ECLI:NL:CBB:2024:867

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 23/912

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 december 2024 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats] , in haar hoedanigheid van vennoot van
[naam 2] V.O.F.( [naam 2] )

de minister van Economische Zaken

(gemachtigde: mr. M.J.H. van der Burgt)

Procesverloop

Met het besluit van 24 februari 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan [naam 2] verleende subsidie op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies, paragraaf 4.2.10 Demonstratie energie- en klimaatinnovatie (DEI), (thans Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies) (Regeling) vastgesteld op € 1.182.846,- en een bedrag van € 1.426.789,- teruggevorderd.

Met het besluit van 9 maart 2023 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 2] ongegrond verklaard.

[naam 2] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting was op 3 oktober 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] namens [naam 2] en de gemachtigde van de minister.

Overwegingen

Inleiding

1.1

Op 27 oktober 2015 heeft [naam 2] op grond van de Regeling een aanvraag ingediend voor subsidieverlening voor het project “Demonstratie bi-directionele turbine in ultra laag verval gedwongen zeestroming (Energiedijk Grevelingendam)”.

1.2

Met het besluit van 8 februari 2016 heeft de minister aan [naam 2] als penvoerder en aan [naam 3] B.V. subsidie verleend van € 3.220.489,- en een voorschot betaald. Met het besluit van 17 augustus 2017 is de minister akkoord gegaan met het door [naam 2] ingediende wijzigingsverzoek en is de einddatum van het project vastgesteld op
31 maart 2019.

1.3

Met het besluit van 21 mei 2019 heeft de minister de subsidieverlening ingetrokken, de subsidie ambtshalve op nihil vastgesteld en de betaalde voorschotten teruggevorderd.

1.4

Met het besluit van 28 november 2019 heeft de minister de bezwaren van [naam 2] tegen het besluit van 21 mei 2019 ongegrond verklaard.

1.5

[naam 2] heeft tegen het besluit van 28 november 2019 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 3 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:800) heeft het College, voor zover hier van belang, het beroep van [naam 2] in zoverre gegrond verklaard, het besluit van
28 november 2019 vernietigd en het besluit van 21 mei 2019 herroepen. Het College heeft de minister opgedragen om onder het stellen van een nieuwe termijn [naam 2] aan te manen alsnog een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in te dienen.

1.6

Op 15 november 2021 heeft [naam 2] een aanvraag ingediend tot vaststelling van de subsidie (ook wel vaststellingsaanvraag).

1.7

De minister heeft met het vaststellingsbesluit de subsidie op een lager bedrag vastgesteld dan het bedrag dat is verleend en waarvoor [naam 2] voorschotten heeft ontvangen. Daarbij is de minister voor de berekening van de subsidiabele kosten uitgegaan van de begrote kosten (zoals vermeld in de beslissing van 17 augustus 2017), tenzij de gerealiseerde kosten lager waren, in welk geval hij van die kosten is uitgegaan. Verder heeft de minister vastgesteld dat [naam 2] niet heeft voldaan aan de in artikel 50, van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies neergelegde verplichting een controleverklaring, als bedoeld in artikel 2:393, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, te overleggen en heeft hij twijfels over de opgevoerde kosten in de vaststellingsaanvraag. Volgens vaste gedragslijn van de minister wordt een korting van 10% gehanteerd als een controleverklaring ontbreekt en er verder geen twijfels zijn over de opgevoerde kosten. Omdat er wel twijfels zijn over de opgevoerde kosten, hanteert de minister een extra aftrek. De minister vindt een aanvullende aftrek van 15% redelijk en in verhouding met de mate van onzekerheid van de aannemelijkheid van de gemaakte kosten. De minister betrekt hierbij dat:

1) verschuivingen hoger dan 25% plaats hebben gevonden na de laatst goedgekeurde begroting zonder dat hiervoor een wijzigingsverzoek is ingediend;

2) uit het geleverde kostenoverzicht niet kan worden bepaald welke kosten voor het DEI-project zijn gemaakt dan wel subsidiabel zijn;

3) in het geleverde eindrapport duidelijk meetbare resultaten ontbreken;

4) een deugdelijke administratie ontbreekt.

