Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 24/950
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 mei 2026 op het hoger beroep van:
AVR-Afvalverwerking B.V., te Rotterdam (AVR)
(gemachtigden: mr. E. Oude Elferink, mr. B.W. van Steenwijk en mr. M.M. van der Vossen)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 september 2024, kenmerk 23/5752, in het geding tussen
AVR
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. A. El Baghdadi en mr. J.M. Meindertsma)
met als derde partijen
de gemeenten Berkelland, Borne, Dinkelland, Enschede, Haaksbergen, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente, Losser, Rijssen-Holten, Tubbergen en Wierden(gemeenten)
(gemachtigden: mr. M.C. van Heezik en mr. A.C.S. Vegt)
Procesverloop in hoger beroep
AVR heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 september 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:9009).
De ACM en de gemeenten hebben schriftelijke uiteenzettingen over de zaak gegeven.
Over een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 20 januari 2026 (ECLI:NL:CBB:2026:15) heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. AVR en de gemeenten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
De zitting was op 2 maart 2026. Aan de zitting hebben deelgenomen: namens AVR haar gemachtigden en mr. [naam 1] , namens de ACM haar gemachtigden en mr. [naam 2] , en namens de gemeenten mr. [naam 3] en mr. [naam 4] .
Inleiding
1.1
AVR is een bedrijf dat actief is op het gebied van afvalverwerking. Twence Holding B.V. en haar dochterondernemingen Twence Bioconversie B.V., Avi-Twente B.V. en Twence B.V. (samen Twence) zijn ook actief op het gebied van afvalverwerking. De aandeelhouders van Twence zijn de gemeenten. De gemeenten hebben sinds april 1995 een overeenkomst met Twence en haar rechtsvoorgangers over de verwerking van huishoudelijk afval. Deze overeenkomst liep tot 1 juli 2022. Met ingang van 1 juli 2022 hebben de gemeenten een nieuwe afvalverwerkingsovereenkomst met Twence gesloten, nu voor onbepaalde tijd.
1.2
AVR heeft op 9 februari 2022 een handhavingsverzoek bij de ACM ingediend over een inbreuk op de Wet Markt en Overheid [1] door de aandeelhoudende gemeenten van Twence. De gemeenten schenden volgens AVR het bevoordelingsverbod van artikel 25j van de Mededingingswet (Mw). De bevoordeling komt er volgens AVR op neer dat de gemeenten met Twence in strijd met de aanbestedingsregels een langdurige afvalverwerkingsovereenkomst hebben gesloten. Ook betalen de gemeenten te hoge afvalverwerkingstarieven die niet marktconform zijn. AVR wil dat de ACM een onderzoek start en ingrijpt, zodat Twence in 2022 niet weer nieuwe opdrachten van de gemeenten krijgt en hogere tarieven kan gaan rekenen.
1.3
Met het besluit van 19 augustus 2022 heeft de ACM op grond van haar prioriteringsbeleid [2] het verzoek van AVR afgewezen. De ACM heeft een initieel inventariserend onderzoek uitgevoerd. De ACM heeft vervolgens besloten geen nader onderzoek te doen naar de mogelijke overtreding van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. Door het beperkte aantal inbestedingen voor de verwerking van huishoudelijk afval in verhouding tot de totale afvalverwerkingsmarkt, is de maatschappelijke relevantie en de generieke preventie van het optreden van de ACM gering. Verder gaat het verzoek van AVR vooral over de inbesteding van huishoudelijke afvalverwerking door de gemeenten aan Twence. De procedures en regels voor in- en aanbesteding zijn geregeld in de Aanbestedingswet 2012, waarop de ACM geen toezicht houdt. De Wet Markt en Overheid geeft alleen regels voor het uitvoeren van economische activiteiten door overheden en overheidsbedrijven. Bij inbesteding is geen sprake van een economische activiteit, omdat geen goederen en diensten worden aangeboden op een markt. De activiteiten die de dochterondernemingen van Twence in geval van restcapaciteit ondernemen zijn wel aan te merken als economische activiteiten, maar bedragen volgens de gemeenten slechts 20% van de totale activiteiten. De ACM acht de schade door bevoordeling van deze economische activiteiten zeer beperkt. Binnen Twence zijn doeltreffende maatregelen genomen om bevoordeling te voorkomen. Verder betwijfelt de ACM of daadwerkelijk sprake is van een overtreding van het bevoordelingsverbod. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat de overeengekomen tarieven hoger zijn dan de gebruikelijke tarieven in de markt.
