Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Sector civiel recht
Nevenzittingsplaats Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.021.653
(zaaknummer rechtbank 241444)
arrest van de tweede civiele kamer van 27 oktober 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tyco Fire and Security Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. D.P. Joosten,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Delata B.V.,
gevestigd te Middelbeers, gemeente Oirschot,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.D.M. Verboom.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 december 2007 van de kantonrechter te Utrecht (incidenteel vonnis tot verwijzing naar de sector handels- en familierecht van de rechtbank) en de vonnissen van 26 maart 2008 (tussenvonnis tot comparitie) en 22 oktober 2008 (eindvonnis, gepubliceerd onder LJN: BG3818) die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen Tyco Integrated Systems B.V. (hierna ook te noemen: TIS) als gedaagde, krachtens fusie per 1 juni 2008 opgegaan in appellante (hierna ook te noemen: Tyco) en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Delata) als eiseres. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Tyco heeft bij exploot van 5 december 2008 Delata aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Delata voor dit hof. Het herstelexploot van Tyco d.d. 29 december 2008 tot dagvaarding voor het hof te Arnhem strekt er kennelijk enkel toe dat zij Delata alsnog heeft willen oproepen voor de nevenzittingsplaats Arnhem en niet voor het hof te Arnhem.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Tyco vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor recht zal verklaren:
I dat de prestaties van Delata bestaan uit het leveren van Easy software licenties, Easy software alsmede het leveren van Easy software updates;
II dat Delata is tekortgeschoten in de nakoming van de contractuele verplichting onder de overeenkomst tot levering van Easy software updates;
III dat TIS de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en
IV dat Delata al hetgeen zij reeds heeft ontvangen naar aanleiding van het eindvonnis binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen arrest dient terug te betalen aan Tyco, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten vanaf 19 december 2008 (de dag waarop aan Delata € 63.000,00 is betaald conform het eindvonnis) tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Delata in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens akte wijziging van eis heeft Delata de grieven bestreden en verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1 Tyco zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Delata te voldoen:
a het verschil tussen de enkelvoudige en de samengestelde rente over de deelbetaling van 2007 ad € 3.039,82,
b de samengestelde rente van 1,5 % per (gehele) maand over deze € 3.039,82 vanaf 17 december 2008 tot de dag der algehele voldoening,
c € 45.696,00 als deelbetaling over 2008 uit hoofde van de overeenkomst,
d het verschil tussen de enkelvoudige en de samengestelde rente over de deelbetaling van € 45.696,00 met betrekking tot 2008,
e de samengestelde rente van 1,5 % per (gehele) maand over deze € 45.696,00 vanaf 25 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening en
f de samengestelde rente van 1,5 % per 2 maanden over de deelbetaling van 2009 ad € 45.696,00, derhalve € 695,72,
althans:
de door het hof te bepalen (rente-)vergoedingen;
2 Tyco zal gelasten binnen een maand, althans een door het hof vast te stellen termijn, na betekening van het arrest zorg te dragen voor, althans mee te werken aan, de vestiging van een (of meerdere) hypotheekrecht(en) ten behoeve van Delata, althans het stellen van een door het hof te bepalen voldoende zekerheid, ten bedrage van minimaal € 715.428,00, althans een door het hof in goede justitie te begroten bedrag;
3 Tyco zal veroordelen tot betaling aan Delata van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag waarop Tyco na ommekomst van de vastgestelde termijn nalatig blijft aan het gevorderde sub 2 te voldoen
en/of
een of meer vertegenwoordiger(s) (notaris/onzijdig persoon) zal benoemen, die in plaats van Tyco de benodigde rechtshandeling(en) voor de vestiging van de sub 2 gevorderde zekerheid zal/zullen verrichten voor zover Tyco binnen de door het hof gestelde termijn hiertoe niet mocht zijn overgegaan, althans hieraan geen of onvoldoende medewerking mocht hebben verleend
en ten slotte:
4 Tyco zal veroordelen in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
2.4 Tyco heeft akte verzocht van het overleggen van een aantal producties en van haar gewijzigde eis aldus dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I Delata in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze geheel en/of gedeeltelijk zal afwijzen,
II Delata zal veroordelen om binnen acht dagen na het wijzen van het arrest de kosten van het geding te betalen, inclusief nakosten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd is en
III het petitum van Tyco onder IV van haar memorie van grieven zo zal aanvullen dat het hof Delata zal veroordelen tot teruggave van al hetgeen Delata reeds heeft ontvangen van Tyco onder de overeenkomst sinds 1 januari 2007, althans een door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd door Tyco aan Delata voldaan bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten en/of
Delata zal veroordelen tot teruggave van de door Tyco aan Delata afgegeven bankgarantie van een gerenommeerde Nederlandse bank volgens het Rotterdams garantieformulier in de meest recente versie voor een totaal bedrag van € 476.952,00 binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen narrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00, of een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Delata na betekening van het arrest in gebreke blijft met teruggave van hetgeen reeds is voldaan en/of teruggave van de bankgarantie, met een maximum van € 700.000,00.
