Uitspraak
22 3483 NOW
Datum uitspraak: 23 november 2023
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van
21 oktober 2022, 21/1255 (aangevallen uitspraak)
21 oktober 2022, 21/1255 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellante B.V.] te [vestigingsplaats] (appellante)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M.J. Smaling, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2023. Namens appellante is verschenen [X] , bijgestaan door mr. Smaling. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. J.H. Ermers, medewerker van het Uwv.
OVERWEGINGEN
1.1.
Op 9 april 2020 heeft appellante, een praktijk voor podotherapie, een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de maanden maart, april en mei 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij een omzetverlies van 85% verwacht. Bij besluit van 11 april 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 16.627,- waarvan een bedrag van € 13.302,- (80%) als voorschot wordt uitbetaald.
1.2.
Op 23 april 2020 heeft appellante een formulier ‘Aanvraag ontslagvergunning wegens
bedrijfseconomische redenen-A’ voor een van haar werknemers (hierna: werkneemster) bij het Uwv ingediend.
1.3.
Het Uwv heeft appellante in een brief van 24 april 2020 de ontvangst van de ontslagaanvraag op die datum bevestigd. In de brief staat het volgende:
“(…) U geeft aan dat u ontslag aanvraagt vanwege bedrijfseconomische redenen. Omdat uw aanvraag niet compleet is, kunnen wij deze nog niet in behandeling nemen.
Op aanvraagformulier A heeft u verzocht om uitstel voor het voeren van onderhandelingen met werknemer over het beëindigen van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Hierbij bevestigen wij dat u hiervoor uitstel krijgt.
Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW)
Wij wijzen u op de NOW. Heeft u een tegemoetkoming (subsidie) aangevraagd op grond van deze regeling of gaat u een tegemoetkoming aanvragen?
Dan mag u geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aanvragen. Doet u dit toch dan heeft dit nadelige gevolgen voor de tegemoetkoming. Meer informatie over de NOW kunt u vinden op (…).
Wanneer u uw ontslagaanvraag intrekt binnen 5 werkdagen na de datum waarop wij uw aanvraag hebben ontvangen dan wordt uw aanvraag volgens de subsidieregeling als 'niet ingediend' beschouwd. Uw ontslagaanvraag heeft dan geen gevolgen voor de tegemoetkoming.
Wilt u uw ontslagaanvraag intrekken? Dan moeten wij uw intrekking uiterlijk op 4 mei 2020
telefonisch of schriftelijk hebben ontvangen.
Resultaat onderhandelingen
U moet ons uiterlijk op 8 mei 2020 laten weten of er een beëindigingsovereenkomst is gesloten. (…)
Als een beëindigingsovereenkomst is gesloten, kunt u nogmaals twee weken uitstel vragen voor de bedenktermijn van uw werknemer (…)”.
1.4.
Appellante heeft op 23 april 2020 bezwaar gemaakt tegen het toekenningsbesluit NOW-1 van 11 april 2020 en te kennen gegeven de toekenning per heden te willen beëindigen.
1.5.
Namens appellante heeft Administratiekantoor [administratiekantoor] in een brief van 4 mei 2020 aan het Uwv bericht dat appellante met werkneemster op 30 april 2020 een beëindigingsovereenkomst heeft afgesloten. Daarnaast is verzocht om twee weken uitstel voordat het Uwv de ontslagaanvraag definitief in behandeling zal nemen in verband met de twee weken bedenktermijn van de werknemer.
1.6.
Appellante heeft in een brief van 18 mei 2020 het Uwv bericht dat zij de ontslagaanvraag definitief wil intrekken omdat de werknemer de instemming met de beëindiging van de dienstbetrekking niet heeft herroepen.
1.7.
In een notitie van het telefoongesprek dat appellante op 2 juni 2020 had met een medewerker van het Klant Contact Centrum (KCC) staat het volgende:
“Bzs bespreken. Hij heeft eigenlijk geen bezwaar meer. Heeft de wn laten gaan met wederzijds goedvinden. Wil alleen info over de boete. Ik ga hem terugbellen hierover(…)”.
In een notitie van het telefoongesprek van appellante met het KCC op 3 juni 2020 staat het volgende:
“Ondernemer belt terug nav mijn VM. Aangegeven dat als de subsidie geldt voor zijn partner die verzekerd is voor de wnverzekeringen, het loon van de assistent door wordt betaald tot september en de arbovk is opgezegd met wederzijds goedvinden er geen boete opgelegd kan worden. Aangegeven dat als er achteraf toch informatie beschikbaar is waaruit blijkt dat e.e.a. niet strookt met elkaar, er alsnog een boete kan worden opgelegd of een terugvordering. Ondernemer begrijpt dit en trekt bzs in.”
“Ondernemer belt terug nav mijn VM. Aangegeven dat als de subsidie geldt voor zijn partner die verzekerd is voor de wnverzekeringen, het loon van de assistent door wordt betaald tot september en de arbovk is opgezegd met wederzijds goedvinden er geen boete opgelegd kan worden. Aangegeven dat als er achteraf toch informatie beschikbaar is waaruit blijkt dat e.e.a. niet strookt met elkaar, er alsnog een boete kan worden opgelegd of een terugvordering. Ondernemer begrijpt dit en trekt bzs in.”
