Uitspraak
20.4400 AW
Datum uitspraak: 4 november 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 november 2020, 20/3185 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
het bestuur van de Stichting voor Openbaar Voortgezet Onderwijs Delft (stichting)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. T.G.J. Horlings hoger beroep ingesteld.
Namens de stichting heeft mr. S. Ouwens, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Namens appellant zijn nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door [naam 1] . De stichting heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Ouwens en J. van der Meulen.
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
1.2.
Appellant was sinds 6 oktober 2004 in dienst van de (rechtsvoorgangers) van de stichting. Aanvankelijk als [functie 1] en vervolgens [functie 2] en sinds 1 augustus 2010 als [functie 3] bij [de school] .
1.3.
Vanwege ziekte van de toenmalige bestuurder B van [de school] is met ingang van 28 mei 2019 M als bestuurder ad interim van [de school] aangesteld. In juli 2019 is M gebleken dat sprake is geweest van malversaties door B over verscheidene jaren. Zo werd door M geconstateerd dat er sprake was van contante geldopnames en directe overboekingen van geld van de schoolrekening naar de privérekening van B en dat B (achteraf) vervalste facturen indiende. M heeft hierover op 18 juli 2019 met appellant gesproken. Het College heeft besloten naar deze malversaties onder meer een extern onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche (Hoffman) te laten instellen waarbij ook de rol van appellant zou worden betrokken.
1.4.
Na een daartoe gericht voornemen kenbaar te hebben gemaakt, waarop hij zijn zienswijze heeft gegeven, is appellant bij besluit van 13 september 2019 per direct geschorst op grond van artikel 10.b.6, derde lid, van de CAO Voortgezet Onderwijs (CAO VO) voor de duur van vier weken. De schorsing is bij besluit van 9 oktober 2019 ingaande 11 oktober 2019 met vier weken verlengd en bij besluit van 8 november 2019 is appellant ingaande 11 november 2019 geschorst voor de duur van maximaal drie maanden.
1.5.
Naar aanleiding van het verslag van het gesprek dat appellant op 29 oktober 2019 met Hoffmann heeft gehad, heeft M op 8 november 2019 een gesprek met appellant gevoerd, in aanwezigheid van een advocaat van de stichting en een senior medewerker P&O. Hoffman heeft op 27 november 2019 verslag uitgebracht.
1.6.
Na het voornemen daartoe aan appellant kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van zijn zienswijze daarover, heeft de stichting bij besluit van 30 december 2019 appellant met ingang van 31 december 2019 primair disciplinair ontslag verleend uit zijn functie van [functie 3] op grond van artikel 10.b.3, elfde lid, in samenhang met artikel 10.b.7, derde lid onder c, van de CAO VO, subsidiair ontslag verleend op grond van ongeschiktheid voor het verrichten van de functie van [functie 3] aan een school voor voortgezet onderwijs binnen de stichting (artikel 10.b.3, zevende lid, van de CAO VO) en meer subsidiair, ontslag verleend op grond van redenen van gewichtige aard, namelijk een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie (artikel 10.b.3, twaalfde lid, van de CAO VO). De stichting heeft – kort gezegd – de volgende gedragingen aangemerkt als plichtsverzuim:
1) dat appellant wist van de herhaaldelijke pintransacties van de voormalige bestuurder B, veelal tijdens de zomervakanties;
2) dat appellant wist dat de voormalige bestuurder B beweerde dat hij sommige facturen die in of vlak voor de zomervakantie binnen kwamen van zijn privérekening betaalde en dat appellant akkoord ging met verrekening daarvan middels genoemde pintransacties en overboekingen van de schoolrekening naar B’s privérekening, zonder te controleren of B de facturen daadwerkelijk van zijn privérekening betaalde;
3) dat appellant akkoord is gegaan met het ruim achteraf inboeken van een factuur van [naam 2] voor de werving en selectie van een nieuwe rector terwijl hij wist of had kunnen weten dat er helemaal geen externe werving en selectieprocedure geweest was;
4) dat appellant facturen met zeer riante bedragen van scholing die de voormalige bestuurder B in Engeland heeft gevolgd heeft ingeboekt in de administratie, terwijl hij wist dat B niet de juiste procedure ten aanzien van het volgen van scholing had gevolgd;
5) dat al het bovenstaande voor appellant geen signaal was om vanuit zijn functie als [functie 3] deze werkwijze te melden bij de Raad van Toezicht of een vertrouwenspersoon, en voor appellant ook geen aanleiding was om de voormalige bestuurder B wel beter te gaan controleren;
6) dat appellant heeft meegewerkt aan de aanstelling en promotie van Y buiten alle procedures om en heeft meegewerkt aan het opstellen van een valse functiebeschrijving, terwijl appellant als enige wist dat Y de schoonzoon van B was;
7) dat appellant B tijdens een telefonisch contact op of rond 18 juli 2019 op de hoogte heeft gebracht dat het gesprek met de Raad van Toezicht over declaraties ging.
