ECLI:NL:RBOVE:2023:337

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/272921/ HA ZA 21-436

Vonnis van 1 februari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVR-Afvalverwerking B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E.L. Vos, beiden te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Twence Holding B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVI Twente B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Twence Bioconversie B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Twence B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Borne,

zetelend te Borne,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Dinkelland,

zetelend te Denekamp,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Enschede,

zetelend te Enschede,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Haaksbergen,

zetelend te Haaksbergen,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Hellendoorn,

zetelend te Nijverdal,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Hengelo (O),

zetelend te Hengelo (O),

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Hof van Twente,

zetelend te Goor,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Losser,

zetelend te Losser,

13. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Rijssen-Holten,

zetelend te Rijssen,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Tubbergen,

zetelend te Tubbergen,

15. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Wierden,

zetelend te Wierden,

16. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Berkelland,

zetelend te Borculo,

gedaagden,

advocaten mr. A. ter Mors en mr. L.E.M. Haverkort, beiden te Deventer,

17. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Almelo,

zetelend te Almelo,

18. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Oldenzaal,

zetelend te Oldenzaal,

19. de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Twenterand,

zetelend te Vriezenveen,

gedaagden,

advocaten mr. T.E.P.A. Lam en mr. M. Mutsaers, beiden te Nijmegen.

Partijen zullen hierna ook AVR (eiseres), Twence Holding (gedaagde sub 1), AVI Twente (gedaagde sub 2), Twence Bioconversie (gedaagde sub 3), Twence (gedaagde sub 4) en bij de naam van de desbetreffende gemeente, alsook gezamenlijk aandeelhoudende gemeenten (gedaagden 5 tot en met 19) en Twence Holding c.s. (alle gedaagden) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

In het verloop van de procedure zijn de volgende stukken gewisseld:

de dagvaarding van de kant van AVR;
de akte overlegging producties van de kant van AVR;
de conclusie van antwoord met producties van de kant van gedaagden sub 1 tot en met 16;
de conclusie van antwoord van de kant van gedaagden 17, 18 en 19;
de conclusie van repliek houdende wijziging van eis met producties van de kant van AVR;
de conclusie van dupliek met producties van de kant van gedaagden sub 1 tot en met 16;
de conclusie van dupliek van de kant van gedaagden sub 17, 18 en 19;
de akte uitlating producties van de kant van AVR;
de akte wijziging van eis tevens overlegging producties van de kant van AVR;
de brief met producties van 1 december 2022 van de zijde van AVR;
de brief met productie van 1 december 2022 van de kant van gedaagden sub 1 tot en met 16;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 16 december 2022 en de ten behoeve daarvan door de advocaten overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

AVR is een onderneming op het gebied van afvalverwerking voor private en publieke partijen.

2.2.

In 1995 hebben diverse gemeenten via het openbaar lichaam Regio Twente een overeenkomst gesloten met AVI Twente, een dochteronderneming van Twence B.V. (thans Twence Holding), ter zake van het bewerken en het verwerken van huishoudelijk afval van die gemeenten. De looptijd van deze overeenkomst is verstreken op 1 juli 2022.

2.3.

In 2011 heeft een reorganisatie plaatsgevonden van Twence B.V. naar aanleiding van een klacht bij de Europese Commissie in verband met mogelijke overtreding van de aanbestedingsregels bij de onderhandse gunning van de overheidsopdracht voor verwerking van huishoudelijk afval van Regio Twente aan AVI Twente. In dat kader is Twence B.V. in Twence Holding omgezet en is Twence opgericht. De aandeelhoudende gemeenten zijn de enige aandeelhouders in Twence Holding. Twence Holding houdt alle aandelen in Twence, Twence Bioconversie en AVI Twente. De klacht is daarna door de Europese Commissie geseponeerd. Bij brief van 19 december 2011 heeft het Ministerie van BZK een toelichting gegeven op het sepot. In die brief valt te lezen:

“
(…)

Met de structuurwijziging is een strikte scheiding tussen de publieke- en marktactiviteiten binnen het Twence-concern bereikt. Voorts is het toezicht van de (overwegend) Twentse gemeenten op Avi-Twente B.V. en op Twence Bioconversie versterkt. Hiermee is een situatie ontstaan waarin opdrachten van de Twentse gemeenten aan avi-Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. als quasi in house opdrachten kunnen worden aangemerkt. Voor zover ter discussie kon zijn of in het verleden aan de criteria van het EU-Hof voor quasi in house opdrachten was voldaan, is er thans een situatie bereikt waarin daarover geen misverstand meer kan bestaan. Er wordt zowel voldaan aan het vereiste toezichtcriterium als aan het merendeel criterium.

(…) In uw geval zijn de opdrachtgevende gemeenten aandeelhouder van Twence Holding B.V. welke Holding op haar beurt alle aandelen in AviTwente B.V. en Twence Bioconversie B.V. bezit.

Via Twence Holding B.V. hebben de opdrachtgevende gemeenten zeggenschap over respectievelijk avi-Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. Als ook aan het merendeelcriterium wordt voldaan kunnen de deelnemende gemeenten zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen aan deze vennootschappen opdrachten verstrekken met een beroep op de uitzondering van quasi in house opdrachtverstrekking. (…)”

2.4.

De statuten van Twence Holding bepalen onder meer:

“
(…)Artikel 2

1.
Het doel van de vennootschap is:

a.
het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;

b.
(…)

c.
(…)

(…)

De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laar zich niet leiden door enkel economische overwegingen. (…)

(…)

Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst (…)

Artikel 5

1.
Aandeelhouders kunnen slechts zijn:

a.
publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten, waterschappen, provincies alsmede gemeenschappelijke regelingen (…);

b.
de vennootschap;

c.
besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal mits de aandelen van deze besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en andere vergelijkbare rechtspersonen volledig worden gehouden door één of meer van de onder a bedoelde lichamen. De betrokken besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal dienen te kwalificeren als een aanbestedende dienst (…)

2.
Voor houders van gewone aandelen A geldt, naast de in lid 1 bedoelde eis, voorts de aanvullende eis dat deze aandeelhouders met de vennootschap of een groepsmaatschappij van de vennootschap een overeenkomst zijn aangegaan strekkende tot de verwerking van afvalstoffen A die van die aandeelhouder afkomstig zijn, op exclusieve basis (…) en deze in stand houden. (…)

3.
Voor houders van gewone aandelen B geldt, naast de in lid 1 bedoelde eis, voorts de aanvullende eis dat deze aandeelhouders met de vennootschap of een groepsmaatschappij van de vennootschap een overeenkomst zijn aangegaan strekkende tot de verwerking van afvalstoffen B die van die aandeelhouder afkomstig zijn voor een met die aandeelhouder vastgelegde hoeveelheid en deze stand houden. (…)

Artikel 13

De bestuurders richten zich bij het vervullen van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

(…)

De bestuurders worden benoemd door de raad van commissarissen. De raad van commissarissen geeft de algemene vergadering kennis van een voorgenomen benoeming van een bestuurder.