2.5 Bij akte van 9 juni 2009 heeft Delata zich uitgelaten over de producties, zelf producties overgelegd en haar eis aldus gewijzigd dat deze thans luidt:
dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1 Tyco in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen en het eindvonnis met aanvulling en verbetering van gronden zal bekrachtigen;
2 Tyco zal veroordelen om ter uitvoering van haar nog opeisbare betalingsverplichting tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Delata te voldoen het restantbedrag van € 48,40;
3 Tyco zal gelasten, voor zover zij hieraan nog niet volledig of naar behoren heeft voldaan, tot het verstrekken van voldoende zekerheid ten bedrage van € 476.952,00 (het totaal van de resterende deelbedragen die Delata jaarlijks vanaf 2010 tot en met 2021 nog uit hoofde van de overeenkomst jegens Tyco kan doen gelden)
en tot uitvoering hiervan:
a primair: Tyco zal gelasten om binnen twee weken, althans een door het hof vast te stellen termijn, na betekening van het arrest zorg te dragen voor, althans mee te werken aan, de vestiging van een (of meerdere) hypotheekrecht(en) ten behoeve van Delata ten bedrage van minimaal € 715.428,00 zijnde de executiewaarde (150% x € 476.954,00) van het onderpand, dat in dat geval als voldoende zekerheid zal kunnen geschieden voor de onderliggende geldlening, althans ten bedrage van een door het hof in goede justitie te begroten bedrag;
b subsidiair: Tyco zal gelasten tot het stellen van een door het hof te bepalen voldoende zekerheid, bij voorbeeld middels afgifte van een behoorlijke Rotterdamse bankgarantie in de meest recente versie en in de Nederlandse taal van een gerenommeerde Nederlandse bank voor een totaal bedrag van € 476.952,00 welke met inachtneming van de in deze akte sub I tot en met VIII weergegeven correcties van Delata op maat is gemaakt;
Tyco zal veroordelen tot betaling aan Delata van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 4.000,00 voor iedere dag waarop Tyco na ommekomst van de vastgestelde termijn nalatig blijft volledig en/of behoorlijk aan het gevorderde sub 3 te voldoen;
en/of
een of meer vertegenwoordiger(s) (notaris/onzijdig persoon) zal benoemen, die in plaats van Tyco de benodigde rechtshandeling(en) voor het redigeren van de sub 3 gevorderde zekerheid zal/zullen verrichten voor zover Tyco binnen de door het hof gestelde termijn hiertoe niet mocht zijn overgegaan, althans hieraan geen of onvoldoende medewerking mocht hebben verleend;
en ten slotte:
4 Tyco zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het arrest de kosten van het geding te betalen, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien Tyco deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het arrest heeft voldaan.
2.6 Tyco heeft een antwoordakte verzocht.
2.7 Ter terechtzitting van 11 augustus 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Tyco door mr. D.P. Joosten, advocaat te Amsterdam, en Delata door mr. E.D.M. Verboom, advocaat te Eindhoven; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Verboom heeft ter zitting aan het hof een bankgarantie d.d. 26 juni 2009 overgelegd.
