Uitspraak
17.6750 WW, 17/6751 WW
Datum uitspraak: 24 januari 2020
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 oktober 2017, 16/5263, 16/5264 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. C.T.W. van Dijk, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door [X.] en mr. D.W.M. van Erp, kantoorgenoot van Van Dijk. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Smit.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant is vanaf 12 maart 2009 werkzaam geweest bij [naam B.V.] Vastgoed B.V. ( [naam B.V.] ). Deze onderneming hield zich bezig met het financieren van vastgoedprojecten. Uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) blijkt het volgende. Van 12 december 2008 tot 23 januari 2014 was [X.] ( [X.] ) enig aandeelhouder van [naam B.V.] . Van 23 januari 2014 tot 4 juli 2014 was [Stichting 2] [naam B.V.] enig aandeelhouder van [naam B.V.] (daarvan was [X.] van 23 januari 2014 tot en met 13 juni 2014 bestuurder, en vanaf 14 juni 2014 de [Stichting 1 ] [naam B.V.] ). Vanaf 4 juli 2014 was [Stichting 1 ] [naam B.V.] enig aandeelhouder van [naam B.V.] . Vanaf 12 december 2008 tot 13 februari 2014 was [X.] bestuurder van [naam B.V.] . Appellant was bestuurder van [naam B.V.] vanaf 13 februari 2014. Sinds 1 mei 2009 was ook [Y.] ( [Y.] ) werkzaam binnen [naam B.V.] .
1.2.
Bij beschikking van 31 juli 2014 van de rechtbank Gelderland is [naam B.V.] failliet verklaard. Appellant heeft op 7 augustus 2014 bij het Uwv (onder meer) een aanvraag gedaan om onder toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) de betalingsverplichting van [naam B.V.] jegens hem over te nemen. Het Uwv heeft appellant een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW (faillissementsuitkering) toegekend voor niet betaald loon, vakantiegeld, vakantiedagen en fiscale bijtelling van de auto.
1.3.
In oktober 2014 ontving het Uwv drie interne meldingen over onder andere appellant, waarin aan de orde werd gesteld of appellant wel werknemer was in de zin van de WW. Begin 2015 ontving het Uwv het signaal dat de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek was gestart in verband met beleggingsfraude bij [naam B.V.] . Het volledige strafrechtelijke onderzoek is ter beschikking gesteld aan het Uwv. Het Uwv heeft relevante onderdelen daarvan gebruikt in het onderzoek naar, onder andere, appellant en heeft aanvullend onderzoek verricht, ook in de Uwv-systemen. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 2 december 2015. In dat rapport heeft het Uwv geconcludeerd:
“Resumé
Het FIOD-dossier en het Uwv-onderzoek, in onderlinge samenhang bezien, wijzen in dezelfde richting: [X.] , [Y.] en [appellant] hebben feitelijk leiding gegeven aan [naam B.V.] Vastgoed B.V. Uit UWV-onderzoek blijkt dat er sprake is van een afwijkende positie van betrokkenen ten opzichte van gewone werknemers, zo blijkt uit de gegevens in de voor UWV beschikbaar zijnde systemen en de uitkeringsdossiers. Ook uit de verklaringen in het UWV-onderzoek blijkt dat de drie door het overige personeel werden gezien als de personen die de leiding hadden binnen de BV. De FIOD heeft dit geconcludeerd uit de volgende gedragingen:
- Zij geven leiding binnen de organisatie;
- Zij zijn volledig op de hoogte van alle activiteiten binnen de organisatie;
- Zij kunnen beschikken over de middelen binnen de organisatie;
- Zij kunnen ingrijpen of dit nalaten bij gebeurtenissen die de organisatie raken;
- Zij bepalen het beleid van de organisatie;
- Zij bepalen de hoogte van beloningen aan personeel en directie.
Bovenstaande maakt het aannemelijk dat aan ten minste één van de eerder genoemde voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en een privaatrechtelijke betrekking in loondienst niet is voldaan: de werknemer staat in een gezagsverhouding met de werkgever.”
1.4.