2 Met het bestreden besluit heeft de minister het vaststellingsbesluit en het besluit tot terugvordering van de uitbetaalde voorschotten gehandhaafd.

Beoordeling door het College

3.1

In artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a en b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien respectievelijk de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde voorschotten worden teruggevorderd.

3.2

De minister heeft op de zitting toegelicht dat hij de subsidie op een lager bedrag heeft vastgesteld, omdat [naam 2] niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen en/of de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden. [naam 2] heeft dit niet betwist. De minister was aldus bevoegd de subsidie lager vast te stellen. Aan de orde is de vraag of de minister de subsidie te laag heeft vastgesteld en daarmee een te hoog bedrag aan voorschotten heeft teruggevorderd. Daarvoor is van belang de vraag of de minister de subsidiabele kosten op juiste wijze heeft vastgesteld.

Hoogte van de subsidiabele kosten

4.1

De minister heeft de subsidiabele kosten vastgesteld op € 1.577.127,46. Voor de berekening daarvan is hij uitgegaan van de begrote kosten (zoals vermeld in de beslissing van 17 augustus 2017), tenzij de gerealiseerde kosten lager waren, in welk geval hij van die kosten is uitgegaan. Voor de gerealiseerde kosten is de minister uitgegaan van de bedragen zoals [naam 2] deze heeft opgenomen in de eindrapportage. Dit overzicht bestaat uit de begrote kosten en daadwerkelijk gerealiseerde kosten per subsidiepost.

4.2

[naam 2] is het niet eens met de wijze waarop de minister de subsidiabele kosten heeft berekend. Door de kosten per subsidiepost te behandelen, wordt voorbijgegaan aan de mogelijkheid om hoger uitgevallen kosten in één post te compenseren met beschikbaar budget uit een andere post. De door de minister gehanteerde werkwijze leidt ertoe dat een deel van het beschikbare budget onterecht niet wordt gehonoreerd. Uit de eindrapportage volgt juist dat meer kosten zijn gemaakt dan vooraf berekend, zodat [naam 2] recht heeft op meer subsidie dan de minister uiteindelijk heeft vastgesteld.

4.3

In wat [naam 2] heeft aangevoerd bestaat geen grond voor de conclusie dat de minister de subsidiabele kosten onjuist heeft vastgesteld. Zoals volgt uit artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld. De minister mocht aldus uitgaan van de subsidiabele kosten zoals door hem laatstelijk in de beslissing van
17 augustus 2017 zijn verleend en zoals door [naam 2] ook zijn begroot. Voor zover de gerealiseerde kosten lager waren dan de verleende subsidiabele kosten, is de minister terecht uitgegaan van die gerealiseerde kosten. Niet valt in te zien waarom de minister in die situatie toch van de begrote kosten had moeten uitgaan, nu de subsidie ziet op de daadwerkelijk gemaakte kosten. [naam 2] heeft niet duidelijk gemaakt op grond waarvan de minister gehouden zou zijn van andere dan die verleende subsidiabele en gerealiseerde kosten uit te gaan en tussen bepaalde subsidieposten had moeten schuiven.

Verlaging met 25% in verband met ontbreken van een controleverklaring en onduidelijkheid over de administratie

5 De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de minister het totale bedrag van de subsidiabele kosten mocht verlagen met in totaal 25% vanwege het ontbreken van een controleverklaring van een accountant en onduidelijkheid over de administratie.