(…)

Artikel 14

Het bestuur stelt, gehoord het advies van de raad van commissarissen, voor de duur die de algemene vergadering vaststelt periodiek een strategisch meerjarenbeleidsplan op en legt dit plan ter vaststelling aan de algemene vergadering voor, met dien verstande dat het bestuur bevoegd is, aspecten ten aanzien van de vennootschap die niet naar buiten zouden treden op vertrouwelijke wijze met aandeelhouders te communiceren. De algemene vergadering stelt het strategisch meerjarenbeleidsplan vast binnen vier (4) maanden na ontvangst.

Artikel 15

(…)

Onverminderd het overigens in de statuten bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:

a.
uitgifte en verkrijging van aandelen in en schuldbrieven ten laste van de vennootschap (…)

b.
medewerking aan de uitgifte van certificaten op naam van aandelen;

c.
(…)

d.
het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap (…) met een andere rechtspersoon of vennootschap (…);

e.
het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een/vierde van het bedrag van het geplaatste kapitaal (…) in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend of verminderen van zulk een deelneming;

f.
investeringen, welke een bedrag gelijk aan ten minste een/vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal (…) vereisen alsmede investeringen groter dan vijfmiljoen euro (€ 5.000.000,=) indien sprake is:

(…)

In dit kader zal het bestuur ten aanzien van investeringen die een groter bedrag vereisen dan vijfmiljoen euro (…) en waarvoor één van de voornoemde overwegingen geldt, of zou kunnen gelden, ter gelegenheid van de gevraagde goedkeuring een cijfermatige onderbouwing verstrekken van de financiële effecten van de voorgenomen investering. Voormelde goedkeuring is niet vereist indien uit het relevante strategisch meerjarenbeleidsplan van Twence Holding B.V. dat is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Twence Holding B.V. genoegzaam van investeringen als hiervoor bedoeld blijkt of zulks blijkt uit een investeringsvoorstel dat is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Twence Holding B.V. (…)

g.
een voorstel tot wijziging van de statuten;

h.
een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;

i.
(…)

j.
(…)

k.
(…)

l.
een voorstel tot vermindering van het geplaatste kapitaal;

4.
Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn voorts onderworpen besluiten van het bestuur die betreffen:

(…)

j. het vaststellen van de voor de werkzaamheden van de vennootschap voor na te melden opdrachtgevers geldende tarieven voor verwerking van huishoudelijk afval en biomassastromen. Onder “opdrachtgevers” in voormelde zin worden bedoeld degenen die tevens aandeelhouder zijn en gemeenschappelijke regelingen waarin aandeelhouders zijn verbonden;

k. het vaststellen van de voor de werkzaamheden van de vennootschap voor na te melden opdrachtgevers geldende tarieven voor verwerking van (biogene) afvalstoffen en biomassastromen. Onder “opdrachtgevers” in voormelde zin worden bedoeld degenen die tevens aandeelhouder zijn en gemeenschappelijke regelingen waarin aandeelhouders zijn verbonden.

(…)

De besluiten van het bestuur genoemd in lid 3 zijn eveneens aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen. De goedkeuring ten aanzien van de in lid 3 onder f genoemde maatwerkprojecten die het resultaat van de vennootschap negatief beïnvloeden (direct of indirect) kunnen slechts worden genomen doordat in de desbetreffende algemene vergadering zowel de meerderheid van de aandeelhouders als de meerderheid van stemmen in die algemene vergadering zich ten gunste van het voorstel hebben verklaard, terwijl tevens drie vierde (3/4) gedeelte van de uitgebrachte stemmen van houders van gewone aandelen voor het voorstel hun stem hebben uitgebracht. De besluiten genoemd in lid 4 letter j en k zijn eveneens onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering. (…) De algemene vergadering kan besluiten (…) dat ook andere besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de algemene vergadering of de vergadering van houders van gewone aandelen zijn onderworpen. (…)

Besluiten van het bestuur die strekken tot de uitoefening van het stemrecht ten aanzien van (…) Avi-Twente B.V. zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering indien en voor zover sprake is van besluitvorming ten aanzien van onderwerpen die bij de vennootschap aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen of ten aanzien van onderwerpen waartoe bij de vennootschap door de algemene vergadering wordt besloten.

Besluiten van het bestuur die strekken tot de uitoefening van het stemrecht ten aanzien van (…) Twence Bioconversie B.V. (…) zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering indien en voor zover sprake is van besluitvorming ten aanzien van onderwerpen die bij de vennootschap aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen of ten aanzien van onderwerpen waartoe bij de vennootschap door de algemene vergadering wordt besloten.

(…)

Artikel 17

5.
De commissarissen worden (…) op voordracht van de raad van commissarissen benoemd door de algemene vergadering. (…)”

Artikel 19

(…)

4.
De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatst kapitaal, het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen. (…)

Artikel 22

(…)

Uiterlijk vanaf de laatste dag van de termijn bedoeld in lid 2 van dit artikel liggen de jaarstukken ten kantore van de vennootschap ter inzage aan de aandeelhouders. Ieder van hen kan kosteloos afschriften daarvan verkrijgen.

(…)

Artikel 29

(…)

Voorzover de wet of de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven besluit de algemene vergadering bij volstrekte meerderheid van stemmen.

(…)

Elk aandeel geeft recht op één stem.

(…)

Artikel 33

1.
De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen en de vennootschap te ontbinden. Een besluit tot statutenwijziging of ontbinding van de vennootschap kan slechts worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen.

