Uitspraak
21.117 AW, 21/799 AW
Datum uitspraak: 17 december 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2020, 20/2061 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen (college)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens het college heeft mr. K. de Bie, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. A. Lange een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Namens het college heeft mr. De Bie een zienswijze op het incidenteel hoger beroep ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2021. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. De Bie. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Lange.
OVERWEGINGEN
1. Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
2.1.
Betrokkene was sinds 1 november 1991 werkzaam bij de gemeente Amstelveen, laatstelijk in de functie van [functie] in het team [team] bij de afdeling [afdeling].
2.2.
Bij besluit van 30 april 2019 heeft het college betrokkene met toepassing van artikel 8:13 gelezen in samenhang met artikel 16:1:2, eerste en derde lid, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) wegens plichtsverzuim de disciplinaire straf van voorwaardelijk ongevraagd ontslag met een proeftijd van één jaar opgelegd. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat betrokkene:
- tijdens diensttijd zeer regelmatig zijn wijk verlaat wegens redenen die niet werkgerelateerd zijn;
- bedrijfsafval inzamelt “in ruil voor” een kop thee/koffie;
- veel werktijd “verdoet” met voornoemde activiteiten en dus aanmerkelijk meer pauzeert dan is toegestaan;
- ongefundeerde en/of kwetsende opmerkingen maakt over collega’s en/of leidinggevenden.
Daarbij is vermeld dat de straf niet ten uitvoer zal worden gelegd als betrokkene zich gedurende de proeftijd niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als hier omschreven, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim. Tegen het besluit van 30 april 2019 heeft betrokkene geen bezwaar gemaakt.
2.3.
Op 12 september 2019 heeft het college het voornemen kenbaar gemaakt om over te gaan tot de (onmiddellijke) tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag dan wel (subsidiair) om betrokkene te bestraffen met de straf van onvoorwaardelijk ongevraagd ontslag. Gezien het voornemen heeft het college betrokkene met onmiddellijke ingang geschorst.
2.4.
Nadat betrokkene zijn zienswijze had gegeven heeft het college bij besluit van 30 september 2019 de opgelegde disciplinaire straf van voorwaardelijk strafontslag met ingang van 1 oktober 2019 ten uitvoer gelegd omdat betrokkene zich in de proefperiode schuldig heeft gemaakt aan dezelfde gedragingen als die welke bij het besluit van 30 april 2019 als ernstig plichtsverzuim zijn gekwalificeerd. Hieraan ligt ten grondslag dat betrokkene zich wederom beledigend en beschuldigend heeft uitgelaten over andere medewerkers. Zo heeft betrokkene zich bij herhaling uitgesproken over zijn teamleider. Die zou volgens betrokkene een bepaalde collega voortrekken vanwege diens uiterlijke voorkomen, dat zou beantwoorden aan de (seksuele) voorkeur van de teamleider. Het gezagsondermijnende gedrag ligt eveneens ten grondslag aan de subsidiair met ingang van 1 oktober 2019 opgelegde straf van ongevraagd onvoorwaardelijk ontslag.
2.5.
Bij besluit van 25 februari 2020 (bestreden besluit) heeft het college de bezwaren tegen het besluit van 30 september 2019 ongegrond verklaard.
3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de opmerking van betrokkene over zijn teamleider als kwetsend moet worden gekwalificeerd en dat hij zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan soortgelijk plichtsverzuim als bedoeld in het besluit tot het voorwaardelijk strafontslag. De rechtbank acht dit echter niet zo zwaarwegend dat het college, gelet op de belangen van betrokkene, tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk ontslag had mogen overgaan. De subsidiaire ontslaggrond kan evenmin standhouden, omdat de straf van ontslag naar het oordeel van de rechtbank niet evenredig is aan het plichtsverzuim.
4.1.
Het hoger beroep van het college betreft het niet in stand laten van de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag. Subsidiair stelt het college dat op juiste gronden tot de straf van onvoorwaardelijk ontslag is besloten.
4.2.
Het incidenteel hoger beroep van betrokkene is gericht tegen het oordeel dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan toerekenbaar plichtsverzuim, zodat de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging van het eerder opgelegde voorwaardelijk strafontslag is vervuld.