1.4
Met de beslissing op bezwaar van 12 juli 2023 heeft de ACM de afwijzing gehandhaafd. Nader onderzoek is volgens de ACM niet doelmatig en niet doeltreffend. De ACM heeft dit als volgt gemotiveerd.
1.4.1
De ACM komt terug van haar standpunt dat in het geval van Twence geen sprake is van een economische activiteit. Uit de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en uit de rechtspraak volgt dat wel degelijk sprake kan zijn van een economische activiteit wanneer activiteiten in-house (inbesteed) worden verricht. De ACM stelt vast dat de uitzondering van artikel 25h, tweede lid, van de Mw (diensten ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak) niet van toepassing is. Er is dus sprake van een economische activiteit en het bevoordelingsverbod is daarop in beginsel van toepassing. De ACM komt toch tot de conclusie dat nader onderzoek niet doelmatig is. De ACM heeft er daartoe op gewezen dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. Om die reden worden de drie cumulatieve elementen van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze getoetst om vast te stellen of er sprake is van concurrentievervalsing zoals bedoeld in het bevoordelingsverbod.
Er is voldaan aan het vereiste van het toekennen van staatsmiddelen. Ook is sprake van selectiviteit. Maar nader onderzoek naar de marktconformiteit van de tarieven van Twence vergt volgens de ACM veel (economisch) onderzoek. Zeker nu de gemeenten die hier verantwoordelijk voor zijn, onderling van mening verschillen. Voor dit onderzoek is schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist, die dan niet kan worden ingezet in andere zaken.
1.4.2
Nader onderzoek is volgens de ACM ook niet doeltreffend. Het is aannemelijk dat de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en dan is de ACM niet de aangewezen instantie om nader onderzoek te doen. De ACM wijst in dat verband op artikel 25h, vierde lid, van de Mw, waarin is bepaald dat de gedragsregels niet van toepassing zijn wanneer een bestuursorgaan van oordeel is dat een bepaalde maatregel als een steunmaatregel kwalificeert. De beoordeling of sprake is van staatssteun is de exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie en het Hof van Justitie, maar bestuursorganen hebben een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van zowel de staatssteunregels als de Wet Markt en Overheid. Dit impliceert dat het oordeel van die bestuursorganen maatgevend is voor de reikwijdte van artikel 25h, vierde lid, van de Mw, tenzij de Europese Commissie of het Hof van Justitie tot een andersluidende conclusie komt. De ACM is gehouden dit oordeel te volgen. In dit geval ontbreekt een dergelijk oordeel. Daarnaast hebben de gemeenten verschillende opvattingen over de vraag of sprake is van marktconforme tarieven. Bij gebreke van een oordeel over staatssteun heeft de ACM bij haar afweging betrokken dat Twence niet alleen huishoudelijk afval van de gemeenten verwerkt, maar ook het huishoudelijk afval verwerkt van de Duitse gemeente Munster. Dit zijn niet verwaarloosbare volumes. Daarmee gaat de ACM ervan uit dat sprake is van een grensoverschrijdend effect. Ook acht de ACM aannemelijk dat, indien de tarieven niet marktconform zijn, al snel de de-minimisdrempel van € 200.000,- van artikel 3 van Pro Verordening (EU) 1407/2013 [3] wordt overschreden. Uit het vonnis van de rechtbank Overijssel van 1 februari 2023 (ECLI:NL:RBOVE:2023:337) over het aanbestedingsrechtelijke geschil volgt dat Twence in de jaren 2019, 2020 en 2021 ruim 685.000 ton afval heeft verwerkt voor de gemeenten. Wanneer dit wordt afgezet tegen de tarieven voor de verschillende soorten afvalverwerking door Twence, die variëren van € 50,- tot € 95,- per ton, wordt de de-minimisdrempel al overschreden als blijkt dat de tarieven van Twence gemiddeld meer dan, afhankelijk van het type afval, 0,003% of 0,006%, boven het marktconforme niveau liggen. Dit betekent dat bij slechts een zeer geringe niet-marktconformiteit al sprake is van een grensoverschrijdend effect waardoor niet de ACM, maar de Europese Commissie de aangewezen instantie is om onderzoek te doen naar de marktconformiteit van de tarieven.
