Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/1611
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (onderneming)
(gemachtigde: mr. S.T. Blom en mr. S.F. Knoop)
en
de minister van Economische Zaken
(gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. J.W.P. van Oosten)
Procesverloop
Met de besluiten van 24 januari 2023 heeft de minister voor de periode april tot en met juni (Q2) van 2021 en oktober tot en met december (Q4) van 2021 de subsidie van de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en de betaalde voorschotten van € 343.803,71 en € 87.672,54 teruggevorderd.
Met het besluit van 25 januari 2023 heeft de minister voor de periode januari tot en met maart (Q1) van 2021 de subsidie van de onderneming op grond van de TVL vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 65.706,85 teruggevorderd.
Met het besluit van 4 juli 2023 (bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren van de onderneming tegen de besluiten van 24 januari 2024 en 25 januari 2024 ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 9 september 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, de gemachtigden van de onderneming en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
Samenvatting
1.1
De onderneming heeft aanvragen voor subsidie ingediend voor Q1, Q2 en Q4 van 2021, waarop de minister voor alle drie de kwartalen subsidie heeft verleend. Vervolgens heeft de minister deze subsidies op nihil vastgesteld, omdat de onderneming samen met [naam 4] B.V. ( [naam 4] ), [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) en [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) een verbonden onderneming vormt en deze groep al voor totaal € 2.300.000,- aan subsidie heeft ontvangen. Hierdoor is het maximale bedrag aan subsidie bereikt dat totaal aan de groep kon worden toegekend (staatssteunplafond) en is er geen ruimte voor toekenning van TVL-subsidie aan de onderneming.
1.2
Het staatssteunplafond geeft het maximale steunbedrag weer dat aan een onderneming of aan een groep van verbonden ondernemingen mag worden verstrekt. Het staatsteunplafond voor de onderneming bedraagt € 1.800.000,- voor Q1 en Q2 van 2021 en in Q4 van 2021 € 2.300.000,-.
1.3
De onderneming is het niet met de minister eens dat zij een verbonden onderneming vormt met [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . Het College is van oordeel dat dit wel zo is en dat de minister terecht de verleende subsidie voor Q1, Q2 en Q4 van 2021 heeft vastgesteld op nihil, omdat het staatssteunplafond voor de groep is bereikt.
Wettelijk kader
2.1
Artikelen 2.2.11, eerste lid, 2.3.13, eerste lid en 2.5.12, eerste lid, van de TVL bepalen dat onder groep wordt verstaan: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden met elkaar onderhouden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Verordening (EU) 2023/2831 van de commissie van 13 december 2023 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op deminimissteun (algemene de-minimisverordening)
2.2
Artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening bepaalt het volgende:
Eén onderneming omvat voor de toepassing van deze verordening alle ondernemingen die tenminste één van de volgende banden met elkaar onderhouden:
a. a) één onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming;
b) één onderneming heeft het recht de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een andere onderneming te benoemen of te ontslaan;
c) één onderneming heeft het recht een overheersende invloed op een andere onderneming uit te oefenen op grond van een met die onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van laatstgenoemde onderneming;
d) één onderneming die aandeelhouder of vennoot is van een andere onderneming, heeft op grond van een met andere aandeelhouders of vennoten van die andere onderneming gesloten
overeenkomst als enige zeggenschap over de meerderheid van de stemrechten van de
aandeelhouders of vennoten van laatstgenoemde onderneming.
Ondernemingen die via een of meer andere ondernemingen een van de in de punten a) tot en met d) bedoelde banden onderhouden, worden ook als één onderneming beschouwd.
2.3
Artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.5.16, van de TVL bepalen, voor zover hier van belang, dat de minister afwijzend op een aanvraag beslist voor zover de totale door de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de totale door de groep ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I; Tijdelijke Kaderregeling) na toepassing van deze regeling, en waarbij wordt uitgegaan van brutobedragen per onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, meer bedraagt dan € 1.800.000,- voor Q1 van 2021 en Q2 van 2021 en € 2.300.000,- voor Q4 van 2021.
Deze afwijzingsgrond vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, van de Tijdelijke Kaderregeling.
Beoordeling door het College
3 Het College stelt vast dat niet in geschil is dat, als sprake is van verbondenheid tussen de onderneming en [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , het staatssteunplafond is bereikt.
Vormt de onderneming met [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] een verbonden onderneming?
4.1
De onderneming betoogt dat geen sprake is van verbondenheid tussen haar, [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . Het betreft vier in Nederland gevestigde ondernemingen. Zij maken slechts deel uit van dezelfde groep indien ze met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden uit artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening met elkaar onderhouden. Die banden zijn er volgens de onderneming niet, onder meer omdat geen van de ondernemingen de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders heeft van (een van) de andere ondernemingen.
4.2
Het College volgt de onderneming niet in dit standpunt. Artikel 2, tweede lid, laatste volzin van de algemene de-minimisverordening bepaalt namelijk dat ondernemingen die via een of meer andere ondernemingen een van de in de punten a) tot en met d) bedoelde banden onderhouden, ook als één onderneming worden beschouwd. Dat betekent dat de ondernemingen niet rechtstreeks een van de in dit artikel genoemde banden met elkaar hoeven te onderhouden, maar dat dit ook via een of meer andere ondernemingen kan lopen.
