4.5.Volgens appellant heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant niet onderkend dat sprake is van een nieuw ziektegeval, waarbij op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen samentelling kan plaatsvinden met het door de EZWb beëindigde recht op ziekengeld. Er is sprake van een nieuwe datum als eerste dag van ongeschiktheid tot werken en er vangt een nieuw eerste ziektejaar aan. Als de ziekmelding niet wordt geaccepteerd, of als er een hersteldverklaring plaats vindt op een latere datum in het eerste ziektejaar, dan is betrokkene nog geen 52 weken ongeschikt tot werken geweest en voldoet betrokkene niet aan de voorwaarde om een beoordeling te kunnen doen op grond van artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW. Het doen van een beoordeling op basis van drie geduide functies op een datum in het eerste ziektejaar is naar het oordeel van appellant in strijd met de wet.
4.6.1.Het in 4.2 weergegeven toetsingskader kent een lange geschiedenis. Aanvankelijk was de maatstaf arbeid, in situaties als nu aan de orde, (passende) in billijkheid op te dragen arbeid. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Raad van 2 november 1973 (RSV 1974/133) en van 5 april 1978 (RSV 1978/258). In de loop der tijd is deze rechtspraak genuanceerd, geconcretiseerd, en ook van toepassing verklaard bij opvolgende arbeidsongeschiktheidswetten. In een uitspraak van 17 december 1997 (ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7321) heeft de Raad verwoord, wat daarna vaste rechtspraak is geworden, dat de laatstelijk feitelijk verrichte arbeid geen bruikbare maatstaf is, als de verzekerde wegens ongeschiktheid voor arbeid over de maximumtermijn ziekengeld heeft ontvangen en voor dat werk blijvend ongeschikt is. Zo’n situatie doet zich voor als een verzekerde na het ontvangen van ziekengeld over de maximumtermijn WAO-uitkering wordt geweigerd, omdat de verzekerde ongeschikt is voor zijn werk, maar nog wel in staat is tot het vervullen van de functies die in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling zijn geselecteerd. Als de verzekerde vervolgens een WW-uitkering ontvangt en zich ziek meldt, dan geldt als maatstaf “passende, in billijkheid op te dragen arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van betrokkenes aanspraak op een (…)WAO-uitkering”. Een andere belangrijke concretisering is te vinden in de uitspraak van de Raad van 4 maart 2003 (ECLI:NL:CRVB:2003:AF6192). In die uitspraak heeft de Raad overwogen dat indien als maatstaf geldt gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van betrokkenes aanspraak op een WAO-uitkering, die concretisering betekent dat een aantal functies ieder afzonderlijk voor de verzekerde geschikt is geacht en dat onder “zijn arbeid” in de zin van artikel 19 van de ZW dient te worden verstaan elk van deze functies afzonderlijk. Dat betekent dat van ongeschiktheid in de zin van artikel 19 van de ZW in zo’n situatie alleen sprake is als de verzekerde ongeschikt is om alle destijds bij de WAO-beoordeling geselecteerde en passend bevonden functies te vervullen. Terzijde wordt hierbij opgemerkt dat de vaak gebruikte terminologie dat de maatstaf arbeid in die situatie een van de geselecteerde functies is, niet juist is. Betrokkene kan geschikt zijn voor slechts één geselecteerde functie, maar ook voor meer of alle geselecteerde functies. Dat de Raad geen reden heeft gezien, anders te oordelen met betrekking tot functies die zijn geselecteerd in het kader van de Wet WIA is uitgesproken in bijvoorbeeld de uitspraak van 21 april 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BM1904). 4.6.2.Per 1 maart 1996 is de loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers bij ziekte van hun werknemers ingevoerd. Met de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (Wet VLZ) is die loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers met ingang van 1 januari 2004 verlengd tot een periode van twee jaar. Op dat moment is geen aparte regeling getroffen voor de zogenoemde vangnetters die ziekengeld ontvangen van appellant, omdat zij geen werkgever meer hebben. Met de Wet BeZaVa is per 1 januari 2013 de EZWb ingevoerd. In de memorie van toelichting bij die wet is te lezen:
“Door aanpassing van het ZW-criterium worden de voorwaarden voor het recht op ziekengeld aangescherpt na het eerste ziektejaar. In dit wetsvoorstel is geregeld dat het thans geldende criterium, waarbij «zijn arbeid» (de laatstelijk verrichte arbeid) als maatstaf geldt, vervangen wordt door het criterium zoals dat nu geldt op grond van de Wet WIA. Daarbij geldt het kunnen verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid als maatstaf.”
(Kamerstukken II 2011/12, 33 241, nr 3, blz. 2)
“Een aanpassing van het criterium na het eerste ziektejaar ligt tot slot
in de rede vanwege het volgende. Zoals in paragraaf 2.4 is toegelicht, is bij de inwerkingtreding van de Wet VLZ in 2004 de maximale duur waarover een
ZW-uitkering wordt verleend, verlengd van één jaar naar twee jaar. De verlenging van de maximale uitkeringsduur van de ZW vond plaats naar analogie van de verlenging van de loondoorbetalingsperiode voor werknemers met een vast dienstverband. Hoewel de redenen om de loondoorbetalingsperiode te verlengen voor werknemers met een vast dienstverband (namelijk: het vergroten van het stimulerende effect op de re-integratie-inspanningen van de werkgever door de loondoorbetalingsprikkel) niet golden voor vangnetters, is de maximale ZW-periode in 2004 dus verlengd. De reden om deze periode ook voor hen te verlengen is onder meer gelegen in de omstandigheid dat het wenselijk is dat er voor beide groepen eenzelfde wachttijd voor de Wet WIA geldt.
