4.6.Uit 4.5 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging moet maken. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister dit niet heeft gedaan en heeft de belangenafweging zelf verricht. De Raad acht de uitkomst van deze belangenafweging niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel en overweegt daartoe als volgt.
4.6.1.De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een subsidie te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waar bij het nemen van de initiële beslissing door de minister geen maatwerk kan worden geboden. Zoals uit de beantwoording op 28 mei 2021 door de minister van Kamervragen blijkt, is het leveren van maatwerk in de bezwaarfase wel mogelijk. In de NOW-1 regeling is de loonsom in artikel 10 gedefinieerd als het loon over januari 2020, zonder dat daarbij loonbestanddelen werden uitgezonderd. In de toelichting op de NOW-1 regeling werd daarover vermeld dat het kan voorkomen dat de gebruikte tijdvakken niet representatief zijn, bijvoorbeeld door seizoenspatronen, maar dat vanwege de eenvoud van de regeling en de noodzaak om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, een correctie daarvoor niet mogelijk is. In de NOW-2 regeling is in artikel 8 al een verfijning van het begrip loonsom aangebracht, door uitbetaalde vakantiebijslag daarvan uit te zonderen. Op 28 mei 2021 heeft de Minister in genoemde antwoorden op Kamervragen vervolgens geschreven dat wanneer uit objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie blijkt dat loonkosten in de referentiemaand nietrepresentatief waren, het UWV deze gelden uit de loonsom kan filteren. Als voorbeelden daarbij wordt genoemd “uitbetaalde bonussen, overuren enz.”. Uit deze opsomming blijkt dat het om een niet-limitatieve lijst van mogelijke uitzonderingen gaat. Uit het antwoord blijkt ook dat grond voor het uitfilteren van genoemde loononderdelen is, dat zij niet-representatief zijn voor het loon in de referentieperiode. In zoverre wijkt deze uitleg af van de toelichting op de NOW-1 regeling.
4.6.2.Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben.Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro waarmee de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom.
4.6.3.De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de maanden maart tot en met mei 2020 lager is dan (drie maal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan omwille van het noodzakelijk grofmazig karakter van de NOW-1 regeling en een praktische uitvoerbaarheid daarvan worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast.
4.6.4.Tegenover het op zichzelf geschikt en noodzakelijk geachte besluit staat dat toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor appellante nadelige gevolgen heeft. Deze gevolgen maken echter niet dat het besluit in dit geval voor appellante als onredelijk bezwarend moet worden beoordeeld. Daartoe geldt het volgende.
4.6.5.Appellante heeft aangevoerd dat het doel van de NOW-regeling, namelijk banenbehoud, is nageleefd. De Raad volgt appellante daar niet in. Het is immers het vertrek van de seizoenarbeiders na de referteperiode van januari 2020 geweest dat heeft geleid tot de in de subsidieperiode gedaalde loonsom. Dat deze daling van de loonsom doorwerkt in de berekening van de vaststelling van de subsidie is in overeenstemming met het doel en strekking van de regeling, omdat deze loonkosten in de subsidieperiode niet zijn gemaakt.
4.6.6.Dat de lagere vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 gevolgen heeft voor de financiële positie van appellante is aannemelijk. Uit de door appellante overgelegde, maar niet nader toegelichte, stukken kan evenwel niet worden afgeleid dat zij als gevolg daarvan onevenredig financieel nadeel heeft geleden. Zo blijkt uit de brief van 19 maart 2021 van de Rabobank dat 2019/2020 alsnog een redelijk jaar is geworden. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat appellante bij de aanvraag kon weten dat een gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling en dat appellante daar ook naar heeft gehandeld.
4.6.7.Bovendien kon appellante in staat worden geacht om de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 op te brengen. De minister heeft in de reactie op de tussenuitspraak van de rechtbank een (vereenvoudigde) berekening gemaakt. Zoals de Raad eerder heeft geoordeeldlaat een dergelijke berekening zien dat het vaststellen van de subsidie volgens de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 niet onredelijk bezwarend uitpakt. Appellante heeft als bijzondere omstandigheden genoemd dat de door haar ingeschakelde groep seizoenarbeiders langer dan gebruikelijk, tot en met januari 2020, heeft gewerkt, als gevolg waarvan ook hun loon is opgenomen in de loonsom van de referentiemaand januari 2020, en dat de uitkomst voor haar oneerlijk is in vergelijking met een werkgever die de seizoenwerkzaamheden laat uitvoeren door uitzendkrachten. Wat er ook zij van de juistheid van deze laatste stelling, beide omstandigheden maken naar het oordeel van de Raad niet dat appellante niet in staat kon worden geacht de resterende loonsom in de subsidieperiode uit de resterende omzet te financieren. De door de minister genoemde maatwerkbenadering in de brief van 28 mei 2021 brengt ook niet mee dat hij gehouden zou zijn de door appellante voorgestelde berekening te volgen.
4.6.8.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het beroep op het evenredigheidsbeginsel niet. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op nihil niet onevenredig is.
Terugvordering van het voorschot