Op basis van dit onderzoeksrapport heeft het Uwv bij besluit van 11 januari 2016 vastgesteld dat appellant ten onrechte een faillissementsuitkering heeft ontvangen, omdat gebleken is dat hij geen werknemer in de zin van de WW was. Bij besluit van 12 januari 2016 heeft het Uwv over de periode van 1 juni 2014 tot en met 30 september 2014 een bedrag van € 25.305,32 van appellant teruggevorderd.
1.5.
De bezwaren van appellant tegen de onder 1.4 genoemde besluiten heeft het Uwv bij besluiten van 27 juli 2016 (bestreden besluit 1) en 26 juli 2016 (bestreden besluit 2) ongegrond verklaard. Het Uwv heeft de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen [naam B.V.] en appellant gebaseerd op: de onderlinge verhoudingen van bestuur/directieleden en de zeggenschap van appellant in [naam B.V.] , de verklaringen van ex-werknemers en de accountant met betrekking tot de positie van appellant binnen de [naam B.V.] groep, alsmede de vaststelling van zijn loon, de wisseling in hoogte daarvan, de onduidelijkheid over de commissie in het loon en het niet kunnen verklaren van afspraken daarover. Volgens het Uwv blijkt uit de beschikbare gegevens dat [X.] , [Y.] en appellant aan het begin van de samenwerking en in de loop der jaren nadien hebben afgesproken om de opbrengsten gelijkelijk te verdelen, en dat dit beeld door de praktijk is bevestigd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft het Uwv aannemelijk gemaakt dat niet is voldaan aan de eisen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen appellant en [naam B.V.] wegens het ontbreken van een gezagsverhouding tussen [naam B.V.] en appellant. Appellant is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken.
3.1.
In hoger beroep heeft appellant betoogd dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en [naam B.V.] en dat hij dus als werknemer in de zin van de WW dient te worden aangemerkt. Daarbij heeft appellant benadrukt dat in de arbeidsovereenkomst een ontslagmogelijkheid was opgenomen, dat loonheffing werd ingehouden, dat hij geen aandelen had en dat hij vakantiegeld ontving. Verder heeft appellant gesteld dat het gegeven dat hij per 13 februari 2014 bij de KvK is ingeschreven als statutair bestuurder van [naam B.V.] , slechts een formaliteit is geweest, verband houdende met langdurige afwezigheid van [X.] en dat hij feitelijk ook nadien volledig ondergeschikt aan [X.] is gebleven en dat [X.] zelfs vanuit de kliniek waarin hij verbleef, leiding aan hem en aan het bedrijf is blijven geven.
3.2.
Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Naar vaste rechtspraak moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Er is dan sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van Pro het BW. Bij de beantwoording van de vraag of een arbeidsverhouding is aan te merken als een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1759).
4.2.
De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat, nu het gaat om een belastend besluit, het op de weg ligt van het Uwv om feiten aan te dragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat geen sprake is geweest van een dienstbetrekking tussen appellant en [naam B.V.] . Indien op grond van de door het Uwv gepresenteerde feiten aannemelijk is dat appellant ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen heeft vervuld, dan ligt het op de weg van appellant de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken.
4.3.
Niet in geschil is dat appellant arbeid heeft verricht voor [naam B.V.] en dat sprake was van loonbetaling. Het geschil spitst zich toe op de vraag of appellant in een gezagsverhouding stond ten opzichte van [naam B.V.] .
4.4.
Ter zitting van de Raad heeft de gemachtigde van het Uwv onweersproken gesteld dat per 13 februari 2014 geen rechtsgeldige benoeming van appellant als statutair bestuurder heeft plaatsgevonden, omdat een benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam B.V.] ontbreekt. De enkele inschrijving bij de KvK en de vaststellingsovereenkomst bestuurswijziging [naam B.V.] Vastgoed B.V. van 13 februari 2014, waarin [naam B.V.] en appellant overeenkomen dat appellant de functie van algemeen directeur van [naam B.V.] zal gaan vervullen, zijn volgens het Uwv onvoldoende om aan te nemen dat appellant rechtsgeldig is benoemd tot statutair bestuurder van [naam B.V.] . Mede gelet op de verklaring van appellant dat het hier slechts een formaliteit betrof die geen feitelijke gevolgen heeft gehad voor zijn verhouding tot [X.] , volgt de Raad het Uwv hierin. Beoordeeld dient dan ook te worden of appellant naar materiële maatstaven werkzaam is geweest in een gezagsverhouding ten opzichte van [naam B.V.] .