Desgevraagd heeft mr. Joosten ter zitting meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van die productie, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met het in het geding brengen van die productie zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
2.8 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het afgesproken schikkingsoverleg heeft blijkens de mededelingen van beide advocaten geen regeling opgeleverd.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep de feiten vast zoals de rechtbank deze heeft opgesomd in haar eindvonnis onder 2 en thans hernummerd:
3.1 Partijen hebben op 22 december 2003 een overeenkomst gesloten met betrekking tot Philips B.V. object Hightech Campus te Eindhoven, waarbij Delata aan TIS software licenties van de Easy toegangscontrole systemen levert. In de overeenkomst wordt voor zover van belang het volgende bepaald:
“(…) Software licenties van de Easy toegangscontrole systemen voor de filialen van de Philips High Tech Campus en het Philips Business Park Eindhoven vallen onder een speciale kortingsregel”. (…)
De kortingen die Delata verleent ten aanzien van de toegangscontrole software licenties zijn als volgt:
De kortingsregel betreft alleen de Easy software prijslijst toegangscontrole items s-510; s-511 en s-512. Voor al de overige items gelden de in de prijslijst genoemde prijzen.
(…)
De jaarlijkse vergoeding is in overleg als volgt overeengekomen op € 2.400,00 per filiaal per jaar met een looptijd van 16 jaar, vast en gebaseerd op een leveringsomvang als in spreadsheet (…) vermelde aantallen.
Dit is dus onafhankelijk van het door TIS verwerven van een onderhoudscontract van Philips hightech campus of niet.
(…)
Voor al het overige betreffende Easy software licenties en leveringen geldt alleen de overeenkomst tussen TIS en ADT van 24 juli 2002 en de Easy software update overeenkomst Delata 082301B_CO2 van 23 augustus 2002. De in deze overeenkomst vermelde alinea’s ten aanzien van opzegging van de onderhoudsovereenkomst van in dit geval Philips komt hierdoor dus te vervallen en is voor 16 jaar vast.
Items die buiten de leveromvang besteld worden, vallen uiteraard onder de normale regeling. Na 16 jaar vervalt alles dus naar de normale EASY software update overeenkomst als eerder in deze alinea vermeld.
Indien een filiaal “vervreemdt” is overeengekomen dat de van korting voorziene licenties naar de netto prijslijstprijs worden aangevuld, (…), waarbij Y het aantal jaren is waarin de 6% vergoeding is betaald en dit filiaal automatisch in de normale software updateregeling wordt opgenomen.
Deze overeenkomst is aangegaan voor maximaal 16 jaar of eindigt eerder indien deze overeenkomst door een andere overeenkomst tussen partijen teniet wordt gedaan. (…)”
3.2 Eerder al, op 23 augustus 2002, hebben Delata en ADT Security Services B.V. (hierna: ADT), een zusteronderneming van TIS, een EASY software update overeenkomst gesloten, waarbij onder meer is afgesproken dat ADT de enige gerechtigde afnemer van de software voor onder andere TIS is. In deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen van belang:
“Algemeen.
(…)
In dit kontrakt worden de omgang, leveringen en vergoedingen ten aanzien van de EASY-software geregeld aan de in de Benelux gevestigde vestigingen van Tyco-ondernemingen. ADT is hiervoor de partij die als de coördinator tussen de Tyco-vestigingen in de Benelux en Delata optreedt. Zij zal ook de jaarlijkse vergoeding aan Delata betalen en hiervoor de software updates ontvangen en op haar beurt aan de Tyco belanghebbende vestigingen binnen de Benelux verdelen.
(…)
1. De software-levering
1.a. Delata levert de totale software van EASY in de Nederlandse taalmodule aan ADT uit (…). ADT distribueert deze software aan de overige Tyco Benelux vestigingen voor zover deze hier behoefte aan hebben conform de overeenkomst die ADT met deze vestigingen heeft.
(…)
1.b. (…) Deze dongles worden door de verschillende Tyco Benelux vestigingen direct bij Delata besteld en direct aan hen (de opdrachtgevers van Delata) uitgeleverd. Zij zijn ook ieder voor zich verantwoordelijk voor betaling etc. (…) Over het totaal van de in deze pool aanwezige uitstaande software wordt een jaarlijkse vergoeding door ADT aan Delata afgedragen (…). Voor de afdracht van deze vergoeding is ADT verantwoordelijk.
3. Jaarlijkse vergoeding.
(…)
Het totaal aan geleverde software in de pool bestaat uit het totale aan operationeel uitstaande software bij klanten van in de Benelux gevestigde Tyco-ondernemingen. De rekening wordt door ons met een specificatie opgesteld en aan ADT gericht.