1.4.3
De ACM stelt verder vast dat in het besluit van 19 augustus 2022 ten onrechte is opgemerkt dat huishoudelijk afval slechts 5% van de totale markt behelst. Dit percentage ligt aanzienlijk hoger. Dit neemt niet weg dat onduidelijk is of en in welke mate de afvalverwerkingsmarkt wordt geschaad door de gestelde overtreding en dat de ACM niet de aangewezen instantie is om daarnaar onderzoek te doen. Het is niet in het maatschappelijk belang dat de ACM schaarse onderzoekscapaciteit inzet in een onderzoek dat naar alle waarschijnlijkheid niet tot handhaving zal leiden.
1.4.4
Tot slot is het volgens de ACM niet op voorhand duidelijk dat de mogelijke bevoordeling van Twence als gevolg van niet marktconforme tarieven wordt doorberekend aan de consument. Hierbij merkt de ACM op dat schade aan de consumentenwelvaart slechts één van de prioriteringscriteria is. Zelfs al zou hiervan sprake zijn dan nog zou nader onderzoek niet doelmatig en doeltreffend zijn, zoals hiervoor is toegelicht.
Uitspraak van de rechtbank
2 Met de uitspraak van 18 september 2024 heeft de rechtbank het beroep van AVR ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar die uitspraak. De rechtbank heeft in de kern geoordeeld dat de ACM het handhavingsverzoek van AVR op grond van haar prioriteringsbeleid heeft kunnen afwijzen. Voor het onderzoek naar de marktconformiteit van de tarieven is schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist die dan niet kan worden ingezet in andere zaken. De ACM heeft dit niet doelmatig kunnen achten. Bovendien is het aannemelijk dat, als sprake zou zijn van een overtreding, de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en in dat geval is de ACM niet de aangewezen instantie om nader onderzoek te doen. De rechtbank volgt daarom de ACM dat nader onderzoek niet doeltreffend is.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 Het College komt tot het oordeel dat de rechtbank terecht het bestreden besluit in stand heeft gelaten en licht dat hieronder toe.
4 AVR heeft in hoger beroep vijf gronden aangevoerd. De eerste grond heeft AVR ingetrokken. Ten tweede geeft de rechtbank volgens AVR een onjuiste toepassing aan artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verder geeft de rechtbank volgens AVR een onjuiste uitleg van en toepassing aan de uitzondering van artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw (grond 3), het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw (grond 4) en het verbod op staatssteun van artikel 107, eerste lid, van het VWEU en (EU) Verordening 1407/2013 (grond 5). Het College bespreekt eerst de tweede hogerberoepsgrond en daarna de overige hogerberoepsgronden.
5 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Beoordeling van de tweede hogerberoepsgrond
6.1
AVR betoogt in haar tweede hogerberoepsgrond dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 7:11 van Pro de Awb door het bepaalde in artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw mee te nemen bij de beoordeling, terwijl de ACM zich pas in beroep bij de rechtbank op die bepaling heeft beroepen. Volgens haar is die bepaling een heel andere dan artikel 25h, vierde lid, van de Mw, waarnaar in het bestreden besluit wel wordt verwezen.