1.8.
Appellante heeft op 29 oktober 2020 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld een omzetverlies van 52% te hebben geleden. Bij besluit van 12 januari 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 1.101,-. De minister heeft het te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 12.201,- van appellante teruggevorderd. Bij besluit van 19 januari 2021 heeft de minister bepaald dat appellante een bedrag van € 12.201,- moet betalen.
1.9.
Bij beslissing op bezwaar van 11 maart 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 12 januari 2021 en het invorderingsbesluit van 19 januari 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat
de tegemoetkoming lager is vastgesteld dan in de beslissing van 11 april 2020, omdat appellante niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor subsidieverlening. Omdat appellante na 17 maart 2020 voor een werknemer een ontslagaanvraag heeft ingediend wegens bedrijfseconomische redenen en deze niet tijdig heeft ingetrokken, wordt de subsidie verlaagd. Dat het voor appellante niet mogelijk was om de ontslagaanvraag eerder in te trekken omdat er een bedenktijd van 14 dagen was opgenomen in de vaststellingsovereenkomst met de werknemer, is niet van belang voor de bepaling in de NOW-regeling dat de ontslagaanvraag binnen vijf dagen ingetrokken moet worden. Dat appellante dit niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. Volgens de minister is het vertrouwensbeginsel niet geschonden. Ook wijst de minister erop dat de verlaging van de tegemoetkoming geen boete betreft.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante de door haar ingediende ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen niet binnen vijf werkdagen na het indienen ervan heeft ingetrokken. De minister was daardoor op grond van artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 gehouden de subsidie te verlagen. Niet valt in te zien dat het enkele nakomen door appellante van de in artikel 13, eerste lid, onder g van de NOW1 neergelegde mededelingsverplichting de minister ertoe had moeten brengen het niet binnen vijf werkdagen intrekken van de ontslagaanvraag als verschoonbaar aan te merken. Er bestaat ook geen aanleiding om artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 buiten toepassing te laten.
Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat in het telefoonrapport van 3 juni 2020 geen toezegging door de medewerker van het Uwv gelezen kan worden. Het had appellante redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de mogelijkheid van een terugvordering nog wel degelijk aan de orde zou kunnen zijn.
De rechtbank heeft verder overwogen dat appellante in de brief van 24 april 2020 is gewezen op de gevolgen voor de NOW-1 van het niet op tijd intrekken van de ontslagaanvraag. Het had appellante uit het toekenningsbesluit en de brief van 24 april 2020 redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat zij, om in aanmerking te kunnen komen voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1, de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na de indiening ervan had moeten intrekken. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. De minister heeft op goede gronden de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 1.101,-. Dat betekent dat appellante ten onrechte een voorschot van € 12.201,- heeft ontvangen. De minister was dan ook bevoegd om op grond van artikel 15 van Pro de NOW-1 dat bedrag van appellante terug te vorderen en heeft dat in redelijkheid gedaan. Het gevolg van het bestreden besluit is dat appellante het bedrag € 12.201.- moet terugbetalen.
3.1.
Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij de ingediende ontslagaanvraag voor haar werkneemster niet eerder definitief kon intrekken dan na ommekomst van de bedenktermijn op 18 mei 2020. Appellante heeft verder aangevoerd dat tijdens het telefoongesprek op 3 juni 2020 met een medewerker van het Uwv wel degelijk is gesproken over de vraag of de beëindigingsovereenkomst, waarbij het loon tot september 2020 zou worden doorbetaald, eventuele negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor de subsidie. Deze vraag werd ontkennend beantwoord door de medewerker van het Uwv. Deze medewerker was op de hoogte van het volledige dossier, dus ook van de (pas) op 18 mei 2020 ingetrokken ontslagaanvraag. Naar aanleiding daarvan heeft appellante haar bezwaar tegen de voorschotbeschikking NOW-1 ingetrokken. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in redelijkheid mocht uitgaan van de juistheid van de mededelingen van de betreffende medewerker en daardoor er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de ontslagaanvraag geen negatieve consequenties zou hebben voor de vaststelling van de NOW-subsidie. Nu de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is opgezegd en het loon aan werkneemster is doorbetaald tot september 2020, is het vervolg exact verlopen zoals is besproken met de behandelend medewerker. Appellante heeft volledig te goeder trouw gehandeld en is in haar telefonische en schriftelijke communicatie richting het Uwv altijd transparant geweest.
3.2.
De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
De toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4.2.
Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze zoals opgenomen in artikel 7 van Pro de NOW-1. Het eerste lid van artikel 7 NOW Pro-1 geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan drie maal de referentieloonsom in – in dit geval – januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Heeft de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, van het BW, gedaan voor de betreffende werknemer, dan wordt de loonsom verminderd met het loon dat een werknemer heeft ontvangen in het gehanteerde aangiftetijdvak, vermenigvuldigd met 1,5, overeenkomstig de formule van het vijfde lid. Deze vermindering geldt niet als de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen. De minister heeft de definitieve subsidie vastgesteld overeenkomstig het eerste, tweede en het vijfde lid.