(…)”

2.5.

AVI Twente zorgt voor de verwerking van huishoudelijk restafval, afgekeurd PDM en niet sorteerbaar grof huishoudelijk afval via verbrandingsinstallatie 1. De statuten van AVI Twente bepalen onder meer:

“
(…)

Artikel 2

1.
Het doel van de vennootschap is:

d.
het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;

e.
(…)

f.
(…)

(…)

De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laat zich niet leiden door enkel economische overwegingen. (…)

(…)

Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst (…)

Artikel 4

1.
Aandeelhouders kunnen slechts zijn:

a.
publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten, waterschappen, provincies alsmede gemeenschappelijke regelingen (…);

b.
de vennootschap;

c.
besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen waarin uitsluitend deelnemen en deel kunnen nemen op grond van de statutaire regeling:

I)
publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten, waterschappen, provincies alsmede gemeenschappelijk regelingen (…):

II)
de vennootschap waarop die statuten betrekking hebben;

III)
besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal mits:

- de aandelen van deze besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en andere vergelijkbare rechtspersonen volledig worden gehouden door één of meer van de onder I bedoelde lichamen. De betrokken besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal dienen te kwalificeren als een aanbestedende dienst (…)

- de aandelen van deze besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en andere vergelijkbare rechtspersonen in hoofdzaak worden gehouden door aandeelhouders die met de vennootschap een overeenkomst zijn aangegaan strekkende tot de verwerving van huishoudelijk afval die van die aandeelhouders afkomstig zijn, op exclusieve basis (…) en deze in standhouden. (…)

Artikel 12

(…) Het bestuur dient zich te gedragen naar door de algemene vergadering van aandeelhouders te geven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale en economische beleid en het beleid op het gebied van tarieven voor verwerking van huishoudelijk afval en biomassastroom.

(…)

4. (…)

5.
De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.

(…)

Artikel 13

(…)

Aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn, onderworpen besluiten van het bestuur die betreffen:

uitgifte en verkrijging van aandelen in en schuldbrieven ten laste van de vennootschap (…)

medewerking aan de uitgifte van certificaten op naam van aandelen;

(…)

het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap (…) met een andere rechtspersoon of vennootschap (…);

het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een/vierde van het bedrag van het geplaatste kapitaal (…) in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend of verminderen van zulk een deelneming;

investeringen, welke een bedrag gelijk aan ten minste een/vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal (…) vereisen alsmede investeringen groter dan vijfmiljoen euro (€ 5.000.000,=) indien sprake is:

(…)

een voorstel tot wijziging van de statuten;

een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;

(…)

een voorstel tot vermindering van het geplaatste kapitaal;

het vaststellen van de voor de werkzaamheden van de vennootschap voor na te melden opdrachtgevers geldende tarieven voor verwerking van huishoudelijk afval en biomassastromen. Onder “opdrachtgevers” in voormelde zin worden bedoeld degenen die tevens aandeelhouder zijn van gewone aandelen in het kapitaal van Twence Holding B.V. en gemeenschappelijke regelingen waarin aandeelhouders van Twence Holding B.V. of een aantal hunner zijn verbonden.

(…)

Artikel 15

(…)

Uiterlijk vanaf de laatste dag van de termijn bedoeld in lid 2 ligt de opgemaakte jaarrekening met het jaarverslag en de krachtens de wet toe te voegen gegevens, ten kantore van de vennootschap ter inzage voor aandeelhouders (…). Ieder van hen kan kosteloos afschriften daarvan verkrijgen.

(…)”

2.6.

Twence Bioconversie houdt zich bezig met de verwerking van GFT-afval via een composteringsinstallatie en een vergistingsinstallatie. De statuten van Twence Bioconversie bevatten bepalingen die bijna identiek zijn aan die in de statuten van AVI Twente, met dien verstande dat de doelomschrijving van eerstgenoemde vennootschap iets anders luidt.

2.7.

Twence verwerkt afval van derden (anderen dan de aandeelhoudende gemeenten) via verbrandingsinstallaties 2 en 3.

2.8.

De aandeelhoudende gemeenten hebben in 2018 een overeenkomst gesloten met Stadt Münster met betrekking tot de levering en verwerking van huishoudelijk restafval en GFT uit hoofde van publiek-publieke samenwerking. Op grond van de overeenkomst levert Stadt Münster, die de overheidstaak tot afvalverwerking heeft, 45.000 ton voorgesorteerd afval per jaar aan ter verwerking door AVI Twente en leveren de aandeelhoudende gemeen-ten aan Stadt Münster 5.000 ton GFT per jaar aan ter verwerking, zulks tegen tarieven over en weer die bestaan uit de gemaakte kosten zonder winstoogmerk.

Enschede is aangewezen als gemachtigde van de aandeelhoudende gemeenten ten behoeve van de financiële afwikkeling. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“
(…) Samenwerkingspartners nemen in aanmerking, dat hun samenwerking een samenwer-king bij de uitvoering van een aan hen allen toebedeelde publieke taak - verwerking van huishoudelijk afval - betreft (…). De Samenwerkingspartners nemen bij de uitvoering van deze taak het verwezenlijken van een hoge milieudoelstelling als doel. Zij dragen zorg voor verantwoorde verwerking van het afval en treffen maatregelen om het ontstaan van afval te begrenzen, in het bijzonder door het verlangen van schone technologieën en herbruikbare producten (…).

Samenwerkingspartners beseffen dat het om publieke diensten gaat, van publiekrechtelijke opdrachtgevers die allen op het gebied van verwerking van huishoudelijk afval dezelfde publieke taken hebben te verrichten, en uitsluitend in verband met overwegingen in verband met het openbaar belang, met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen een grensoverschrijdende samenwerking wensen te starten ter optimale invulling en uitvoering van hun wettelijke taken. (…)

Samenwerkingspartners beogen met deze overeenkomst een publiek-publieke samenwerking aan te gaan als bedoeld in artikel 12 van Richtlijn 2014/24/EU.

(…)

Voor het geval de Duitse Samenwerkingspartner (direct of indirect) aandeelhouder mocht worden van Twence Holding B.V., treden de Samenwerkingspartners in overleg of en in hoeverre dergelijk aandeelhouderschap tot aanpassing van deze overeenkomst dient te leiden.”