(…)
4. Relatie en gedrag tussen ADT en de overige Tyco-Benelux vestigingen.
ADT is de software-coördinator voor de in de Benelux gevestigde Tyco-ondernemingen. Hierdoor verplicht ADT zich deze producten en diensten aan de ander Tyco Benelux vestigingen na eventuele naar rato vergoeding door te leveren. (…)”
3.3 In verband met laatstgenoemde overeenkomst hebben ADT en TIS op 24 juli 2002 een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is bepaald:
“(…) ADT een EASY-update en documentatie overeenkomst heeft gesloten met Delata, waarbij ADT als enige in Nederland gerechtigd is van Delata software en documentatie van EASY af te nemen en waarbij Delata alleen aan ADT deze software en documentatie van EASY levert;
(…)
1. De software-updates en documentatie, welke TIS nodig heeft ten behoeve van haar klanten, ontvangt TIS rechtstreeks bij ADT.
2. Dongles voor het vrijgeven van de software bestelt TIS rechtstreeks bij Delata.
3. TIS betaalt aan ADT jaarlijks een vergoeding van 6% van de door Delata aan TIS geleverde vrijschakelingen van de software van EASY.(…)”
3.4 TIS is haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst met Delata steeds nagekomen en heeft alleen de factuur van 29 januari 2007 onbetaald gelaten. Hiervoor voert TIS de volgende reden aan (brief van Tyco van 7 februari 2007):
“(…) Wij kunnen helaas niet tot betaling overgaan omdat de door u genoemde dongles niet meer in gebruik zijn. Zoals beschreven in de door u aangehaalde overeenkomst is daarmee de verhandelingsbasis gewijzigd. (…)”
3.5 Daarnaast schrijft de raadsman van TIS aan Delata in zijn brief van 16 maart 2007 het volgende:
“(…) De overeenkomst regelt zowel de levering c.q. vrijschakeling van bovengenoemde software als ook het jaarlijkse onderhoud (zie in dit verband de jaarlijkse service-vergoeding).
Echter, van onderhoud – waarin begrepen het updaten en upgraden van software – is sinds april 2006 geen sprake meer. (…)”.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze zaak gaat in het kort over het volgende.
Voor (de uitbreiding van) het toegangscontrolesysteem voor een aantal filialen van Philips B.V. op de High Tech Campus Eindoven heeft Delata als opdrachtnemer op 19/22 december 2003 een “Overeenkomst met betrekking tot Philips B.V. object Hightech Campus te Eindhoven” gesloten met TIS. Eerder had Delata op 23 augustus 2002 een “Easy software update overeenkomst” gesloten met TIS’ zustervennootschap ADT Security Services (verder: ADT). Deze laatste overeenkomst verplicht Delata tot levering van de door de fabrikant Autec vrijgegeven updates van Easy software voor de (in de Benelux gevestigde) Tyco-ondernemingen, aan wie ADT krachtens overeenkomst met TIS van 24 juli 2002 de benodigde updates zou doorleveren. De overeenkomst tussen Delata en TIS van 19/22 december 2003 berekent een door TIS aan Delata te vergoeden bedrag van € 2.400,00 per jaar per uitgeleverd filiaal gedurende 16 jaar na uitlevering. In 2004 en 2005 heeft Delata voor de toen geïnstalleerde toegangscontroles in 16 Philips-filialen softwarelicenties (via dongles) aan TIS afgeleverd. De voor de softwarelicenties per filiaal en donglenummer gespecificeerde facturen over de jaren 2004, 2005 en 2006 heeft TIS voldaan, maar die van 29 januari 2007 voor dat jaar niet. Bij brief van 7 februari 2007 heeft TIS aan Delata bericht niet tot betaling over te gaan omdat de “dongles niet meer in gebruik zijn”. Bij brief van 16 maart 2007 heeft (mr. C. Jeloschek namens) TIS aan Delata bericht dat sedert april 2006 geen sprake meer is van updaten (vrijschakeling) en upgraden van de software en dat TIS haar verplichtingen opschortte en ten slotte Delata tevens in gebreke gesteld.
4.2 Delata heeft nakomingsprocedures aanhangig gemaakt, tegen ADT bij de rechtbank Rotterdam en tegen TIS bij de kantonrechter te Utrecht.