1.7.
Bij besluit van 24 april 2020 (bestreden besluit) heeft de stichting het bezwaar tegen het besluit van 30 december 2019 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3. In hoger beroep heeft appellant zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad oordeelt als volgt.
Plichtsverzuim
4.1.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
4.2.
Anders dan de stichting en de rechtbank, is de Raad met appellant van oordeel dat de onder 1.6 genoemde gedragingen 1 tot en met 5 in dit geval in zijn geheel moeten worden gezet in de sleutel van gebreken in het functioneren van appellant. Dat heeft de stichting in zekere zin ook beaamd door in de besluitvorming het standpunt in te nemen dat appellant ernstig te kort is geschoten in zijn kerntaak als [functie 3]. Daarbij komt dat het onderzoek van Hoffman geen concrete feiten of aanwijzingen heeft opgeleverd die aanleiding geven voor het oordeel dat appellant wetenschap had van de door B gepleegde fraude. Uit de stukken en het ter zitting besprokene komt veeleer het beeld naar voren dat appellant te goed van vertrouwen is geweest en daardoor richting bestuurder B te weinig oplettend is geweest. De Raad ziet hierin geen aanleiding voor het oordeel dat de verweten gedragingen 1 tot en met 5 kunnen worden aangemerkt als plichtsverzuim.
4.3.
De Raad kan verder gedraging 6 ook niet aanmerken als plichtsverzuim. Appellant betwist niet dat hij heeft meegewerkt aan het opstellen van een functiebeschrijving voor Y, maar bestrijdt dat het gaat om een valse beschrijving. De Raad volgt dit betoog. Appellant heeft ter zitting op overtuigende wijze toegelicht dat hij op verzoek van bestuurder B een bestaande functiebeschrijving heeft aangepast in de overtuiging dat Y ook daadwerkelijk de beschreven werkzaamheden zou gaan verrichten. Daarnaast kan appellant niet verantwoordelijk worden gehouden voor het initiëren van het aanpassen van de functiebeschrijving. Het was bestuurder B die in zijn functie als hoofd P&O de opdracht tot het aanpassen van de functiebeschrijving heeft gegeven, de (aangepaste) functie heeft laten doorvoeren in het personeelsbestand en vervolgens bij de salarisadministratie heeft gezorgd dat Y de aan die functie gekoppelde salariëring kreeg uitbetaald. Het is de Raad dan ook niet gebleken dat appellant heeft meegewerkt aan de aanstelling en promotie van Y buiten alle procedures om. Van plichtsverzuim door appellant is in dit geval geen sprake.
4.4.
Het telefonisch contact tussen appellant en bestuurder B (gedraging 7), kan naar het oordeel van de Raad evenmin worden aangemerkt als plichtsverzuim. Na het gesprek dat M op 18 juli 2019 met appellant heeft gehad is appellant weliswaar “op het hart gedrukt” geen contact op te nemen met B ten einde te voorkomen dat de bestuurder voorbereid was op het gesprek dat hij zou hebben met de Raad van Toezicht over de declaraties, maar van een appellant opgelegd contactverbod is niet gebleken.
4.5.
Uit 4.2 tot en met 4.4 volgt dat van plichtsverzuim geen sprake is en dat de stichting niet bevoegd was appellant onvoorwaardelijk strafontslag te verlenen. Het ontslag op de primaire grondslag kan dan ook geen standhouden.
4.6.