6.1

Niet in geschil is dat [naam 2] bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie geen controleverklaring van een accountant heeft overgelegd en aldus niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichting zoals volgt uit artikel 50, tweede lid, van het Kaderbesluit. Dat, zoals [naam 2] heeft aangevoerd, zij niet aan deze verplichting kon voldoen omdat het project door de intrekking van de subsidie geen doorgang meer kon vinden en er een grote claim boven haar hoofd hing waardoor het voor haar feitelijk onmogelijk was een accountant te bekostigen, maakt niet dat de minister die verplichting en de gevolgen van het niet-naleven ervan niet aan [naam 2] mocht tegenwerpen. Het project had uiterlijk 31 maart 2019 gereed moeten zijn, zodat niet kan worden volgehouden dat de intrekking van de verleende subsidie op 21 mei 2019 ervoor heeft gezorgd dat het project niet kon doorgaan. Daar komt bij dat de minister onweersproken heeft gesteld dat [naam 2] al in 2018 niet in staat was om het project overeenkomstig de aanvraag te realiseren. Verder was [naam 2] vanaf het moment van subsidieverlening ervan op de hoogte dat zij een dergelijke verklaring zou moeten overleggen bij het vaststellen van de subsidie. Dat zij, zoals zij stelt, niet aan die verplichting kon voldoen, komt voor haar eigen rekening en risico.

6.2

De minister hanteert de vaste gedragslijn dat het ontbreken van een controleverklaring leidt tot een aftrek van 10% van de totale subsidiabele projectkosten. De achtergrond hiervan is dat als een controleverklaring ontbreekt, onzekerheid bestaat over de juistheid van de aangeleverde gegevens. Door in het geval van [naam 2] een korting toe te passen vanwege het ontbreken van een controleverklaring, sluit de minister aan bij die gedragslijn. In wat
[naam 2] heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de minister deze korting niet mocht toepassen (vergelijk de uitspraak van het College van 11 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:489).

7.1

Naast de aftrek van 10% vanwege het ontbreken van de controleverklaring heeft de minister nog een aanvullende aftrek van 15% toegepast, omdat hij twijfels heeft over de opgevoerde kosten in de vaststellingsaanvraag. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat er verschuivingen hoger dan 25% hebben plaatsgevonden na de laatst goedgekeurde begroting zonder dat hiervoor een wijzigingsverzoek is ingediend, dat uit het aangeleverde kostenoverzicht niet kan worden bepaald welke kosten voor het DEI-project zijn gemaakt dan wel subsidiabel zijn, dat duidelijk meetbare resultaten in het eindrapport ontbreken en dat een deugdelijke administratie ontbreekt.

7.2

[naam 2] stelt zich op het standpunt dat zij een uitgebreide onderbouwing heeft gegeven van de kosten en een gehele facturenlijst heeft meegestuurd. Dit moet voldoende zijn voor de vaststelling van de subsidie. Daarnaast heeft zij duidelijk gemaakt welk deel van elke factuur is opgenomen als kosten voor het project. Ook is per werkpakket aangegeven welk percentage daarvan gereed was. Het was voor haar dan ook niet duidelijk welke gegevens ontbraken.

7.3.1

Het College is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er twijfels zijn over de opgevoerde kosten en dat hij om die reden een aanvullende korting van 15% mocht toepassen.

7.3.2

Artikel 37, tweede lid, van het Kaderbesluit bepaalt – kort gezegd – dat de subsidieontvanger aan de minister moet melden indien de subsidiabele kosten in het desbetreffende kalenderjaar meer dan 25% afwijken van de begroting. Vast staat dat [naam 3] uit het project is gegaan en dat [naam 2] de kosten en subsidie van [naam 3] heeft overgenomen. Dit is een afwijking van meer dan 25% van de subsidiabele kosten in het desbetreffende kalenderjaar, zoals bedoeld in artikel 37, tweede lid, van het Kaderbesluit. Niet in geschil is dat [naam 2] hiervoor geen wijzigingsverzoek heeft ingediend.

7.3.3

Verder bepaalt artikel 38, eerste lid, van het Kaderbesluit dat een subsidieontvanger een zodanige administratie moet voeren dat daaruit te allen tijde onder meer de aard, inhoud en voortgang van de verrichte werkzaamheden en de diverse soorten projectkosten die in de begroting vermeld staan eenvoudig en duidelijk kunnen worden afgelezen. [naam 2] heeft ter onderbouwing van haar aanvraag diverse overzichten overgelegd. Het College volgt de minister in zijn standpunt dat uit deze overzichten niet kan worden opgemaakt welke kosten zijn gemaakt voor het project en dus subsidiabel zijn. Ook ontbreken duidelijk meetbare resultaten en een onderbouwing voor de kosten. [naam 2] heeft weliswaar per werkpakket aangegeven welk percentage gereed was en een overzicht overgelegd van de kosten en de daarbij horende factuurnummers, maar uit deze gegevens valt bijvoorbeeld niet op te maken voor welke activiteiten de kosten zijn gemaakt, waaruit de kosten bestaan, hoeveel uren zijn besteed aan welke activiteiten en of deze kosten zijn gemaakt voor het project.