De rechtbank Rotterdam heeft bij eindvonnis van 18 maart 2009 het tegen ADT gevorderde afgewezen wegens ontbinding van de overeenkomst op de grond dat Delata na 6 april 2006 aan ADT geen nieuwe updates van Easy software heeft uitgeleverd. Daartegen heeft Delata hoger beroep ingesteld.
4.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank (Utrecht) in haar eindvonnis voor recht verklaard dat TIS uit hoofde van de overeenkomst gehouden was en is om jaarlijks gedurende 16 jaar een betalingstermijn van € 2.400,00 per “geleverd” filiaal aan Delata te (blijven) voldoen en TIS veroordeeld tot betaling van € 45.696,00 over 2007 met de contractuele rente en tot verstrekking van voldoende zekerheid ten bedrage van het totaal van de resterende deelbetalingen die Delata jaarlijks uit hoofde van de overeenkomst op TIS kan doen gelden, alles met veroordeling van TIS in de proceskosten.
Inmiddels zijn ADT en TIS per 1 juni 2008 met elkaar gefuseerd tot Tyco.
4.4 Ook in hoger beroep gaat het om het antwoord op de vraag of Delata jegens TIS is tekortgeschoten doordat Delata vanaf 2006 niet de Easy software updates heeft afgeleverd. Volgens Tyco was Delata daartoe jegens TIS verplicht onder hun overeenkomst.
Mét Delata heeft de rechtbank deze vraag in haar eindvonnis (rov. 5.5 tot en met 5.8) ontkennend beantwoord. Daartegen richt Tyco haar grieven 1 tot en met 4.
4.5 Tot aan de pleidooien in hoger beroep heeft Tyco als enige grond voor haar opschorting en de ontbinding aangevoerd dat Delata updates niet heeft afgeleverd in strijd met de overeenkomst tussen TIS en Delata.
4.6 Naar aanleiding daarvan oordeelt het hof als volgt.
De overeenkomst tussen TIS en Delata voorziet in het eerste blad en het merendeel van het tweede blad in een kortingsregeling, speciaal gericht op de te leveren software toegangscontrole licenties s-510, s-511 en s-512, berekent de korting per filiaal en ten slotte een jaarlijkse vergoeding op € 2.400,00 per filiaal per jaar met een looptijd van 16 jaar. De jaarlijkse vergoeding is uitdrukkelijk onafhankelijk gemaakt van een verwerving door TIS van een onderhoudscontract voor de Philips High Tech Campus, aldus de laatste volzin vóór artikel 2. Dit artikel 2 vermeldt Pro onder het kopje “Overige”:
“Voor al het overige betreffende Easy software licenties en leveringen geldt alleen de overeenkomst tussen TIS en ADT van 24 juli 2002 en de Easy software update overeenkomst Delata 082301B_C02 van 23 augustus 2002 (…)”.
TIS behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat de overeenkomst slechts betrekking heeft op korting in verband met levering van bepaalde software licenties en niet meer dan dat. Voor al het overige, zoals de software updates, gelden de beide andere overeenkomsten. Dat ligt ook wel voor de hand omdat juist ADT volgens de overeenkomst tussen TIS en ADT van 24 juli 2002 als coördinator jegens TIS was verplicht tot doorlevering van de software updates.
4.7 Tyco beroept zich wel op blad 37 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) als algemene voorwaarde, waarin een regeling is opgenomen voor de betaling van software updates en modificaties. Nu TIS moest begrijpen dat de overeenkomst zelf niet voorzag in updates, maar daarvoor verwees naar de overeenkomst met ADT mocht zij er ook in redelijkheid niet op vertrouwen dat deze algemene voorwaarde was beoogd om onder de overeenkomst ten behoeve van TIS een zelfstandige aanspraak jegens Delata te vestigen op verstrekking van de updates.
Ook het beroep van Tyco op de vervreemdingsregeling voor een filiaal (onderaan het eerste blad van de overeenkomst) overtuigt niet omdat deze niet meer inhoudt dan dat een filiaal na vervreemding voortaan automatisch in de “normale software updateregeling” wordt opgenomen, welke regeling zich niet zonder meer voor een a contrario redenering leent.