2.9.

AVR heeft, nadat zij ervan op de hoogte raakte dat de aandeelhoudende gemeenten zonder aanbesteding te organiseren een overeenkomst wilden sluiten met AVI Twente en Twence Bioconversie ter zake de verwerking van hun huishoudelijk afval, hen bij brief van 18 juni 2021 en brieven van latere data erop gewezen dat zij volgens AVR geen beroep op de quasi inhouse-regeling van artikel 2.24b e.v. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) kunnen doen en een aanbesteding moeten organiseren.

2.10.

Alle aandeelhoudende gemeenten hebben inmiddels een overeenkomst gesloten met Twence Bioconversie en AVI Twente inzake de verwerking van hun (huishoudelijk) afval. Deze overeenkomst, die is gesloten zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure, is ingegaan per 1 juli 2022 en geldt voor onbepaalde tijd, met elke vijf jaar de mogelijkheid om deze op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. Op grond van de overeenkomst verbinden de aandeelhoudende gemeenten zich jegens AVI Twente en Twence Bioconversie om jaarlijks alle binnen hun grondgebied ingezamelde gebonden stromen (afvalstoffen van particuliere huishoudens die exclusief bij de gemeenten moeten worden ingeleverd: huishoudelijk restafval, GFT, niet-sorteerbaar grof huishoudelijk afval) ter verwerking aan te bieden aan AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder is de intentie dat ongebonden stromen (stromen die op basis van de quasi-inhouse uitzondering ter verwerking kunnen worden aangeboden en niet onder de definitie van gebonden stromen vallen, waaronder afgekeurd PDM) ook zullen worden aangeleverd. De tarieven worden vastgesteld door de AvA van Twence Holding.

3.Het geschil

3.1.1.

AVR vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
onvoorwaardelijk

i. i) de aandeelhoudende gemeenten verbiedt zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure nieuwe overeenkomsten te sluiten met Twence (Holding), Twence Bioconversie en/of AVI Twente voor het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval of de bestaande overeenkomsten te verlengen;

ii) de aandeelhoudende gemeenten gebiedt de opdracht voor het bewerken en verwerken van afval per 1 juli 2022, voor zover zij die nog wensen te vergeven, (Europees) aan te besteden, althans te vergeven conform het bepaalde in de Aw 2012;

iii) Twence (Holding) veroordeelt om te gehengen en gedogen dat - zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure - geen nieuwe overeenkomsten met de aandeelhoudende gemeenten worden gesloten voor het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval en/of dat bestaande overeenkomsten ter zake worden verlengd;

iv) dan wel de aandeelhoudende gemeenten en/of Twence veroordeelt zoals de rechtbank in goede justitie bepaalt; en

voorwaardelijk, indien de bewijslast van het niet bestaan van de quasi-inhouse uitzondering op AVR zou rusten,

v) Twence (Holding), Twence Bioconversie en AVI Twente op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) veroordeelt tot overlegging van de in 4.19 van de dagvaarding genoemde documenten, en

voorwaardelijk, indien de aandeelhoudende gemeenten al een nieuwe overeenkomst met Twence (Holding), Twence Bioconversie en/of AVI Twente heeft (of hebben) gesloten, dan wel de bestaande overeenkomst heeft (of hebben) verlengd,

vi) de nieuwe overeenkomst of de verlengde oude overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeente(n) en hen ter zake van het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval vernietigt,

dit,
zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk

vii) op straffe van verbeurte van een dwangsom als de aandeelhoudende gemeenten en/of Twence (Holding), Twence Bioconversie en/of AVI Twente in gebreke blijven aan de veroordelingen te voldoen;

viii) de aandeelhoudende gemeenten en Twence (Holding), Twence Bioconversie en AVI Twente hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met wettelijke rente.

3.1.2.

Volgens AVR mogen de aandeelhoudende gemeenten als aanbestedende diensten de overheidsopdracht tot bewerking en verwerking van huishoudelijk restafval niet, zoals het voornemen is, onderhands gunnen aan Twence Holding of haar dochterondernemingen, maar moet deze openbaar aanbesteed worden. Er wordt niet voldaan aan de quasi-inhouse uitzondering van artikel 2.24b Aw 2012. AVR wil dat het de aandeelhoudende gemeenten verboden wordt de bestaande overeenkomst te verlengen en/of een nieuwe overeenkomst met Twence Bioconversie en AVI Twente aan te gaan. Het afzien van aanbesteding is jegens AVR onrechtmatig, omdat AVR zo de mogelijkheid wordt ontnomen in te schrijven en mee te dingen naar de opdracht. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de bewijslast ten aanzien van het (niet) bestaan van de quasi-uitzondering op AVR rust, vordert zij op grond van artikel 843a Rv Twence (Holding), Twence Bioconversie en AVI Twente c.s. te veroordelen tot overlegging van de in 4.19 van de dagvaarding genoemde stukken.

3.2.

Twence c.s. hebben de stellingen en vorderingen van AVR gemotiveerd betwist. Op deze betwisting zal bij de bespreking van de gronden van de vordering van AVR nader worden ingegaan, voor zover nodig.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Almelo, Oldenzaal en Twenterand hebben geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vorderingen van AVR. Omdat zij partij zijn bij de overeenkomst, waarvan de geldigheid ter discussie staat, is er echter sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en is het vereist dat de beslissing jegens alle gedaagden gelijk luidt. Daarom zal de rechtbank het verweer van de overige gedaagden ook in hun geding in aanmerking nemen.

4.2.

In deze zaak is aan de orde de vraag of de aandeelhoudende gemeenten de opdracht tot het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval op grond van de quasi-inhouse uitzondering van artikel 2.24b Aw 2012 zonder voorafgaande aanbesteding mochten/mogen gunnen aan Twence Bioconversie en AVI Twente.

juridisch kader

4.3.

Ingevolge artikel 2.24b Aw 2012 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet (de verplichting tot aanbesteding) niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten toezicht op die rechtspersoon uitoefent zoals op hun eigen diensten (het
toezichtcriterium);

meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen (het
activiteitencriterium);

er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon (…).

4.4.

Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk
toezichtuit te oefenen zoals op hun eigen diensten indien:

de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen;

deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en

de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten (artikel 2.24b, tweede lid Aw 2012).

Het toezicht moet structureel, functioneel en effectief zijn. Als de aanbestedende dienst het volledige kapitaal van een rechtspersoon in handen heeft, is dat een aanwijzing dat sprake is van toezicht als op eigen diensten. Marktgerichtheid van een rechtspersoon kan leiden tot de conclusie dat geen sprake is van toezicht. Marktgerichtheid kan blijken uit het feit dat de rechtspersoon activiteiten ontplooit buiten de nagestreefde doelen als vastgelegd in de statuten of buiten de geografische omvang van de controlerende aanbestedende diensten. De gecontroleerde rechtspersoon mag wel activiteiten uitvoeren voor particuliere bedrijven, mits dit bijkomstig blijft ten opzichte van de hoofdactiviteit van de rechtspersoon. Aan het toezichtcriterium is ook voldaan als een andere rechtspersoon dan de aanbestedende dienst op de gecontroleerde rechtspersoon toezicht uitoefent, waarbij de aanbestedende dienst toezicht houdt op die andere rechtspersoon zoals op de eigen diensten.

4.5.

Het aandeel van 80% in de
activiteitenwordt bepaald op basis van de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst met betrekking tot diensten, leveringen en werken zijn gemaakt, over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht. Als de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf over de laatste drie jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is, kan door middel van bedrijfsprognoses worden aangetoond dat de berekening van de activiteit aannemelijk is (artikel 2.24b, derde lid juncto artikel 2.24a, vierde en vijfde lid Aw 2012). Het percentage wordt bepaald aan de hand van alle taken die de rechtspersoon voor de aanbestedende diensten samen uitvoert. Dergelijke taken kunnen de gecontroleerde rechtspersoon ook zijn toegewezen door andere rechtspersonen die door diezelfde aanbeste-dende diensten worden gecontroleerd.

4.6.

Ingevolge het bepaalde in artikel 2.24c Aw 2012 is de aanbestedingsplicht niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien:

a. de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;

b. de invulling van de samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang, en

c. de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

vordering ex artikel 843a Rv

4.7.

Uitgangspunt bij de beantwoording van de in 4.1. genoemde vraag is dat het bij de quasi-inhouse uitzondering gaat om een uitzondering op de aanbestedingsplicht en dat deze strikt moet worden uitgelegd. Degene die zich op deze uitzondering wil beroepen, dient te bewijzen dat aan de vereisten ervoor is voldaan (HvJ EU, 11 januari 2005, Stadt Halle). Dit betekent dat de bewijslast op de aandeelhoudende gemeenten rust. De rechtbank zal gelet hierop de vordering van AVR, die is ingesteld onder de voorwaarde dat de bewijslast bij AVR wordt gelegd, aan welke voorwaarde niet wordt voldaan, afwijzen.

is voldaan aan de vereisten van artikel 2.24b Aw 2012

4.8.

Niet in geschil is dat i) de opdracht tot be- en verwerking van huishoudelijk rest-afval een overheidsopdracht betreft, ii) dat de aandeelhoudende gemeenten aanbestedende diensten zijn, iii) dat de waarde van de overheidsopdracht het drempelbedrag van artikel 2.3. Aw 2012 overschrijdt, zodat in beginsel moet worden aanbesteed door de aandeelhoudende gemeenten, en iv) dat geen sprake is van participatie van privékapitaal.

4.9.

Wel in geschil is of in dit geval wordt voldaan aan het toezichtcriterium en het activiteitencriterium. Daaraan moet worden voldaan op het moment van gunning van de opdracht, in dit geval 1 juli 2022. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

het toezichtcriterium

4.10.

De aandeelhoudende gemeenten zijn hier de aanbestedende diensten als bedoeld in artikel 2.24b Aw 2012. Nu AVI Twente en Twence Bioconversie de rechtspersonen zijn aan welke de taak is toegewezen om het huishoudelijk afval van deze gemeenten als genoemd in hun overeenkomst te bewerken en verwerken, hebben zij als gecontroleerde rechtspersonen in de zin van voormeld artikel te gelden. Het is niet gebleken dat ook aan Twence taken op dit vlak zijn toebedeeld door de aandeelhoudende gemeenten, zodat zij geen gecontroleerde rechtspersoon is. Uit het feit dat de Europese Commissie bij het sepot van de klacht in 2011 kennelijk heeft overwogen dat na de reorganisatie op papier aan het toezichtcriterium wordt voldaan (zie 2.4.), kan worden afgeleid dat Twence niet heeft te gelden als gecontroleerde rechtspersoon (zie ook 4.13.).

4.11.

De aandeelhoudende gemeenten houden alle aandelen in Twence Holding, dat op haar beurt alle aandelen in AVI Twente en Twence Bioconversie houdt. Het toezicht van de aandeelhoudende gemeenten vindt plaats via Twence Holding. De rechtbank heeft in 2.4. en 2.5. juncto 2.6. een opsomming gegeven van de bevoegdheden die de aandeelhoudende gemeenten via Twence Holding hebben jegens AVI Twente en Twence Bioconversie.

De Raad van Commissarissen van Twence Holding wordt benoemd door de AvA, en dus enkel en alleen door de aandeelhoudende gemeenten, welke Raad van Commissarissen het bestuur benoemt. Het bestuur van Twence Holding vertegenwoordigt Twence Holding in de AvA van AVI Twente en Twence Bioconversie. Daarmee zijn de aanbestedende diensten vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen.

Op grond van de in 2.4. en 2.5. weergegeven bevoegdheden is de conclusie gerechtvaardigd dat de aandeelhoudende gemeenten in ieder geval op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden als op hun eigen diensten, in die zin dat zij, ook gelet op de bevoegdheden van het bestuur en de Raad van Commissarissen, gezamenlijk in staat zijn beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Twence Holding en (via haar) AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder heeft de Europese Commissie bij het sepot van de klacht in 2011 kennelijk overwogen dat na de reorganisatie op papier aan het toezichtcriterium wordt voldaan (zie 2.4.), hetgeen een aanwijzing is dat dat zo is.

4.12.