4.5.
Onder de stukken bevindt zich geen overeenkomst per 12 maart 2009 waaruit de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun arbeidsverhouding blijkt. Ook anderszins is niet bekend (geworden) wat partijen voor ogen stond bij de aanvang van de arbeidsverhouding. Bij de beoordeling van de arbeidsverhouding komt het dan ook aan op de wijze waarop appellant en [naam B.V.] uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarover wordt het volgende overwogen.
4.6.
Met de rechtbank wordt geconcludeerd dat uit de afgelegde verklaringen en uit wat uit de gedingstukken naar voren komt over de feitelijke bedrijfsvoering binnen [naam B.V.] , niet blijkt dat tussen [naam B.V.] en appellant sprake was van een gezagsverhouding. De onderlinge verhouding moet veeleer worden gekwalificeerd als een samenwerkingsverband op basis van gelijkheid waarbij een gezagsverhouding tussen partijen ontbreekt. Daarbij wordt met name waarde gehecht aan de door [X.] en appellant tegenover de FIOD afgelegde verklaringen. Onbetwist is dat [X.] , appellant en ook [Y.] ten tijde van belang gezamenlijk intensief betrokken waren bij de aansturing van [naam B.V.] . [X.] heeft verklaard dat hij, appellant en [Y.] als bestuurders werkzaam zijn geweest bij [naam B.V.] , dat sprake was van een drie-eenheid, en dat sinds 2009 de feitelijke situatie was dat sprake was van drie directeuren. Op een later moment heeft [X.] wederom verklaard dat hij, appellant en [Y.] de leiding hadden bij [naam B.V.] . Appellant zelf heeft verklaard, nadat hij werd geconfronteerd met een op 6 juni 2014 door [X.] , [Y.] en hemzelf aan de beleggers verstuurde e-mail waarin onder meer staat vermeld dat sprake is van een driekoppig directieteam, dat zij inderdaad met zijn drieën verantwoordelijk waren voor [naam B.V.] . [X.] was in 2013 en 2014, terwijl hij enig aandeelhouder en bestuurder was van [naam B.V.] , langdurig afwezig in verband met privéproblemen en behandeling in een kliniek. [X.] heeft over die periode verklaard dat appellant en [Y.] de dagelijkse leiding hadden en zouden zorgen dat alles zou blijven draaien. Appellant heeft verklaard dat [X.] in die periode wel aandeelhouder was, maar alleen nog advies gaf. Al met al blijkt in zoverre niet van een onderlinge gezagsverhouding, maar juist van aansturing van het bedrijf door het driemanschap op basis van gelijkwaardigheid. Uit een verklaring van [X.] blijkt voorts dat het vaststellen van de hoogte van de beloningen, ook van de directie, gebeurde in samenspraak met drie personen, namelijk appellant, [Y.] en [X.] . Deze verklaring wordt ondersteund door de notulen van een door appellant en [Y.] bijgewoond werkoverleg Finance van 23 oktober 2013, waarin is vermeld dat het salaris van de directie wordt vastgelegd. Ook het vastleggen van de eigen beloning duidt niet op een bestaande gezagsverhouding. Tot slot vormt ook het feit dat appellant, net als [X.] en [Y.] , over een rekening-courantverhouding beschikte met [naam B.V.] , een aanwijzing dat geen sprake was van een gezagsverhouding. Een rekening-courantverhouding kan immers niet aangemerkt worden als een voor een werknemer gebruikelijke faciliteit.
4.7.