4.8 Eerst bij de pleidooien heeft Tyco zich, subsidiair, beroepen op de verplichting van Delata tot beschikbaarstelling van de updates onder de inmiddels door de rechtbank Rotterdam ontbonden verklaarde Easy software update overeenkomst tussen Delata en ADT, met wie TIS per 1 juni 2008 is gefuseerd.
4.9 Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.
Sedert de fusie per 1 juni 2008 is in eerste aanleg de comparitie van partijen gehouden en heeft Tyco na het eindvonnis nog drie processtukken in hoger beroep genomen (zie rov. 2.2, 2.4 en 2.6). Pas bij de pleidooien heeft zij aan de fusie voor het eerst ook materieelrechtelijke gevolgen verbonden. Daarop heeft Delata bij de pleidooien niet gereageerd (zie haar pleitnota sub 8 en 12) totdat het hof haar daarover vragen heeft gesteld.
4.10 In zijn arrest van 19 juni 2009, LJN: BI8771, heeft de Hoge Raad (in rov. 2.4.2 – 2.4.4) onder meer overwogen:
Op de in beginsel strakke twee-conclusie-regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
4.11 Dit fusieverweer komt neer op een nieuwe, eerst ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep voorgestelde, grief. Daarvoor is, behoudens ondubbelzinnige toestemming van Delata, die er niet is, of bijzondere omstandigheden, die er niet zijn, geen plaats. Dat de fusie in de loop van de eerste aanleg heeft plaatsgevonden, rechtvaardigt niet dat Tyco haar nieuwe verweer pas voor het eerst bij de pleidooien in hoger beroep heeft aangevoerd.
4.12 Daarnaast geldt het volgende. Tyco heeft zich onweersproken op het standpunt gesteld dat TIS de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen bij de brieven van 7 februari en 16 maart 2007. De ingeroepen tekortkoming moet dus uiterlijk naar dat tijdstip worden beoordeeld. De fusie heeft pas per 1 juni 2008 plaatsgevonden. Daarna heeft Tyco niet (alsnog) de ontbinding ingeroepen wegens een tekortkoming van Delata tegenover ADT/Tyco.
De grieven 1 tot en met 4 en dit verweer van Tyco falen.
4.13 De vordering tot veroordeling van Tyco tot betaling aan Delata van een restantbedrag van € 48,40 betreft een door Delata na betalingen van Tyco op basis van het eindvonnis berekende restsaldo. Daarvoor komt haar in ieder geval geen tweede titel toe. Reeds daarom wordt deze vordering afgewezen.
4.14 Tegen de veroordeling tot zekerheidstelling heeft Tyco haar grief 5 gericht.
Daarover oordeelt het hof als volgt.
De overeenkomst is niet en zal nu niet worden ontbonden. Dat de relatie tussen partijen ernstig is verstoord en hun samenwerking onmogelijk is geworden, vormt, op zichzelf beschouwd, geen grond voor ontbinding. De bewering dat Delata sedert de aanvang van deze procedure geen werkzaamheden meer heeft uitgevoerd, biedt evenmin een grondslag voor ontbinding. Tyco heeft nog aangevoerd dat zij een grote Amerikaanse onderneming is, bij welke organisatie het naleven van wettelijke bepalingen en vonnissen hoog in het vaandel staat. Dat is onvoldoende om haar te ontheffen van de verder in hoger beroep niet aangevochten verplichting tot zekerheidstelling.
Grief 5 treft geen doel.
4.15 Daarmee komt de gewijzigde eis van Delata met betrekking tot de wijze van zekerheidstelling (zie rov. 2.5 sub 3) aan de orde.
Het bezwaar van Tyco tegen deze wijziging van eis verwerpt het hof. Het kortgedingvonnis tot zekerheidstelling dateert pas van 1 mei 2009. Tyco heeft een (Engelstalige) bankgarantie d.d. 29 mei 2009 heeft aangeboden. Daartegen mocht Delata, ook in deze bodemprocedure en bij wege van vermeerdering van eis, bezwaar maken. Dat heeft zij gedaan bij de eerste gelegenheid: haar akte van 9 juni 2009 (zie rov. 2.5). Tyco heeft daarop gereageerd bij haar antwoordakte en in haar pleitnota (sub 4). Er is geen strijd met de goede procesorde.
4.16 Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de wijze van zekerheidstelling.