AVR heeft een aantal voorbeelden genoemd waaruit volgens haar blijkt dat het toezicht in de praktijk niet effectief is. Zo zouden diverse aandeelhoudende gemeenten van Twence Holding niet alle informatie krijgen die voor de beoordeling van de rechtmatigheid van haar handelen nodig is en zouden vragen niet beantwoord worden. Verder zou het bestuur niet hebben voldaan aan de verplichting de jaarstukken tijdig te overleggen voor de vaststelling van de jaarrekening tijdens de AvA, zouden wezenlijke besluiten van het bestuur die strekken tot uitoefening van het stemrecht ten aanzien van AVI Twente en Twence Bioconversie niet (altijd) worden voorgelegd aan de AvA, zou het besluit van de AvA tot wijziging van de tarieven in strijd met de statutaire regels tot stand zijn gekomen, zou Twence Holding hebben geweigerd een onderbouwing van de kostprijs te geven en zou het besluit tot de bouw van een CO2-afvanginstallatie in strijd met de statuten niet aan de AvA ter goedkeuring zijn voorgelegd.

De rechtbank stelt voorop dat moet worden beoordeeld of het toezicht van de
gezamenlijkeaandeelhoudende gemeenten voldoende effectief is. Het feit dat één of enkele gemeenten zich niet kunnen vinden in voorgenomen besluiten of procedures en dat er interne discussies zijn, betekent niet dat voldoende toezicht ontbreekt.

Wat betreft de informatievoorziening geldt dat buiten de vergadering in beginsel de AvA, en niet elke individuele aandeelhouder, recht heeft op informatie en dat het bestuur van een vennootschap niet is gehouden elke gevraagde informatie te verstrekken, maar alleen die informatie die de AvA nodig heeft om haar taken uit te oefenen. Bovendien kunnen zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich tegen informatieverstrekking verzetten.

In het onderhavige geval blijkt dat de aandeelhoudende gemeenten door het deelnemen in de technische voorbereidingscommissie, die de AvA voorbereidt, het stellen van vragen op de AvA en het deelnemen in diverse werkgroepen informatie kunnen inwinnen. Dat niet iedere aandeelhoudende gemeente meent dat voldoende informatie wordt verstrekt, leidt niet tot de conclusie dat er te weinig informatie wordt verstrekt om het houden van effectief toezicht mogelijk te maken. Daarbij dient bedacht te worden dat enkele aandeelhoudende gemeenten hun aandelen wilden verkopen en hun eigen belangen kunnen hebben gehad bij bepaalde informatie, anders dan het toezichtsbelang, en dat door de vennootschap gegeven informatie via Wob-verzoeken bij derden terecht zou kunnen komen, hetgeen het vennootschapsbelang zou kunnen schaden. Verder betekent het feit dat bepaalde verstrekte informatie naar de mening van een aandeelhoudende gemeente niet bevredigend is (bijvoorbeeld op het punt van het al dan niet voldoen aan de criteria voor de quasi-inhouse regeling), niet dat onvoldoende informatie is gegeven. Daar waar enkele aandeelhoudende gemeenten vinden dat de informatieverstrekking onvoldoende is, denkt de ruime meerderheid daarvan daar kennelijk anders over. Het gestelde achterwege blijven van informatie is kennelijk niet van dusdanige aard geweest dat het een aandeelhoudende gemeente ervan heeft weerhouden om de nieuwe overeenkomst met AVI Twente en Twence Bioconversie te tekenen.

De rechtbank is van oordeel dat AVR gelet op de gemotiveerde stellingen ter zake van de kant van Twence Holding haar betwisting dat Twence Holding heeft voldaan aan de plicht om de jaarstukken tijdig te overleggen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. De enkele verwijzing naar de passage in de conclusie van antwoord van Twenterand, Oldenzaal en Almelo luidende “bepaalde onderwerpen waarover in de AVA gestemd had moeten worden, zoals het vaststellen van jaarstukken, zijn niet ingebracht voor besluitvorming”, is daartoe onvoldoende.

In beginsel kan ervan worden uitgegaan dat conform de statuten wezenlijke besluiten van het bestuur die strekken tot uitoefening van het stemrecht ten aanzien van AVI Twente en Twence Bioconversie aan de AvA zijn voorgelegd. Indien AVR gemotiveerd stelt dat dat in concrete gevallen niet is gebeurd, ligt het op de weg van de aandeelhoudende gemeente om bewijs te leveren dat wel correct is gehandeld. AVR heeft op dit punt slechts verwezen naar de conclusie van antwoord van de zijde van Almelo, Oldenzaal en Twenterand, waarin geen relevante concrete voorbeelden worden genoemd, en een geciteerde passage uit een brief van Oldenzaal, waarin ook geen concrete voorbeelden worden genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AVR haar stelling daarmee onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Niet gebleken is waarom de voorbereiding van het besluit van Twence Holding tot wijziging van de tarieven door een werkgroep in strijd met de regels zou zijn. Daar waar verder bij de eerste poging tot vaststelling van de tarieven in april 2021 (wellicht) in strijd met de regels is gehandeld, zijn in september 2021 de tarieven conform de regels vastgesteld. Dat er geen onderbouwing van de kostprijs is gegeven door het bestuur van Twence Holding wordt niet betwist.

De aandeelhoudende gemeenten (met uitzondering van Almelo, Oldenzaal en Twenterand) hebben echter gemotiveerd gesteld dat de kostprijs niet meer relevant was omdat in 2009 al was besloten de tarieven te fixeren op vaste bedragen. Dit is door AVR niet (gemotiveerd) betwist. Wat betreft de CO2-afvanginstallatie heeft AVR niet (gemotiveerd) betwist dat die door Twence is aangeschaft. Twence is geen gecontroleerde rechtspersoon, zodat het toezicht op die vennootschap in deze procedure niet relevant is.

4.13.

Ten slotte heeft AVR gesteld dat Twence Holding belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de aandeelhoudende gemeenten. Zij heeft hen een overeenkomst voor onbepaalde tijd tegen fors hogere tarieven aangeboden. Verder richt Twence Holding zich op de reguliere markt, ook buiten de regio Twente (Stadt Münster), verwerkt zij ook grote hoeveelheden bedrijfsafval en zijn de Twence-vennootschappen statutair nauwelijks beperkt in hun mogelijkheden betrekkingen aan te gaan met particuliere bedrijven.