7.3.4

Het College volgt [naam 2] niet in haar betoog dat de minister om een nadere toelichting had moeten vragen. Het is aan [naam 2] om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie en eindrapportage en haar vaststellingsaanvraag nader te onderbouwen en van voldoende informatie te voorzien. Daarnaast had het [naam 2] op grond van artikel 38, eerste lid, van het Kaderbesluit duidelijk kunnen en moeten zijn welke informatie van haar in dat verband werd verwacht. Dat [naam 2] meent dat zij voldoende informatie heeft overgelegd, maakt dit niet anders.

Belangenafweging

8.1

Het vaststellingsbesluit op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb en het besluit tot terugvordering van de betaalde voorschotten op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, berusten op discretionaire bevoegdheden waarbij een afweging van de betrokken belangen dient te worden gemaakt. Op grond van het evenredigheidsbeginsel, dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, mogen de nadelige gevolgen van die besluiten niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Om dit te kunnen beoordelen moet de vraag worden beantwoord of die bij het bestreden besluit gehandhaafde besluiten geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken en of die besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn.

8.2

Het College oordeelt dat de gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering voor [naam 2] niet onevenredig zijn in verhouding tot de met die besluiten te dienen doelen. Vaststaat dat [naam 2] bij de uitvoering van het project is afgeweken van het projectplan zonder dat daarvoor een wijzigingsverzoek is ingediend, bepaalde activiteiten niet heeft verricht en niet aan alle verplichtingen heeft voldaan. De lagere vaststelling van de verleende subsidie is in zo’n geval een geschikt en noodzakelijk middel om, in het belang van de juistheid en de rechtmatigheid van de subsidie, het teveel ontvangen subsidiebedrag te bepalen. Omdat uit de lagere vaststelling volgt dat het voorschot onverschuldigd is betaald, is de terugvordering eveneens noodzakelijk en geschikt om te voorkomen dat [naam 2] financiële middelen behoudt waarop zij geen recht heeft. Dat [naam 2] financieel nadeel lijdt als gevolg van de vaststelling, maakt dat besluit op zichzelf niet onevenredig. De terugvordering betreft het bedrag waarop [naam 2] geen aanspraak meer heeft, maar dat zij wel betaald heeft gekregen. Er zijn geen omstandigheden gebleken die de terugvordering desondanks onevenwichtig maken.

Zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek

9 Het College is tot slot van oordeel dat geen sprake is van een zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt dat de minister de standpunten van [naam 2] daarin heeft meegewogen en onderbouwd welke overwegingen hem ertoe hebben geleid om het bezwaar ongegrond te verklaren. Van een onzorgvuldige en haastige voorbereiding van het besluit is het College dan ook niet gebleken.

Verder is tussen partijen niet in geschil dat een hoorzitting heeft plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat het verslag van die zitting pas aan [naam 2] is toegezonden nadat zij beroep had ingesteld, maakt nog niet dat het bestreden besluit dan wel de gang van zaken tijdens en rondom de hoorzitting, onrechtmatig is of dat [naam 2] in haar belangen is geschaad. In beroep is [naam 2] in de gelegenheid geweest om kennis te nemen van de inhoud van het verslag en te beoordelen of het een juiste weergave van de hoorzitting is. Ook heeft de minister bij het nemen van het bestreden besluit mogen uitgaan van wat tijdens de hoorzitting is besproken.

Slotsom

10 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. M.J. Jacobs en mr. C.C.W. Lange, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
3 december 2024.

w.g. A. Venekamp w.g. F. Willems