Vóór 2004 werd na afloop van het eerste ziektejaar beoordeeld of betrokkene recht had op een WAO-uitkering en vond een WAO-beoordeling plaats. Deze beoordeling vond plaats op basis van het WAO-criterium, waarbij het kunnen verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid centraal stond.
Als gevolg van de verlenging van de maximale ZW-duur worden vangnetters sinds 2004 gedurende twee jaar beoordeeld op het minder strenge criterium van de ZW: de «eigen arbeid».
In feite heeft de Wet VLZ dus geleid tot een minder streng criterium tijdens het 2e ziektejaar. Bij de invoering van de Wet VLZ is echter niet overwogen om het criterium algemeen geaccepteerde arbeid te handhaven gedurende het tweede ziektejaar. Met het onderhavige wetsvoorstel gebeurt dit alsnog.”
(Kamerstukken II 2011/12, 33 241, nr 3, blz. 13).
4.6.3.In zijn uitwerking heeft een EZWb dezelfde effecten als een WAO- of WIA‑beoordeling. Allereerst wordt beoordeeld of betrokkene nog geschikt is voor zijn eigen, laatstelijk verrichte, werk. Als dat niet het geval is wordt, zoveel mogelijk aansluitend bij de huidige (uitvoerings)systematiek van de Wet WIA, aan de hand van geschikte functies vastgesteld of betrokkene beschikt over een voldoende resterende verdiencapaciteit. Mede gelet op wat in 4.6.2 is weergegeven, ligt het voor de hand en is het acceptabel om bij een ziekmelding na een EZWb een gelijke uitzondering aan te nemen op de vaste rechtspraak van de Raad dat onder “zijn arbeid” wordt verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding feitelijk verrichte arbeid. De maatstaf die geldt bij een ziekmelding na een EZWb – als betrokkene niet in enig werk heeft hervat – is gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de EZWb. Het gaat daarbij om elk van deze functies afzonderlijk, zodat het voldoende is wanneer de hersteldverklaring wordt gedragen door ten minste een van de geselecteerde functies.
4.6.4.In de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant voorgestane lijn wordt niet onderkend, zoals appellant terecht heeft opgemerkt, dat een ziekmelding ten minste vier weken na vaststelling dat het recht op ziekengeld is geëindigd als gevolg van een EZWb, een nieuw ziektegeval is waarbij op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen samentelling kan plaatsvinden met het door de EZWb beëindigde recht op ziekengeld. Er is sprake van de aanvang van een nieuw eerste ziektejaar, met een nieuwe eerste dag van ongeschiktheid tot werken. Als de datum in geding die nieuwe eerste dag van ongeschiktheid tot werken is, of een latere datum in het nieuwe eerste ziektejaar, dan is betrokkene vanaf die eerste dag van ongeschiktheid tot werken nog geen 52 weken ongeschikt geweest. In die situatie wordt niet voldaan aan een van de in artikel 19aa van de ZW opgenomen voorwaarden om een beoordeling op grond van artikel 19aa van de ZW te kunnen uitvoeren. Het doen van een beoordeling op basis van drie geselecteerde functies in het eerste ziektejaar is in strijd met de wet.
4.6.5.De rechtbank Overijssel heeft in haar uitspraak niet onderkend dat het gevolg van de in haar uitspraak gekozen benadering tot ongewenste resultaten leidt. Met uitzondering van de – sporadisch voorkomende – situatie dat een betrokkene na een EZWb toch weer geschikt is geworden voor zijn eigen werk, heeft betrokkene bij een ziekmelding na vier weken na de EZWb recht op ziekengeld. Dit kan zich steeds blijven herhalen, zoals overigens ook door de rechtbank Zeeland-West-Brabant is opgemerkt. Als na een EZWb de maatstaf “zijn arbeid” weer het laatst feitelijk verrichte werk is, dan zou in (vrijwel) alle gevallen een dag na de beëindiging van het ziekengeld na een EZWb alweer recht op ziekengeld bestaan. Als betrokkene zich op dat moment ziek meldt, dan worden op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW de twee periodes van ziekte samengeteld en zal betrokkene – in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – alsnog de wachttijd voor de Wet WIA volmaken. Artikel 19aa van de ZW zou daarmee een dode letter worden.
4.6.6.De argumenten in de uitspraak van de rechtbank Overijssel, dat de wachttijd voor de Wet WIA niet is vervuld en evenmin is vastgesteld dat betrokkene blijvend ongeschikt is voor zijn werk, overtuigen niet. Het gaat er niet om of de voorwaarden waaronder destijds is uitgesproken dat een uitzondering kan worden gemaakt op de vaste rechtspraak van de Raad, zich ook nu voordoen, maar of de situatie die nu ter beoordeling voorligt, met de specifieke omstandigheden van die situatie, een uitzondering rechtvaardigt op de vaste rechtspraak van de Raad. Deze vraag is in 4.6.3 bevestigend beantwoord. Bovendien blijkt uit de in 4.6.1 genoemde uitspraak van de Raad van 17 december 1997, dat de Raad van opvatting is dat betrokkene blijvend ongeschikt is tot het verrichten van zijn eigen werk, als bij een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling aan het einde van de voorgeschreven wachttijd – van
52 weken in het voorliggende geval – betrokkene niet in staat is zijn eigen werk te verrichten. Een EZWb vindt ook alleen plaats als is vastgesteld dat betrokkene na 52 weken ongeschikt is voor zijn werk. De EZWb vindt niet plaats na de voorgeschreven wachttijd in het kader van de Wet WIA, maar na een in de ZW voorgeschreven termijn van 52 weken.