4.17 Nu Tyco onweersproken heeft aangevoerd dat zij geen onroerende zaken heeft, zal de vordering van Delata tot vestiging van een hypotheekrecht worden afgewezen.
4.18 Bij de pleidooien in hoger beroep heeft Delata een in opdracht van Tyco (voor-) gestelde tweede, nu Nederlandstalige bankgarantie d.d. 26 juni 2009 overgelegd. Delata heeft haar aanvankelijk verlangde correcties I tot en met VIII op de eerste bankgarantie vervangen door tegen de tweede bankgarantie een aantal bezwaren naar voren te brengen (zie de pleitnota van mr. Verboom onder 16 tot en met 21).
4.19 Naar aanleiding hiervan stelt het hof voorop dat Delata veroordeling heeft gevorderd tot het stellen van een door het hof te bepalen voldoende zekerheid, bij voorbeeld middels afgifte van een behoorlijke Rotterdamse bankgarantie in de meest recente versie en in de Nederlandse taal van een gerenommeerde Nederlandse bank voor een totaal bedrag van € 476.952,00.
Het bezwaar van Delata onder 16 faalt omdat de slotalinea van de bankgarantie, geformuleerd overeenkomstig het Rotterdams Garantieformulier 2008, niet betrekking heeft op de procedure tussen (aanvankelijk) ADT en Delata, maar enkel op de onderhavige procedure.
De bezwaren van Delata onder 17 en 18 miskennen dat het slot van de eerste alinea van de bankgarantie onmiskenbaar wijst op het geschil dat heeft geleid tot het, in deze appelprocedure te bekrachtigen vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 oktober 2008. Anders dan Delata ziet het hof niet dat de bankgarantie spreekt van of duidt op meer contracten dan de overeenkomst tussen Delata en TIS d.d. 19/22 december 2003 (zie rov. 3.1 en 4.1, tweede volzin). De bankgarantie mocht Tyco als hoofdschuldenaar uit die overeenkomst aanduiden omdat zij als gevolg van fusie de rechtsopvolger is van TIS.
Het bezwaar van Delata onder 19 is evenmin terecht. Delata heeft geen onvoorwaardelijke garantieverklaring gevorderd, maar zekerheidstelling, “bij voorbeeld middels afgifte van een behoorlijke Rotterdamse bankgarantie in de meest recente versie”. De tweede bankgarantie is geformuleerd overeenkomstig het Rotterdams Garantieformulier 2008. De vraag wanneer de resterende deelbetalingen verschuldigd c.q. opeisbaar zijn, vindt zijn antwoord in de verhouding tussen Delata en Tyco en niet rechtstreeks in de bankgarantie.
Het bezwaar van Delata onder 20 tegen de tweede alinea van de bankgarantie treft geen doel. Deze alinea stemt overeen met de derde alinea van het Rotterdams Garantieformulier 2008. De door Delata voorgestane abstrahering van de bankgarantie ten opzichte van de onderliggende schuldverhouding vindt geen steun in haar eigen eis dat de bankgarantie moet voldoen aan het Rotterdams Garantieformulier 2008. Een redelijke grond voor zo’n abstractie is evenmin aanwezig.
Haar voortbouwende bezwaar onder 21 faalt derhalve eveneens.
4.20 Nu de tweede bankgarantie aan alle vereisten voldoet, is er al om die reden geen plaats voor aanwijzing van een onzijdig persoon.
De gewijzigde eis van Delata met betrekking tot de wijze van zekerheidstelling (zie rov. 2.5 sub 3) zal al met al worden afgewezen.
4.21 Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan ieders bewijsaanbod voorbijgegaan.
5. De slotsom
5.1 Alle grieven falen, zodat het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
5.2 De restitutievorderingen (zie rov. 2.4 sub III) zullen derhalve worden afgewezen.
5.3 De gewijzigde eis van Delata met betrekking tot de wijze van zekerheidstelling (zie rov. 2.5 sub 3) zal worden afgewezen.
5.4 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 22 oktober 2008;
wijst de restitutievorderingen van Tyco (zie rov. 2.4 sub III) af;
wijste de gewijzigde eis van Delata tot met betrekking tot de wijze van zekerheidstelling (zie rov. 2.5 sub 3) af;
wijst al het meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. van Loo en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 27 oktober 2009.