De rechtbank stelt voorop dat de activiteiten van Twence (verwerking van bedrijfsafval) hier niet relevant zijn, omdat zij geen gecontroleerde rechtspersoon is. Ook Twence Holding is in zoverre niet relevant dat zij niet de gecontroleerde rechtspersoon is. De aandeelhoudende gemeenten zijn ieder voor zich de overeenkomst voor onbepaalde tijd met AVI Twente en Twence Bioconversie aangegaan en hebben via de AvA van Twence Holding ingestemd met de tarieven. Daarbij geldt dat de overeenkomst elke vijf jaar kan worden beëindigd door een aandeelhoudende gemeente en dat de aandeelhoudende gemeenten in 2021 via de AvA in hun belang de tarieven hebben weten te verlagen. AVI Twente en Twence Bioconversie dienen conform artikel 2 van de statuten te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet van industriële of commerciële aard, en dienen conform artikel 4 van de statuten blijvend te kwalificeren als aanbestedende dienst. Hiermee zijn zij beperkt in de mogelijkheden om met particuliere ondernemingen te handelen en kunnen zij zich dus niet richten op de reguliere markt. Dat AVI Twente en Twence Bioconversie belangen nastreven die in strijd zijn met de belangen van de aandeelhoudende gemeenten is niet gebleken.

4.14.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval wordt voldaan aan het toezichtcriterium.

het activiteitencriterium

4.15.

In het kader van dit criterium is vereist dat meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersonen de uitvoering van taken behelst die zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten. Nu de aandeelhoudende gemeenten overeenkomsten hebben gesloten met AVI Twente en Twence Bioconversie voor de verwerking van hun afval en aldus die taak aan hen, en niet aan Twence Holding of Twence, hebben opgedragen, dienen slechts AVI Twente en Twence Bioconversie als gecontroleerde rechtspersoon te worden aangemerkt. Dat Twence met laatstgenoemde vennootschappen onderdeel uitmaakt van een groep ondernemingen onder de paraplu van Twence Holding, en dat Twence voor anderen dan de aandeelhoudende gemeenten afval verwerkt, doet daaraan niet af (zie hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675).

4.16.

Anders dan AVR stelt hoeft de berekening van het percentage van 80% niet per sé te geschieden op basis van de gemiddelde totale omzet over de laatste drie jaren voor de gunning van de overheidsopdracht. Artikel 2.24b, derde lid juncto artikel 2.24a, vierde lid Aw 2012 bepaalt dat het percentage naast op basis van de gemiddelde totale omzet ook kan worden berekend aan de hand van een geschikte alternatieve op activiteit gegronde maatstaf. Daaraan is niet de voorwaarde verbonden dat berekening op basis van omzet niet mogelijk is: het staat de aanbestedende diensten dus vrij te kiezen. De aandeelhoudende gemeenten hebben gekozen voor een berekening op basis van tonnages. Niet gezegd kan worden dat de hoeveelheid te verwerken tonnages niet een op activiteit gebaseerde maatstaf is.

4.17.

Niet in geschil is dat als de door de Stadt Münster aangeboden hoeveelheid van 45.000 ton huishoudelijk afval buiten beschouwing zou worden gelaten, niet wordt voldaan aan de eis van 80%. Het is dus van belang te beoordelen of de verwerking van dat afval de uitvoering behelst van taken die door de aandeelhoudende gemeenten aan AVI Twente en Twence Bioconversie zijn toegewezen en of aan artikel 2.24c Aw 2012 wordt voldaan. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is, omdat:

- de aandeelhoudende gemeenten en Stadt Münster allemaal overheidsdiensten zijn die tot hun wettelijke taak onder meer de verwerking van huishoudelijk (rest)afval en GFT-afval hebben, dat is een taak in het openbaar economisch belang;

- de aandeelhoudende gemeenten en Stadt Münster allemaal aanbestedende diensten zijn;

- tussen (meerdere) aandeelhoudende gemeenten en Stadt Münster op basis van onder meer het Verdrag van Anholt, dat beoogt grensoverschrijdende publiek-publieke samenwerking te stimuleren, een samenwerkingsovereenkomst op het vlak van verwerking van huishoudelijk (rest)afval en GFT-afval tot stand gekomen is (2.9.), waaruit de behoefte tot samenwerking en de achtergrond, gemeenschappelijke doelstellingen en omvang van de samenwerking blijkt;

- Enschede namens de aandeelhoudende gemeenten de opdracht aan AVI Twente geeft tot het verwerken van het huishoudelijk afval, afkomstig van Stadt Münster;

- er verplichtingen over en weer bestaan tot het aanleveren van afval ter verwerking;

- bij de tariefstelling zonder winstoogmerk wordt gehandeld;

- de aandeelhoudende gemeenten en Stadt Münster op de open markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Er is derhalve sprake van een publiek-publieke samenwerking tussen de aandeelhoudende gemeenten en Stadt Münster, op basis waarvan de tonnages huishoudelijk restafval die Stadt Münster aan AVI Twente ter verwerking aanlevert meegenomen mogen worden in de berekening in het kader van het activiteitencriterium.

4.18.

Om te voldoen aan het activiteitencriterium is, gelet op de gehanteerde maatstaf van tonnages, vereist dat meer dan 80% van de activiteiten van Twence Bioconversie en AVI Twente bestaat uit de verwerking van afval van de aandeelhoudende gemeenten en Stadt Münster, te bepalen op basis van het gemiddelde totale tonnage over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht (dus 2019, 2020 en 2021). Daarbij gaat het niet om 80% van de verwerkingscapaciteit (zoals Almelo, Oldenzaal en Twenterand gezien punten 28 en 29 van hun conclusie van antwoord kennelijk menen), maar om 80% van het door hen werkelijk verwerkte aantal tonnen afval.

4.19.

Volgens Twence Holding heeft AVI Twente in 2019, 2020 en 2021 in totaal 482.689 ton verwerkt, waarvan van de aandeelhoudende gemeenten afkomstig 417.462 ton, en heeft Twence Bioconversie in die jaren in totaal 291.671 ton verwerkt, waarvan van de aandeelhoudende gemeenten afkomstig 267.807 ton, dus in beide gevallen een percentage van meer dan 80%. Daarbij is gewezen op de rapporten van Accuracy van 25 januari 2022 en van 20 en 23 mei 2022.