4.3.
Allereerst ligt ter beoordeling voor de vraag of de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.
4.4.
Bij uitspraak van 29 mei 2019 [1] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in navolging van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 20 maart 2019 [2] , geoordeeld dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen moeten worden doorlopen. De Raad heeft de Afdeling in deze lijn gevolgd [3] (zie de uitspraak van 31 december 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:4351). Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is in de eerste plaats vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Verder is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent niet dat daaraan altijd moet worden voldaan. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of de belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan. Bij deze belangenafweging kan ook een rol spelen of de betrokkene op basis van de gewekte verwachtingen handelingen heeft verricht of nagelaten als gevolg waarvan hij schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de geleden schade te vergoeden als onderdeel van de besluitvorming.
4.5.
Ter zitting heeft de minister te kennen te geven, dat kan worden uitgegaan van de juistheid van de weergave van appellante van het op 3 juni 2020 gevoerde telefoongesprek met de medewerker van het Uwv. De minister heeft eveneens te kennen gegeven niet te bestrijden dat de medewerker van het Uwv tijdens het gesprek op 3 juni 2020 de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat als appellante het loon van de werknemer volledig zou doorbetalen tot september 2020, het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen gevolgen zou hebben voor de toekenning van de NOW-subsidie en dat de subsidie niet zou worden gekort. Daarbij heeft de minister ook te kennen gegeven dat met appellante wordt aangenomen dat deze medewerker op de hoogte was van de door appellante ingediende ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen. Eveneens wordt ervan uitgegaan dat de toezegging is toe te rekenen aan het Uwv.
4.6.
Gelet op deze feiten en omstandigheden is slechts nog in geschil de vraag of de minister gehouden is aan deze gerechtvaardigde verwachting te voldoen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.7.
Omdat er geen belang van een derde (belanghebbende) in de weg staat aan honorering van het vertrouwensbeginsel moet in dit geval het belang van appellante bij nakoming van de toezegging worden afgewogen tegen het algemeen belang. Ter zitting heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het algemeen belang zwaarder moet wegen, omdat moet worden voorkomen dat in strijd met de NOW-1 aan appellante een hoger bedrag aan subsidie wordt toegekend dan waar zij op grond van de regeling recht op heeft. Het belang van appellante bestaat uit een financieel belang doordat de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op een lager bedrag is vastgesteld dan het door appellante ontvangen voorschot, waardoor appellante een aanzienlijk bedrag moet terugbetalen. Het belang van appellante bij nakoming van de toezegging weegt zwaar. Het daartegenover staande belang van de minister weegt bij afwezigheid van concrete bedreigde belangen van enige betekenis minder zwaar dan dat van appellante. Daarbij geldt bovendien dat het in dit geval gaat om een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 over een in tijd beperkte en korte periode van drie maanden van een voor de minister relatief geringe omvang. Dat appellante op basis van de gewekte verwachting door de medewerker van het Uwv geen handelingen heeft verricht of nagelaten als gevolg waarvan zij schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden, is in dit geval niet doorslaggevend. De minister is daarom gehouden aan de gerechtvaardigde verwachting te voldoen.
4.8.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hoger beroep van appellante slaagt. Dit betekent dat beroep gegrond wordt verklaard en de aangevallen uitspraak wordt vernietigd. Het bestreden besluit wordt vernietigd. De Raad beschikt over onvoldoende gegevens om zelf de subsidie vast te stellen en geeft daarom de minister de opdracht om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van wat is overwogen in deze uitspraak en de definitieve subsidie vast te stellen overeenkomstig het eerste en tweede lid van artikel 7 van Pro de NOW-1. Om het geschil zo snel als mogelijk definitief te beslechten, ziet de Raad aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en bepaalt daarom dat tegen de door de minister te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.
5. Betrokkene krijgt een vergoeding van zijn proceskosten. Deze kosten worden begroot op € 1.674,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,-) en in beroep op € 1.674,- voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,-). In totaal bedraagt het te vergoeden bedrag aan proceskosten € 3.348,-. De minister moet ook het door appellante betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep vergoeden.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 11 maart 2021;
- draagt de minister op een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat beroep tegen dit besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.348,-;
- bepaalt dat de minister het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 908,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van E.X.R. Yi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 november 2023.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) E.X.R. Yi
BIJLAGE
Artikel 7, eerste lid, van de NOW-1
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 (…).
Artikel 7, tweede lid, van de NOW-1
Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1
Indien de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de subsidie verlaagd met:
D x 1,5 x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid, constante B.
Artikel 7, zesde lid, aanhef en onder b, van de NOW-1Het vijfde lid is niet van toepassing voor zover de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend.
Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
de werkgever doet na 17 maart 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover subsidie is verleend.
Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 (…).
Artikel 15 van Pro de NOW-1
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.