenen.
4.12. De in 4.2.2 tot en met 4.2.4 vermelde grieven falen omdat, ook indien (uitsluitend) het karakter van de aandelen [B SA] bij de aanvang en tijdens de bezitsperiode van belanghebbende wordt getoetst, en er bij die toetsing (uitsluitend) wordt uitgegaan van de eigen bedrijfsuitoefening van belanghebbende, niet kan worden gezegd dat die aandelen in het vermogen van belanghebbende de plaats van een belegging innemen.
Overigens en ten overvloede is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende ingeroepen rechtsregel uit het arrest BNB 1988/32 (als vermeld in 4.2.2) door latere jurisprudentie van de Hoge Raad is achterhaald. Het Hof licht dit als volgt toe.
In r.o. 4.3 van het arrest BNB 1988/32 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de toepassing van (het begrip ‘het aanhouden van een aandelenbezit in de lijn van de normale uitoefening van de door belanghebbende gedreven onderneming’ in) artikel 13, achtste lid, van de Wet (tekst 1981) slechts van betekenis is de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige, en niet mede die van haar moedermaatschappij. Deze beslissing betrof een aandelenbezit van omstreeks 3 percent in een Franse S.A., zoals dat na een emissie van nieuwe aandelen door die S.A. op 3 september 1981 was ontstaan; vóór die datum had de belanghebbende een belang van 88 percent in de S.A.
Na verwijzing van de zaak oordeelde dit Hof in zijn uitspraak van 31 oktober 1989 – zoals volgt uit r.o. 4.5 van het vervolgarrest HR 18 maart 1992, nr. 27.124, BNB 1992/195 – dat het voor de hand ligt dat de participatie in de Franse vennootschap tot 3 september 1981 het karakter van deelneming heeft behouden, gegeven de zich tot dat tijdstip voordoende situatie waarin belanghebbende functioneerde als tussenhoudstermaatschappij ten behoeve van haar Franse moedermaatschappij, en zowel belanghebbendes dochtermaatschappij als een dochtermaatschappij van de moedermaatschappij handel dreven in medische apparatuur.
Voor een goed begrip zij opgemerkt dat dit oordeel betrekking had op de situatie waarin de participatie in de Franse S.A. nog 88 percent bedroeg. In cassatie betoogde de belanghebbende dat dit oordeel in strijd was met de rechtsregel uit BNB 1988/32. De Hoge Raad overwoog evenwel ‘dat dit oordeel geenszins in strijd (is) met hetgeen de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.3 van zijn arrest (…) BNB 1988/32 heeft overwogen, aangezien ’s Hofs oordeel berust op een toepassing van lid 7 van artikel 13 (tekst 1981) van de Wet, terwijl vorenbedoelde overweging betrekking heeft op de toepassing van lid 8 van dit artikel.’
Ingevolge het destijds geldende zevende lid werd een deelneming in een buitenlandse vennootschap aanwezig geacht ‘indien de belastingplichtige voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap aandeelhouder is, tenzij aannemelijk is dat de aandelen als belegging worden gehouden (cursivering Hof)’.
Uit het voorgaande leidt het Hof af dat de door belanghebbende ingeroepen rechtsregel uit BNB 1988/32 geenszins verhindert dat de bedrijfsuitoefening van met de belastingplichtige in een concern verbonden lichamen mede in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de vraag of een bepaald aandelenbezit door die belastingplichtige al dan niet als belegging wordt gehouden – hetgeen, zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, sinds het arrest BNB 1998/38 het springende punt is voor de beslissing of een aandelenbezit uit hoofde van artikel 13, derde lid, van de Wet (tekst tot 1 januari 2007) met een deelneming wordt gelijkgesteld.
Slotsom
4.14. De slotsom is dat het gelijk is aan de inspecteur, zodat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het hoger beroep is ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 11 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.