ECLI:NL:CRVB:2022:1178

Uitspraak

20.2043 AW, 20/3557 AW

Datum uitspraak: 19 mei 2022

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 20 april 2020, 18/2078 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vaals (college)

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Namens het college heeft mr. G.P.F. van Duren, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingediend.

Namens betrokkene heeft mr. drs. P.M.H. Cruts, advocaat, een verweerschrift en nadere stukken ingediend.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het college op 29 september 2020 een nieuwe beslissing op bezwaar (nader besluit) genomen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2022. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Duren en J.H.M.J. Bertram. Betrokkene heeft aan de zitting deelgenomen via videobellen en is ter zitting bijgestaan door mr. Cruts.

OVERWEGINGEN

1.1.

Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.

1.2.

Betrokkene was in vaste dienst aangesteld bij de gemeente [naam gemeente] , laatstelijk in de functie van [functie] . Vanaf 2008 is zijn functioneren als kritisch en/of onvoldoende beoordeeld. Aan betrokkene is scholing en externe coaching aangeboden om zijn functioneren op het gewenste niveau te brengen. In dat kader is hem een proefperiode geboden. Zijn functioneren over het jaar 2014 werd onvoldoende beoordeeld. In dat jaar hebben tevens enkele incidenten plaatsgevonden. Bij brief van 31 maart 2015 heeft het college betrokkene in kennis gesteld van het voornemen om aan hem, met inachtneming van een re-integratiefase van twaalf maanden, met ingang van 1 juni 2016 ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie anders dan wegens ziekte of gebreken op grond van artikel 8:6 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Betrokkene heeft hiertegen geen zienswijze ingediend.

1.3.

Bij brief van 15 april 2015 heeft het college betrokkene in kennis gesteld van het voornemen om aan hem de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen wegens ernstig plichtsverzuim. Volgens het college heeft betrokkene op maandag 30 maart 2015 omstreeks 15:30 uur en op dinsdag 31 maart 2015 omstreeks 20:30 uur, met gebruikmaking van de toegangscodes van zijn leidinggevende (A), geprobeerd in te loggen op het account van A bij de gemeente Vaals. Daarmee heeft betrokkene zich volgens het college schuldig gemaakt aan digitale identiteitsfraude, schending van de privacy van A en schending van de integriteit van het college op het terrein van gegevensbeheer en -bescherming. Meegedeeld is dat ook aangifte bij de politie is gedaan, en dat het voorgenomen ongeschiktheidsontslag als subsidiaire ontslaggrond gehandhaafd blijft. Betrokkene heeft geen zienswijze ingediend.

1.4.

Overeenkomstig het voornemen heeft het college bij besluit van 28 april 2015

primair aan betrokkene wegens ernstig plichtsverzuim de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag met ingang van 1 mei 2015 opgelegd op grond van artikel 8:13 en hoofdstuk 16 van de CAR/UWO en subsidiair betrokkene met ingang van 1 juni 2016 eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor zijn betrekking anders dan wegens ziekte of gebreken. De feiten die in de brief van 15 april 2015 als ernstig plichtsverzuim zijn gekwalificeerd worden door het college tevens aangemerkt als nadere argumenten dat betrokkene zich in ernstige mate ongeschikt heeft getoond voor de vervulling van zijn betrekking.

1.5.

In een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 11 mei 2016 is geconcludeerd dat aannemelijk is dat de betreffende verdachte inlogpogingen op het emailadres van A zijn uitgevoerd vanaf de inbeslaggenomen mobiele telefoon van betrokkene.

1.6.

Bij voorwaardelijk sepot van 28 februari 2017 heeft de officier van justitie betrokkene ervan in kennis gesteld dat hij ter zake van computervredebreuk op 30 maart 2015 en verduistering van bewijsstukken of overtuigingsstukken door een ambtenaar op 30 maart 2015, door inmiddels gewijzigde omstandigheden niet zal worden vervolgd onder de voorwaarde(n): dat betrokkene gedurende een proeftijd van 1 jaar ingaande op de dag van uitreiking van deze kennisgeving, zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel zich op andere wijze zal misdragen. Voor de goede orde wordt gemeld dat indien niet aan gestelde voorwaarde(n) wordt voldaan de officier van justitie alsnog strafvervolging zal instellen.