6.2
Bij de beoordeling van deze hogerberoepsgrond stelt het College voorop dat de afwijzing van het handhavingsverzoek zowel in het besluit van 19 augustus 2022 als in het bestreden besluit is gebaseerd op het ten tijde van de besluitvorming geldende prioriteringsbeleid van de ACM. Dat prioriteringsbeleid gaat over de vraag of de ACM een volledig handhavingsonderzoek zal starten. Daartoe voert de ACM eerst een initieel inventariserend onderzoek uit. De ACM toetst hierbij aan drie criteria:
hoe schadelijk is het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor de consumentenwelvaart;
hoe groot is het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM;
in hoeverre is de ACM in staat doeltreffend en doelmatig op te treden.
Het prioriteringsbeleid is geen optelsom. Een verzoek om handhaving of signaal hoeft niet “hoog” te scoren op alle criteria voordat een handhavingsonderzoek zal worden opgestart. Vaak zal er aanleiding zijn om een volledig handhavingsonderzoek uit te voeren wanneer er een hoge score is op meer dan één criterium. Aan de andere kant, op basis van een lage(re) score bij één criterium, kan de ACM al concluderen dat een volledig handhavingsonderzoek (op dat moment) niet is aangewezen.
6.3
Met het bestreden besluit heeft de ACM besloten geen volledig handhavingsonderzoek uit te voeren, omdat zij niet in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. De ACM heeft daarbij een volledige heroverweging verricht en eerder ingenomen standpunten deels teruggenomen. Ook heeft de ACM bij de heroverweging wettelijke bepalingen van de Wet Markt en Overheid en het Europeesrechtelijk staatssteunkader betrokken. Dat laat onverlet dat de grond voor afwijzing van het handhavingsverzoek in het bestreden besluit dezelfde is als in het afwijzingsbesluit, namelijk dat (nader) onderzoek naar een (eventuele) overtreding volgens het prioriteringsbeleid geen prioriteit heeft. De rechtbank heeft dit gezien overweging 11 van haar uitspraak onderkend en de handelwijze van de ACM terecht niet in strijd geacht met de in artikel 7:11 van Pro de Awb neergelegde regel dat het bestuursorgaan bij de beslissing op bezwaar een volledige heroverweging verricht. In deze overweging valt niet te lezen dat de rechtbank daarmee heeft willen toestaan dat de ACM in beroep aanvullende argumenten aanvoert ter onderbouwing van haar standpunt in het bestreden besluit dat een nader onderzoek in deze zaak niet doelmatig is. De hogerberoepsgrond van AVR dat de rechtbank hier een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 7:11 van Pro de Awb slaagt dus niet.
6.4
Dat de rechtbank de aanvullende argumenten van de ACM heeft betrokken in haar beoordeling is uit de rest van de uitspraak duidelijk en is toelaatbaar. Voor zover AVR met haar hogerberoepsgrond hierop (mede) het oog heeft gehad, slaagt die ook in dat opzicht niet. Aan AVR kan op zichzelf worden toegegeven dat de ACM ter onderbouwing van haar standpunt in beroep voor het eerst heeft verwezen naar artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw in plaats van of in aanvulling op het in het bestreden besluit genoemde artikel 25h, vierde lid, van de Mw. Mede in aanmerking genomen dat in beide bepalingen ligt besloten dat de Wet Markt en Overheid niet van toepassing is als het gaat om staatssteun als bedoeld in het VWEU, leidt dit echter niet tot de conclusie dat de rechtbank buiten de grondslag van het geschil is getreden en ook niet dat sprake is van een ontoelaatbare aanvulling van de motivering van het bestreden besluit, dat strekt tot afwijzing van het handhavingsverzoek omdat (nader) onderzoek geen prioriteit heeft. Gelet hierop ziet het College ook geen aanleiding om, zoals AVR heeft bepleit, de aanvullende argumenten en het daarin betrokken artikel 25j, derde lid, van de Mw buiten beschouwing te laten.
Beoordeling van de overige hogerberoepsgronden
7 Bij de beoordeling van de overige hogerberoepsgronden stelt het College, mede gelet op wat hiervoor over grond 2 is overwogen, voorop dat de ACM met het bestreden besluit het handhavingsverzoek van AVR heeft afgewezen met toepassing van haar prioriteringsbeleid. Daarbij heeft de ACM, meer specifiek, geconcludeerd dat zij in dit geval niet in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden. Met de bepalingen over de uitleg en toepassing waarvan AVR het gezien de hogerberoepsgronden drie, vier en vijf niet eens is, heeft de ACM haar standpunt dat zij het handhavingsverzoek om redenen van doelmatigheid en doeltreffendheid mocht afwijzen, nader onderbouwd.
Artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw (grond 3)
8.1
In artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw is bepaald dat het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is als naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87, eerste lid, (lees: 107, eerste lid, van het VWEU).
8.2
AVR heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de uitleg van artikel 25j, aanhef en onder b, van de Mw ten onrechte voorrang heeft gegeven aan de toelichting bij de wettelijke bepaling in plaats van uit te gaan van de letterlijke tekst van de bepaling zelf. Volgens AVR richt deze bepaling zich tot het bestuursorgaan, in dit geval de gemeenten, en is de ACM niet bevoegd om daarover een oordeel te geven. Het College volgt deze uitleg van de tekst van de bepaling niet. Het is juist dat artikel 25j van de Mw zich als geheel – en dus ook het derde lid – richt tot het bestuursorgaan, in dit geval de gemeenten als eigenaar van Twence. Dit neemt niet weg dat de ACM tot taak heeft om erop toe te zien dat het bestuursorgaan zich aan de regels van de Wet Markt en Overheid houdt en dus of de gemeenten dit artikel goed hebben nageleefd. De tekst van het artikel brengt niet mee dat van die toezichthoudende taak de toetsing aan de uitzonderingsbepaling van artikel 25j, derde lid, aanhef en onder b, van de Mw is uitgesloten. AVR wijst er verder op dat ook uit de memorie van toelichting [4] blijkt dat de beoordeling van de gemeenten maatgevend is voor de toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling en dat dit niet primair de taak is van ACM. Maar AVR gaat er dan aan voorbij dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ook heeft gewezen op andere delen van de toelichting [5] , waarin staat dat is gekozen voor een complementair systeem waarin of het staatssteunregime van toepassing is, of de gedragsregels van toepassing zijn. De rechtbank heeft in overweging 12.4 terecht overwogen dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om de bevoegdheid van de ACM uit te sluiten op het moment dat een melding door het bestuursorgaan in kwestie is gedaan bij de Commissie en dat na een melding eerst de Commissie aan zet is en niet gelijktijdig ook de ACM. Hieruit kan omgekeerd niet worden afgeleid dat de ACM, wanneer een melding ontbreekt, de waarschijnlijkheid dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun niet zou mogen betrekken bij de vraag of zij het doelmatig vindt om een nader onderzoek te doen. Het College onderschrijft deze uitleg van de rechtbank. De omstandigheid dat er in dit geval geen oordeel van de gemeenten ligt, maakt dus niet dat de ACM in haar afwegingen niet zou mogen betrekken dat de uitzonderingsbepaling mogelijk van toepassing is. Zou de ACM dat niet mogen doen, dan zou zij haar toezichthoudende taak niet goed kunnen uitvoeren.
Artikel 25j, eerste lid, van de Mw (grond 4)
9.1
In artikel 25j, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, van de Mw is betrokken, bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en ook niet een dergelijk overheidsbedrijf op een andere manier voordelen toekent die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.
9.2
De rechtbank heeft in overweging 13 van de uitspraak het beoordelingskader van het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid van de Mw als volgt weergegeven. Voor het bevoordelingsverbod moeten drie voorwaarden, die ook voorkomen in het staatssteunverbod van artikel 107, eerste lid, van het VWEU, worden toegepast. Het moet daarbij gaan om:
I. (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen;
II. die leidt tot een niet-marktconform voordeel; en
III. die selectief is.
In de uitspraak van 4 maart 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:132) heeft het College bevestigd dat bij de toetsing van het bevoordelingsverbod moet worden aangesloten bij de drie criteria voor het Europese staatssteunverbod. Op de zitting heeft het College vastgesteld dat dit niet langer een punt van geschil is tussen partijen.