Wat hiervoor is overwogen brengt mee dat beoordeeld moet worden of het ontslag op de subsidiaire en meer subsidiaire ontslaggronden wel stand kan houden.
Ontslag wegens onvoldoende functioneren
4.7.1.
De stichting heeft appellant subsidiair ontslag verleend op grond van artikel 10.b.3, zevende lid, van de CAO VO. Op grond van deze bepaling kan de ambtenaar ontslag worden verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het vervullen van zijn functie anders dan op grond van ziekte of gebreken. De stichting stelt zich op het standpunt dat appellant ongeschikt is voor de functie van [functie 3] omdat appellant zijn kerntaak als [functie 3] niet goed heeft uitgevoerd. Daarnaast heeft appellant vele fouten gemaakt. Volgens de stichting ontbreekt het appellant aan de eigenschappen, mentaliteit en instelling om de functie van [functie 3] op de door de stichting gewenste wijze te vervullen. Met verwijzing naar de uitspraak van 4 maart 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BL6906), stelt de stichting dat niet van haar verlangd kan worden dat appellant een kans op verbetering wordt geboden.
4.7.2.
Volgens vaste rechtspraak [1] moet het bestuursorgaan de ongeschiktheid voor het vervullen van een functie – zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van die functie vereist zijn – aannemelijk maken aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Verder is een ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziekte of gebreken in het algemeen niet toelaatbaar, als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. [2] Dit is anders in als uitzonderlijk aan te merken situaties waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn. [3]
4.7.3.
Tot aan het moment waarop duidelijk werd dat bestuurder B malversaties had gepleegd, waren er klaarblijkelijk geen problemen met het functioneren van appellant. Stukken waaruit blijkt dat appellant op zijn functioneren is aangesproken, zoals verslagen van functionerings- of beoordelingsgesprekken, ontbreken in het dossier. Ook kan niet worden vastgesteld dat de stichting aan appellant een verbeterkans heeft gegeven zoals bedoeld in de onder 4.7.2 genoemde rechtspraak. Tot slot is niet gebleken dat sprake was van een uitzonderlijke situatie waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn geweest. Appellant was zich niet bewust van de malversaties door bestuurder B en hij realiseert zich nu dat in de functie van [functie 3] een kritischer houding benodigd is. Van een vergelijkbare situatie met de door de stichting genoemde uitspraak is geen sprake. Niet uitgesloten is dat appellant zijn functioneren, bijvoorbeeld door scholing, nog kan verbeteren, dan wel dat een ander traject tot de mogelijkheden behoorde. Het ontslag kan dus ook niet standhouden op de subsidiaire ontslaggrond.
Ontslag wegens onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie
4.8.1.
In artikel 10.b.3, twaalfde lid, van de CAO VO is bepaald dat aan de ambtenaar ontslag kan worden verleend op grond van andere met name genoemde en aan de betrokkene schriftelijk meegedeelde redenen van gewichtige aard. Volgens vaste rechtspraak kan een dergelijke ontslaggrond worden toegepast als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding [4] of een impasse [5] en voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd.
4.8.2.
In het licht van wat hiervoor onder 4.2 tot en met 4.7.3 is overwogen kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een dusdanige verstoorde arbeidsrelatie dat een goede voorzetting ervan niet langer tot de mogelijkheden behoorde. Het ontslag kan dus ook niet standhouden op de meer subsidiaire ontslaggrond.
4.9.
De conclusie is dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. De Raad zal zelf in de zaak voorzien en het ontslagbesluit van 30 december 2019 herroepen.
5. Aanleiding bestaat de stichting te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op € 534,- in bezwaar, € 1.496,- in beroep en € 748,- in hoger beroep, in totaal € 2.778,- voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 24 april 2020 gegrond en vernietigt dit besluit;
- herroept het besluit van 30 december 2019 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 24 april 2020;
- veroordeelt de stichting in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.778,-;
- bepaalt dat de stichting aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 443,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door J.J.T. van den Corput als voorzitter en H. Lagas en J.T.H. Zimmerman als leden, in tegenwoordigheid van B.H.B. Verheul als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 november 2021.
(getekend) J.J.T. van den Corput
(getekend) B.H.B. Verheul