1.7.

Bij brief van 30 oktober 2017 heeft betrokkene een klacht ingediend bij het college, ter zake van, volgens betrokkene, door systeembeheerder B begane fraude die leidde tot zijn strafontslag. Bij brief van 18 december 2017 heeft de gemachtigde van betrokkene gesteld dat sprake is van een onrechtmatig ontslagbesluit. De uitdraaien van het logboek zijn volgens hem gemanipuleerd. Betrokkene stelt forse schade te hebben geleden. In deze brief is het college verzocht om (eerst) het geschil in vertrouwelijkheid te bespreken en een regeling in der minne te treffen. Bij brief van 10 januari 2018 heeft het college over de brief van 18 december 2017 gesteld dat het besluit van 28 april 2015 onherroepelijk is geworden en er geen grond is om dit besluit als onrechtmatig aan te merken. Daarom wordt geen grond gezien om in overleg te treden over vergoeding van schade. Over de klacht van 30 oktober 2017 heeft het college vermeld dat hij een technisch onderzoek heeft laten instellen naar wat in die klacht is aangevoerd, en dat betrokkene in dit kader zal worden gehoord. Bij brief van 16 januari 2018 heeft de gemachtigde van betrokkene hierop gereageerd en verzocht om intrekking van het strafontslagbesluit van 28 april 2015 en op basis van een onafhankelijk deskundigenonderzoek een nieuw besluit te nemen, dan wel het besluit ingetrokken te houden en zijn schade te compenseren.

1.8.

Bij brief van 24 januari 2018 heeft het college betrokkene geïnformeerd dat het in de brief van 10 januari 2018 genoemde onderzoek wordt uitgevoerd door [onderzoeksbureau X] B.V. ( [X] ).

1.9.

Bij besluit van 24 januari 2018 heeft het college het verzoek van betrokkene om over te gaan tot intrekking van het strafontslagbesluit van 28 april 2015, afgewezen omdat geen sprake is van nieuw gebleken feiten en/of veranderde omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de brieven van 16 januari 2018 en 18 december 2017 worden volgens het college geen nieuwe feiten aangevoerd, maar wordt slechts een nieuwe visie gegeven op reeds bekende feiten. Tegen dit besluit heeft betrokkene bezwaar gemaakt.

1.10.

[X] heeft in de periode van november 2017 tot en met juni 2018 onderzoek gedaan naar aanleiding van betrokkenes klacht over een vermoeden van integriteitsschending door B. Betrokkene is op 25 januari 2018 gehoord. Op 28 juni 2018 heeft [X] een rapport uitgebracht. Daarin is geconcludeerd dat tijdens het onderzoek in de logbestanden weliswaar gegevens zijn aangetroffen die niet direct logisch en verklaarbaar zijn, maar dat geen aanwijzingen zijn aangetroffen waaruit is op te maken dat B de loggegevens heeft gemanipuleerd. Voorts zijn meerdere duidelijke aanwijzingen aangetroffen die bevestigen dat er op maandag 30 maart 2015 vanaf of via de zakelijke mobiele telefoon van betrokkene geprobeerd is in te loggen op de webmailpagina van de gemeente, gebruikmakend van de gebruikersnaam van A. Wat betreft de aanmeldpoging bij de webmailpagina op dinsdag 31 maart 2015 is geen directe relatie te leggen met betrokkene of zijn zakelijke mobiele telefoon, maar is niet uit te sluiten dat betrokkene ook verantwoordelijk is voor de inlogpoging op die dag. Betrokkene en zijn gemachtigde hebben bij brieven van 9 juli 2018 en 12 juli 2018 uitgebreid gereageerd op het rapport van [X] .

1.11.