9.3
AVR stelt zich op het standpunt dat de gemeenten de aanbestedingsregels hebben geschonden en dat dit automatisch bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw oplevert. Het College volgt dit standpunt niet. Wil sprake zijn van overtreding van het bevoordelingsverbod, dan moet zijn voldaan aan de drie criteria zoals weergegeven in 9.2. De rechtbank heeft er in overweging 14 van de uitspraak op gewezen dat de betekenis van deze drie elementen van het staatssteunverbod is uitgewerkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie en onder andere is neergelegd in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (C/2016/2946) (Mededeling). De voorwaarde van marktconformiteit, die in deze zaak aan de orde is, is nader uitgewerkt in randnummer 84 van de Mededeling. Hieruit volgt dat in twee gevallen marktconformiteit direct kan worden vastgesteld, te weten: a) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen; of b) wanneer het gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. Het gaat hierbij dus om een aanbestedingsprocedure. Zijn deze twee situaties niet aan de orde, dan betekent dat niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is. Volgens randnummer 97 van de Mededeling kan in dat geval de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via (i) benchmarking of (ii) een andere waarderingsmethode. Het College volgt deze uitleg van de rechtbank, waarover redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is. Dat betekent dat de enkele schending van de aanbestedingsregels, wat daar ook van zij, niet automatisch leidt tot een niet-marktconform voordeel. Uit de Mededeling volgt namelijk dat de marktconformiteit ook op andere wijze kan worden beoordeeld. Als bijvoorbeeld uit benchmarking of een andere waarderingsmethode blijkt dat wel sprake is van marktconformiteit van, in dit geval, de tarieven die Twence in rekening brengt, dan is geen sprake van een niet-marktconform voordeel, ook al zouden de aanbestedingsregels mogelijk geschonden zijn.
9.4
AVR stelt dat de tarieven die Twence in rekening brengt niet marktconform zijn. Volgens AVR heeft de ACM onderzoek gedaan naar de marktconformiteit van de tarieven en vastgesteld dat de methode die de gemeenten en Twence hebben gebruikt voor de benchmarking niet deugde. Ook drie van de aandeelhoudende gemeenten waren deze mening toegedaan. AVR stelt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het bestaan van overtuigend bewijs voor ondeugdelijke benchmarking en daarmee hoogstwaarschijnlijk de vaststelling van niet-marktconforme tarieven. Het College volgt dit standpunt niet. Zoals de rechtbank in overweging 16 van haar uitspraak terecht vaststelt, heeft de ACM in haar eigen analyse van het benchmarkonderzoek geen conclusies getrokken over de marktconformiteit van de tarieven van Twence. De ACM heeft naar aanleiding van haar vooronderzoek geconcludeerd dat nader onderzoek naar de tarieven nodig is, maar dat zo’n onderzoek niet doelmatig is omdat dat schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist die dan niet in andere zaken kan worden ingezet. Het College is van oordeel dat de ACM die ondoelmatigheid als element bij de afweging op grond van haar prioriteringsbeleid mag betrekken. AVR heeft in hoger beroep ook geen nieuwe gegevens over de marktconformiteit van de tarieven ingebracht, op grond waarvan nader onderzoek toch zou zijn aangewezen. De enkele verwijzing naar de gegevens uit een ander onderzoek van de ACM, gedaan in verband met het onderzoek naar de beoogde overname van AEB door AVR, is daarvoor onvoldoende.
9.5
Het College volgt ook niet het standpunt van AVR dat de bewijslast voor de marktconformiteit van de tarieven bij de gemeenten ligt. Dat zou mogelijk zo kunnen zijn in een procedure over de aanbesteding of over ongeoorloofde staatssteun. Een dergelijke procedure is in deze zaak niet aan de orde. AVR heeft de ACM verzocht om handhaving van het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. In een procedure over een handhavingsbesluit ligt de bewijslast van de overtreding van dit verbod bij de ACM. De ACM heeft bij een beslissing op het verzoek ook de bevoegdheid om, na een initieel onderzoek, af te zien van nader onderzoek op grond van haar prioriteringsbeleid. Dat is wat de ACM in dit geval ook heeft gedaan.