AVR heeft gesteld dat de bevindingen van Accuracy niet onderbouwd of controleerbaar zijn, omdat geen onderscheid gemaakt wordt tussen AVI Twente, Twence Bioconversie en Twence, maar alleen tussen afval van aandeelhoudende gemeenten en afval van derden. De bevindingen van het eerste rapport sluiten niet aan bij wat de aandeelhoudende gemeenten (uitgezonderd Almelo, Oldenzaal en Twenterand) bij antwoord hebben vermeld. Uit het overzicht van de LMA (Landelijk Meldpunt Afval)-meldingen volgt dat maar 25% van het afval dat wordt verwerkt door AVI Twente van de aandeelhoudende gemeenten komt, aldus AVR.

De rechtbank stelt vast dat Accuracy in haar eerste rapport aan de hand van de verplichte LMA-meldingen en eindafrekeningsfacturen heeft berekend welke hoeveelheden van welk afval door de aandeelhoudende gemeenten zijn aangeleverd ter verwerking. Voor zover in de LMA-meldingen een andere “ontdoener” is vermeld dan de aandeelhoudende gemeente, hoewel het afval van die gemeente betreft, is toegelicht waarom dat zo is. In het tweede rapport heeft zij de aansluitingsverschillen tussen de hiervoor genoemde opgave van het verwerkte tonnages in de conclusie van antwoord en de berekening van Accuracy geduid en in het derde rapport heeft zij een toelichting gegeven op het weegbrugproces. Aangezien de aandeelhoudende gemeenten de overeenkomst tot verwerking van hun huishoudelijk (rest)-afval en GFT-afval hebben gesloten met AVI Twente en Twence Bioconversie en vaststaat dat die vennootschappen ook vóór 2022 al de verwerking van hun afval hebben verzorgd, acht de rechtbank het een gegeven dat deze vennootschappen, en niet Twence, al het door de aandeelhoudende gemeenten aangeleverde afval hebben verwerkt. De door hen toegewezen hoeveelheden afval kunnen derhalve worden “toegerekend” aan AVI Twente en Twence Bioconversie. Accuracy heeft niet berekend hoeveel tonnen afval AVI Twente en Twence Bioconversie in totaliteit hebben verwerkt. Gelet op de nominale verwerkingscapaciteit van de verbrandingsinstallatie van AVI Twente van 170.820 ton per jaar (zie randnummer 89 van de conclusie van antwoord) kon zij over een periode van drie jaar maximaal ongeveer 512.000 ton verwerken bij 0% uitval. In totaal is door de aandeelhoudende gemeenten in de jaren 2019, 2020 en 2021 aangeleverd 417.462 ton, dus in ieder geval meer dan 80% van het tonnage dat maximaal verwerkt kon worden. Gelet op de nominale verwerkingscapaciteit van de composteringsinstallatie en de GFT-vergistingsinstallatie van Twence Bioconversie van samen circa 100.000 ton per jaar (zie randnummer 94 van de conclusie van antwoord) kon zij over een periode van drie jaar maximaal circa 300.000 ton verwerken. Door de aandeelhoudende gemeenten is in de jaren 2019, 2020 en 2021 aangeleverd 267.807 ton, dus in ieder geval meer dan 80% van tonnage dat maximaal verwerkt kan worden.

AVR heeft een eigen berekening gemaakt (productie 59), maar die berekening kan alleen al niet worden gevolgd vanwege het feit dat zij de LMA-meldingen van Twence Bioconversie, AVI Twente en Twence op één hoop heeft gegooid.

4.20.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval wordt voldaan aan het activiteitencriterium.

4.21.

AVR heeft ten slotte gesteld dat de gunning niet toelaatbaar is omdat de nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, hetgeen in strijd zou met het (nuttig effect van het) EU-recht. De rechtbank stelt echter vast dat noch uit nationale of Europese aanbestedingsregels noch uit de rechtspraak een verbod tot het sluiten van een overeenkomst voor onbepaalde tijd volgt, zodat de stelling van AVR in zoverre geen steun vindt in het recht.

conclusie

4.22.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot de conclusie dat bij de overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeenten enerzijds en AVI Twente en Twence Bioconversie anderzijds is voldaan aan de bepalingen van artikel 2.24b en 2.24c Aw 2012, zodat met recht een beroep op de quasi-inhouse uitzondering kan worden gedaan.

De vorderingen van AVR zullen daarom worden afgewezen.

4.23.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient AVR de proceskosten van de gedaagden te dragen. De proceskosten aan de zijde van Twence (Holding), Twence Bioconversie, AVI Twente en de aandeelhoudende gemeenten, met uitzondering van Almelo, Oldenzaal en Twenterand, worden begroot op € 667,- aan griffierecht en € 2.392,- aan salaris van hun advocaat (4 punten x tarief II ad € 598,-). Almelo, Oldenzaal en Twenterand hebben geen inhoudelijk verweer gevoerd, maar wel geconcludeerd. Gelet hierop zal de rechtbank de kosten aan hun zijde begroten op € 667,- aan griffierecht en € 1.196,- (de helft van het tarief II) aan salaris van hun advocaat.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen van AVR af;

5.2.

veroordeelt AVR in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagden, met uitzondering van Almelo, Oldenzaal en Twenterand, tot op dit vonnis begroot op € 667,- aan griffierecht en € 2.392,- aan salaris van hun advocaat, bij niet betaling binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in de nakosten, begroot op € 173,-, in geval niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis vrijwillig is betaald én betekening van het vonnis plaatsvindt te vermeerderen met € 90,- , alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt AVR in de kosten van het geding aan de zijde van Almelo, Oldenzaal en Twenterand, tot op dit vonnis begroot op € 667,- aan griffierecht en € 1.196,- aan salaris van hun advocaat;

5.4.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op

1 februari 2023.^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2023:337

Vordering tot verbod op het sluiten van overeenkomsten zonder aanbestedingsprocedure door aandeelhoudende gemeenten

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing

Voetnoten