Bij besluit van 31 juli 2018 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard. Volgens het college mocht hij zich, gegeven de vaststelling in het onherroepelijk geworden ontslagbesluit dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door in te breken op de gemeentelijke server – welke vaststelling na een strafrechtelijk onderzoek door het Openbaar Ministerie is bevestigd – in het kader van het ingestelde onderzoek beperken tot de vraag of er overtuigende aanwijzingen zijn dat het strafontslagbesluit op onjuiste gegevens is gebaseerd. De onderzoekplicht reikt volgens het college niet zover dat op het college nu nog de bewijslast rust om onomstotelijk vast te stellen dat betrokkene zich aan de destijds vastgestelde feiten heeft schuldig gemaakt. Nu de kritiek van betrokkene op het rapport al eerder is ingebracht en door [X] is betrokken in zijn onderzoek en gelet op de reikwijdte van het onderzoek, waartoe het college zich verplicht acht, bestaat geen grond nog uitgebreider onderzoek te doen.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat, ondanks de weigering van het college om terug te komen van het ontslagbesluit wegens het ontbreken van nieuwe feiten en omstandigheden, het college gelet op de vraagstelling van [X] de beoordeling van het verzoek niet heeft beperkt tot de vraag of sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, maar het verzoek inhoudelijk heeft beoordeeld en/of op inhoudelijke gronden heeft afgewezen. De rechtbank beoordeelt gelet daarop de afwijzing inhoudelijk. Het college heeft zich in zijn besluitvorming gebaseerd op het onderzoek door en het advies van [X] . Daarbij is niet gebleken dat de door betrokkene gepresenteerde stukken voor nader onderzoek en nader advies aan [X] zijn voorgelegd. De reactie van betrokkene van 12 juli 2018 op het rapport van [X] is niet voor nader commentaar en advies aan [X] voorgelegd. Het college heeft volgens de rechtbank daarmee het besluit met onvoldoende zorgvuldigheid voorbereid.

3. In hoger beroep heeft het college zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

3.1.

Op 6 augustus 2020 heeft [X] op verzoek van de gemeente in een “management letter” gereageerd op het verweer van betrokkene en zijn gemachtigde van 12 april 2018. [X] heeft hierin vermeld dat een aantal punten die door betrokkene en zijn gemachtigde worden genoemd al door hem tijdens het onderzoek zijn opgemerkt en als opmerkelijk zijn benoemd, dat manipulatie technisch gezien op allerlei manieren mogelijk is en dat het mogelijk is dat de logbestanden worden aangepast, zonder dat dit direct zichtbaar is. Er zijn inderdaad software tools beschikbaar om onder andere datum en tijden van bestanden aan te passen zodat het lijkt alsof de bestanden authentiek zijn. Dat deze verdenking van manipulatie gevoed wordt door een aantal opmerkelijke afwijkingen in de loggegevens is begrijpelijk, echter zijn er tijdens het onderzoek van [X] geen concrete bevindingen gedaan dat er daadwerkelijk sprake is van manipulatie.
De verklaringen van betrokkene dat het onmogelijk is dat hij gebruik heeft gemaakt van het IPadres, kan niet door [X] worden geverifieerd. Daarnaast is niet uit te sluiten dat het technisch onmogelijk is om de fysieke locatie van betrokkene en de vastgestelde loggegevens met daarin het vermelde IP-adres met elkaar te verenigen. Het is niet meer mogelijk om vast te stellen of er daadwerkelijk gebruik gemaakt is van technische voorzieningen waarmee het betreffende IP-adres toch gebruikt kan zijn door betrokkene.

3.2.

Bij het nader besluit heeft het college het bezwaar van betrokkene opnieuw ongegrond verklaard, omdat uit de onderzoeksresultaten uit het aanvullende onderzoek door [X] van 6 augustus 2020 nogmaals blijkt dat betrokkene er niet in geslaagd is om aan de bewijslast van de aanwezigheid van nieuwe relevante feiten of omstandigheden of de evidente onjuistheid van het strafontslagbesluit van 28 april 2015 te voldoen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

Nu met het nader besluit niet aan de bezwaren van betrokkene is tegemoet gekomen, zal de Raad, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht dit besluit mede in zijn beoordeling betrekken.

4.2.

Met het verzoek om terug te komen van het ontslagbesluit van 28 april 2015 beoogt betrokkene alleen het strafontslag per 1 mei 2015 ongedaan te maken. Het subsidiaire ontslag met ingang van 1 juni 2016 wegens ongeschiktheid voor zijn betrekking anders dan wegens ziekte of gebreken is niet in geschil.