9.6
Dat mogelijk sprake zou zijn van onvoldoende scheiding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke activiteiten bij Twence is, wat daar ook van zij, geen zelfstandig relevant element bij de beoordeling of de ACM het handhavingsverzoek volgens het prioriteringsbeleid mocht afwijzen omdat (nader) onderzoek niet doelmatig zou zijn. Dit argument behoeft daarom geen nadere bespreking.
Artikel 107, eerste lid, van het VWEU en de de-minimisdrempel (grond 5)
10.1
De ACM stelt niet alleen dat nader onderzoek niet doelmatig is. Nader onderzoek is volgens haar ook niet doeltreffend, omdat het aannemelijk is dat de Europese staatssteunregels van toepassing zijn. In dat geval is de ACM niet de aangewezen instantie om nader onderzoek te doen. De ACM heeft er daarbij op gewezen dat sprake is van een grensoverschrijdend effect. Ook acht de ACM aannemelijk dat, indien de tarieven niet marktconform zijn, al snel de de-minimisdrempel wordt overschreden.
10.2
AVR heeft het interstatelijk effect niet weersproken. AVR betwist wel dat aannemelijk is dat bij niet-marktconforme tarieven de de-minimisdrempel wordt overschreden. De hoeveelheid afval waarvan de ACM is uitgegaan, klopt volgens AVR niet. De ACM heeft het aantal tonnen afval ontleend aan het vonnis van de rechtbank Overijssel van 1 februari 2023, zonder AVR in de gelegenheid te stellen daarop inhoudelijk te reageren. AVR heeft in die zaak de hoeveelheden afval betwist en heeft in haar verzoek om handhaving ook andere hoeveelheden vermeld, gebaseerd op de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Twence Holding van 22 april 2021.
10.3
Het College ziet in wat AVR heeft aangevoerd geen aanleiding om niet uit te gaan van de berekeningen in het bestreden besluit, zoals weergegeven in 1.4.2. Het College neemt daarbij in aanmerking dat al bij een zeer geringe overschrijding van de markconformiteit van de tarieven de de-minimisdrempel wordt overschreden. AVR heeft haar standpunt niet onderbouwd met concrete cijfers of berekeningen, waaruit anders blijkt. De grond slaagt dus niet.
Slotsom
11.1
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de ACM heeft mogen besluiten om het verzoek om handhaving af te wijzen op grond van haar prioriteringsbeleid. Daarbij acht het College vooral van belang dat de ACM niet in staat is doeltreffend op te treden. Net als de rechtbank (onder 20) overweegt het College dat als uit het nadere onderzoek zou blijken dat sprake is van bevoordeling en die bevoordeling kwalificeert als staatssteun, uitgaande van een grensoverschrijdend effect en overschrijding van de de-minimisdrempel, de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en niet de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid. Het is dan aan de Europese Commissie om die staatssteunregels te handhaven. Als uit het nadere onderzoek zou blijken dat geen sprake is van bevoordeling, dan is er geen schending van het bevoordelingsverbod. In beide gevallen is de ACM niet aan zet.
11.2
Het hoger beroep slaagt niet. Het College zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen.
11.3
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, mr. J.L.W. Aerts en mr. A. van Gijzen, in aanwezigheid van mr. M.L. Bosman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2026.
w.g. D. Brugman w.g. M.L. Bosman
Bijlage
Artikel 25h, vierde lid, Mededingingswet
4. Dit hoofdstuk is niet van toepassing indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag.
Artikel 25j Mededingingswet
Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.
Als bevoordeling als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval ook aangemerkt:
a. het toestaan van het gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een wijze waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten;
b. het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten.
3 Het eerste lid is niet van toepassing:
a. indien de bevoordeling verband houdt met economische activiteiten ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b, en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen;
b. indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87, eerste lid, van het Verdrag (
lees: artikel 107, eerste lid, VWEU);
lees: artikel 107, eerste lid, VWEU);
c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van Pro die wet van toepassing is.
Artikel 107, eerste lid, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie
1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.