5. De Raad oordeelt als volgt.
5.1.
Het besluit van 30 april 2019 waarbij betrokkene voorwaardelijk strafontslag is verleend, is een vaststaand gegeven nu betrokkene daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Ook de voorwaarde waaronder dat ontslag alsnog ten uitvoer kan worden gelegd – namelijk in het geval betrokkene zich binnen één jaar opnieuw schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim of enig ander ernstig plichtsverzuim – staat daarmee vast.
5.2.
Volgens vaste rechtspraak van de Raad [1] moet bij de toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke disciplinaire maatregel van ontslag worden beoordeeld of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke disciplinaire maatregel rechtvaardigt. Naast die beoordeling is geen plaats voor een evenredigheidstoetsing. Beoordeeld moet dus worden of de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging is vervuld en, zo ja, of het bestuursorgaan de voor die tenuitvoerlegging in aanmerking te nemen belangen heeft afgewogen en in redelijkheid tot die tenuitvoerlegging heeft kunnen komen. Daarbij geldt dat deze belangenafweging van beperkte betekenis is. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van tenuitvoerlegging in een geval waarin de voorwaarde voor die tenuitvoerlegging is vervuld.
5.3.
In dit geval moet in de eerste plaats worden beoordeeld of betrokkene zich binnen de bij het besluit van 30 april 2019 gestelde proeftijd schuldig heeft gemaakt aan soortgelijk plichtsverzuim als in dat besluit omschreven of aan enig ander ernstig plichtsverzuim en of dit plichtsverzuim hem kan worden toegerekend.
5.4.
Betrokkene heeft erkend dat hij uitlatingen heeft gedaan over zijn teamleider en hem heeft verweten de bewuste collega de hand boven het hoofd te houden vanwege zijn voorkeur voor donkere jongens. Hiermee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan soortgelijk plichtsverzuim als bedoeld in het besluit van 30 april 2019. Dat wordt niet anders door wat betrokkene heeft aangevoerd over de manier waarop het college op de beschuldiging heeft gereageerd.
5.5.1
Bij de vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak van de Raad van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. [2]
5.5.2.
Betrokkene heeft onder verwijzing naar verklaringen van zijn medisch specialisten gesteld dat hij bekend is met restklachten na een hypofyseoperatie en dat als gevolg van zijn aandoening er stemmingswisselingen zijn en een verhoogde prikkelgevoeligheid. Een en ander verklaart wellicht mede het gedrag van betrokkene, maar daaruit komt niet naar voren dat hij de ontoelaatbaarheid van de verweten gedraging niet kon inzien en evenmin dat hij niet overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Betrokkene heeft geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit dit zou blijken. Dit betekent dat sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim.
5.6.
De voor de tenuitvoerlegging gestelde voorwaarde is dus vervuld. Daarmee is de vraag aan de orde of het college in redelijkheid tot die tenuitvoerlegging heeft kunnen komen. De Raad beantwoordt die vraag bevestigend. Als gezegd is in dit verband geen plaats voor een evenredigheidstoetsing. De door de rechtbank opgeworpen vraag of het plichtsverzuim zwaarwegend genoeg is om de tenuitvoerlegging kunnen dragen, is dus niet aan de orde. Ook aan omstandigheden als leeftijd van betrokkene en de duur van zijn dienstverband kan in dit verband niet de betekenis worden gehecht die betrokkene daaraan gehecht wil zien. De Raad is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college in dit geval van de tenuitvoerlegging had behoren af te zien.
5.7.
Uit 5.1 tot en met 5.6 volgt dat het hoger beroep van het college op de primaire grondslag slaagt, zodat wat het college subsidiair heeft aangevoerd buiten bespreking kan blijven. Het incidenteel hoger beroep van betrokkene slaagt niet. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.
6. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 25 februari 2020 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door B.J van de Griend als voorzitter en A. van Gijzen en K.H. Sanders als leden, in tegenwoordigheid van R. van Doorn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 17 december 2021.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) R. van Doorn