De aangevallen uitspraak

4.3.

Het college heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college het verzoek om terug te komen van het ontslagbesluit in het bestreden besluit inhoudelijk heeft beoordeeld. Ter zake wordt het volgende overwogen.

4.3.1.

Het verzoek van betrokkene strekt ertoe dat het college terugkomt van zijn besluit van 28 april 2015.

4.3.2.

Als het bestuursorgaan op een verzoek om terug te komen van een besluit heeft beslist met overeenkomstige toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, dan moet de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden toetsen of het bestuursorgaan zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Als het bestreden besluit die toets doorstaat, kan de bestuursrechter niettemin aan de hand van de beroepsgronden tot het oordeel komen dat het bestreden besluit evident onredelijk is (CRvB 20 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4872 en CRvB 27 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:5115).

4.3.3.

Als het bestuursorgaan het verzoek om terug te komen van een besluit op inhoudelijke gronden afwijst, dan toetst de bestuursrechter het besluit op die aanvraag of dat verzoek aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden als ware dit het eerste besluit over die aanvraag of dat verzoek.

4.3.4.

In dit geval is geen sprake van de situatie, bedoeld onder 4.3.3. Er is immers geen hernieuwd ontslagbesluit genomen als ware sprake van een eerste besluit. In het bestreden besluit is bij het wettelijk kader artikel 4:6 van de Awb vermeld en daarin is ook verwezen naar het verweerschrift in bezwaar, waarin het college zich op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van nieuwe feiten en/of veranderde omstandigheden die tot een ander besluit dan het eerdere besluit hadden moeten leiden. De Raad leest het bestreden besluit dan ook aldus dat het college daarin is nagegaan of het rapport van [X] , als zijnde een op zichzelf beschouwd nieuwe ontwikkeling, hem reden gaf tot een ander besluit dan het op 28 april 2015 genomen besluit. Op zichzelf beschouwd wordt het college dus gevolgd in zijn standpunt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een situatie als bedoeld onder 4.3.3.

4.4.

Het overwogene onder 4.3.4 betekent echter niet dat het hoger beroep van het college slaagt. Anders dan het college kennelijk meent, dient ook een besluit als hier aan de orde, waarin wordt bezien of nieuwe gegevens of ontwikkelingen er al dan niet toe moeten leiden dat van een eerder besluit wordt teruggekomen, te voldoen aan de zorgvuldigheidsvereisten waaraan de rechtbank heeft getoetst. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid doordat de reacties van betrokkene op het advies van [X] niet voor nader commentaar en advies aan [X] zijn voorgelegd. Dat de reactie van betrokkene en zijn gemachtigde op het rapport van [X] van 12 april 2018 wel is betrokken in het bestreden besluit zelf, kan het college niet baten. De reactie van betrokkene was zeer uitgebreid en gedetailleerd en zag op technische onderdelen uit het rapport, op welk gebied [X] nu juist deskundig is. Het was daarom noodzakelijk om [X] te laten reageren op de reactie van betrokkene en zijn gemachtigde. Dat verdere vertraging van afronding van de bezwaarprocedure door het college niet zorgvuldig en onwenselijk werd geacht, mag zo zijn, maar maakt niet dat het besluit zorgvuldig zonder nadere reactie van [X] , genomen mocht worden.

4.5.

Het hoger beroep van het college slaagt dus niet. De aangevallen uitspraak wordt, gelet op het overwogene onder 4.3.4 met verbetering van gronden, bevestigd.

Het nader besluit

4.6.

In het nader besluit heeft het college het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Ook dit nader besluit kan geen standhouden gelet op het volgende.

4.6.1.

Het college heeft in het nader besluit gesteld dat de management letter van 6 augustus 2020 van [X] en de reactie van betrokkene van 15 september 2020 niet tot gevolg hebben dat de heroverweging die in het bestreden besluit is gemaakt naar aanleiding van het bezwaarschrift tegen het besluit van 24 januari 2018 tot een andere uitkomst behoort te leiden.

4.6.2.