Onder de gedingstukken bevinden zich de – in 4.4 genoemde – Vaststellingsovereenkomst bestuurswijziging [naam B.V.] Vastgoed B.V. van 13 februari 2014 en een arbeidsovereenkomst 30 april 2014 tussen [naam B.V.] (vertegenwoordigd door appellant) en appellant, waarin is opgenomen dat appellant op 1 mei 2014 in dienst treedt bij [naam B.V.] in de functie van algemeen directeur. Deze overeenkomsten vormen ook een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de vraag of tussen partijen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Die betekenis kan aan deze overeenkomsten echter niet worden gehecht. Nog daargelaten dat het opvallend is dat in deze overeenkomsten niet wordt verwezen naar de volgens appellant tussen partijen al bestaande arbeidsovereenkomst, is het gelet op de overige omstandigheden niet aannemelijk dat partijen per die datum daadwerkelijk hebben beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten en evenmin dat zij daar ook uitvoering aan hebben gegeven. Zo zijn deze overeenkomsten tussen partijen gesloten enkele maanden voor het faillissement van [naam B.V.] op 31 juli 2014 terwijl appellant wist dan wel redelijkerwijs kon weten dat een faillissement zeer waarschijnlijk was. Appellant heeft zelf verklaard dat hij met [X.] en [Y.] verantwoordelijk was voor [naam B.V.] en was ervan op de hoogte dat het verdienmodel van [naam B.V.] slechts reëel dan wel levensvatbaar was zolang er sprake was van steeds nieuwe inleggelden, omdat er geen andere inkomsten waren. In dat verband is relevant dat de AFM in de loop van 2013 een onderzoek is gestart naar [naam B.V.] , dat uiteindelijk resulteerde in een last onder dwangsom van 28 maart 2014, welke last onder dwangsom openbaar werd gemaakt door de AFM en waarvan ook een persbericht werd verspreid. In het Proces-verbaal Algemeen Dossier van 19 augustus 2015 van de FIOD staat vermeld dat de accountant van [naam B.V.] naar aanleiding van deze (dreigende) last onder dwangsom [Y.] heeft gewezen op een dreigend liquiditeitsprobleem, ‘wellicht zelfs faillissement’.
4.8.
Dat de aandelen van [naam B.V.] op 4 juli 2014 werden overgedragen van [Stichting 2] [naam B.V.] naar de [Stichting 1 ] [naam B.V.] , waarvan drie beleggers bestuurder waren, betekent niet dat (per die datum) sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechtszekerheid verzet zich tegen een geruisloze vervanging van een overeenkomst in het kader waarvan arbeid wordt verricht, niet zijnde een arbeidsovereenkomst, in een arbeidsovereenkomst waarop andere rechtsregels van toepassing zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 6 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4294). De enkele omstandigheid dat sprake was van een overdracht van de aandelen naar drie beleggers wordt in dit geval onvoldoende geacht voor het doen ontstaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is tevens van belang dat uit niets is gebleken dat de intentie aanwezig was om per die datum een arbeidsovereenkomst tussen [naam B.V.] en appellant te sluiten en om uitvoering aan die overeenkomst te geven.
4.9.
De in 4.5 tot en met 4.8 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, bieden voldoende steun voor het standpunt van het Uwv dat geen sprake is geweest van een gezagsverhouding en (dus) ook niet van een privaatrechtelijk dienstverband tussen appellant en [naam B.V.] . Het Uwv is dan ook geslaagd in zijn in 4.2 omschreven bewijslast.
4.10.
Appellant heeft niet met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk gemaakt dat het standpunt van het Uwv onjuist is. Dat appellant geen aandelen had en dat hij vakantiegeld ontving, is daarvoor onvoldoende. Ook het feit dat loonheffing is ingehouden is daarvoor onvoldoende, omdat het antwoord op de vraag of al dan niet loonheffing is ingehouden niet bepalend is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt dat het Uwv de faillissementsuitkering van appellant terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd.
4.11.
De overwegingen in 4.4 tot en met 4.10 leiden tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en A.T. de Kwaasteniet en M.A. Schneider als leden, in tegenwoordigheid van E. Diele als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2020.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) E. Diele
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer,
werkgever, dienstbetrekking en loon.