Betrokkene werd bij het ontslagbesluit verweten dat hij twee inlogpogingen heeft gedaan op 30 maart 2015 en 31 maart 2015. Uit het eerste rapport van [X] blijkt dat wat betreft de aanmeldpoging bij de webmailpagina op 31 maart 2015 geen directe relatie is te leggen met betrokkene of zijn zakelijke mobiele telefoon, maar dat niet is uitgesloten dat betrokkene ook verantwoordelijk is voor de inlogpoging op die dag. Het OM heeft zich ook alleen geconcentreerd op de gedragingen op 30 maart 2015. Hieruit volgt dat er onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor de conclusie dat betrokkene de hem verweten inlogpoging op 31 maart 2015 heeft begaan. Over de inlogpoging op 30 maart 2015 heeft betrokkene in zijn reactie op het eerste rapport van de [X] verscheidene punten aangevoerd waarom de loggegevens van de inlogpoging niet kunnen kloppen. Hij heeft bijvoorbeeld aangevoerd dat er een niet bestaande dan wel afwijkende useragent in de loggegevens is vermeld en heeft in dit kader meerdere opmerkelijke punten aangevoerd. [X] heeft in reactie hierop in zijn management letter de standpunten van betrokkene niet weerlegd. Sterker nog, [X] heeft bevestigd dat de door betrokkene aangeleverde punten tijdens zijn onderzoek al als opmerkelijk zijn benoemd. Wat betreft de afwijkende useragent heeft [X] verklaard dat het technisch mogelijk is de loggegevens te manipuleren en dat het mogelijk is om de useragent die door een gebruiker wordt verstuurd naar de (web)mailserver te wijzigen naar een vrij te kiezen useragent. Het is ook mogelijk dat de logbestanden zijn aangepast zonder dat dit direct zichtbaar is. Hiervoor zijn software tools beschikbaar. Dit betekent dat uit dit rapport niet overtuigend volgt dat betrokkene de betreffende inlogpoging op 30 maart 2015 heeft gedaan. De stelling dat tijdens het onderzoek geen concrete bevindingen zijn gedaan dat er daadwerkelijk sprake is van manipulatie, heeft [X] in zijn management letter verder niet gemotiveerd. Hierbij komt dat het college ter zitting heeft erkend dat gelet op de rapporten van [X] de mogelijkheid bestaat dat betrokkene de inlogpogingen niet heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kon het college niet langer concluderen dat betrokkene de verweten inlogpogingen op 30 maart en 31 maart 2015 heeft gedaan, zodat de feitelijke grondslag aan het plichtsverzuim is komen te ontvallen.

4.7.

Uit 4.6 tot en met 4.6.3 volgt dat het college ten onrechte niet teruggekomen is van het ontslagbesluit van 28 april 2015 voor zover dat ziet op het strafontslag per 1 mei 2015. Het beroep tegen het nader besluit van 29 september 2020 is dan ook gegrond en dat besluit zal worden vernietigd. De Raad zal zelf in de zaak voorzien door met herroeping van het besluit van 24 januari 2018 tevens het besluit van 28 april 2015 te herroepen voor zover dat ziet op het strafontslag per 1 mei 2015.

5. Aanleiding bestaat het college te veroordelen in de kosten van betrokkene. Deze worden begroot op € 1.082,-voor verleende rechtsbijstand in bezwaar (2 punten, waarde per punt € 541,-) en € 1.518,- (2 punten) in hoger beroep, in totaal € 2.600,-.

6. Van het college wordt op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb griffierecht geheven van € 532,-.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

bevestigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het beroep tegen het besluit van 29 september 2020 gegrond en vernietigt dit besluit;
herroept het besluit van 24 januari 2018 en tevens het besluit van 28 april 2015 voor zover dat ziet op het strafontslag per 1 mei 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 29 september 2020;
veroordeelt het college in de kosten van betrokkene tot een bedrag van € 2.600,-
bepaalt dat van het college een griffierecht van € 532,- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door J.T.H. Zimmerman als voorzitter en T. Avedissian en J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van B.H.B. Verheul als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2022.

(getekend) J.T.H. Zimmerman

(getekend) B.H.B. Verheul