4.3
Daarnaast volgt uit dit artikel niet dat deze banden alleen via (andere) Nederlandse ondernemingen mogen lopen, zoals de onderneming betoogt. In de aanhef van artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening staat immers dat onder één onderneming wordt verstaan: alle ondernemingen die ten minste een van de volgende banden met elkaar onderhouden. In deze bepaling staat niet dat het moet gaan om ondernemingen binnen één lidstaat, zoals bijvoorbeeld wel staat in artikel 3, tweede lid, van de algemene deminimisverordening.
4.4
De onderneming heeft in dit kader ook verwezen naar punt 5 van de inleidende overwegingen van de algemene de-minimisverordening. Daarin staat onder meer dat de verordening een duidelijke en limitatieve lijst van criteria verstrekt aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer twee of meer ondernemingen in dezelfde lidstaat als één onderneming moeten worden beschouwd. De criteria moeten garanderen dat een groep verbonden ondernemingen voor de toepassing van de de-minimisregeling als één onderneming worden beschouwd, maar dat ondernemingen die geen banden met elkaar onderhouden niet als onderling verbonden worden behandeld, tenzij dat elk van hen een rechtstreekse band met dezelfde overheidsinstantie of -instanties onderhoudt. Anders dan de onderneming betoogt, volgt hieruit niet dat voor de bepaling of meerdere ondernemingen als één onderneming moeten worden beschouwd, de verbondenheid niet via andere buitenlandse ondernemingen mag lopen.
4.5
Dat de minister in het kader van de beoordeling van de vraag of de onderneming in moeilijkheden verkeerde alleen heeft gekeken naar de Nederlandse onderneming, maakt dit niet anders. Deze beoordeling vindt plaats op grond van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening) en niet op grond van de algemene de-minimisverordening, zodat het beoordelingskader anders is.
5.1
Vervolgens voert de onderneming aan dat in artikel 2, tweede lid, van de algemene deminimisverordening een aantal criteria is opgenomen, aan de hand waarvan kan worden afgeleid of moet worden vermoed dat sprake is van beslissende invloed, in welk geval sprake is van één onderneming. Wanneer aan één of meer in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening opgenomen criteria is voldaan, is sprake van een dergelijk vermoeden. Het is redelijk om aan te nemen dat de Uniewetgever niet heeft beoogd om uit te sluiten dat wanneer aan één van de criteria is voldaan, toch geen sprake is van één en dezelfde onderneming wanneer bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst maakt dat de vermeende zeggenschap niet tot uitvoering kan komen. Het vermoeden van zeggenschap kan in dat geval namelijk gemotiveerd worden weerlegd.
5.2
Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 7] ( [naam 7] ) 100% van de stemrechten van [naam 4] heeft en 94,4% van de stemrechten van Eventim Live GmbH. Eventim Live GmbH heeft vervolgens 100% van de stemrechten van [naam 8] B.V., die weer 100% van de stemrechten van [naam 5] heeft, en 50,2% van de stemrechten van [naam 9] ( [naam 9] ). [naam 9] bezit daaropvolgend 51% van de stemrechten van [naam 6] en 100% van de stemrechten van de onderneming.
5.3
Uit het voorgaande volgt dat telkens één onderneming de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten heeft van een andere onderneming, zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de algemene de-minimisverordening. Hierdoor zijn de onderneming, [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] (via andere en deels buitenlandse ondernemingen) met elkaar verbonden en heeft de minister deze ondernemingen terecht als één (groeps)onderneming aangemerkt.
5.4
Het College volgt de onderneming niet in haar betoog dat daarna nog moet worden onderzocht of het vermoeden van zeggenschap kan worden weerlegd, door te beoordelen of ook wordt voldaan aan de criteria in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b tot en met d, van de algemene de-minimisverordening. Er hoeft namelijk maar aan een van de criteria in dit artikel te worden voldaan. Pas als niet wordt voldaan aan criterium a) van dit artikel, kan alsnog sprake zijn van verbondenheid als aan (een van) de andere criteria wordt voldaan. Voor een ‘a contrario’-redenering zoals de onderneming voorstaat, is geen ruimte. Het College verwijst hierbij naar vergelijkbare uitspraken van 14 november 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:620, onder 4.2) en 16 juli 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:481, onder 4.2).
5.5
Daarnaast staat in punt 4 van de inleidende overwegingen van de algemene de-minimisverordening dat het Hof van Justitie in het arrest van 13 juni 2002 (ECLI:EU:C:2002:363) heeft geoordeeld dat alle entiteiten die (juridisch of feitelijk) onder de zeggenschap staan van dezelfde entiteit, als één onderneming moeten worden beschouwd. In het geval van de onderneming is sprake van juridisch zeggenschap van dezelfde entiteit, namelijk [naam 4] AG over de onderneming en [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , zodat deze als één onderneming moeten worden beschouwd. Daarmee wordt voldaan aan het gestelde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de algemene de-minimisverordening.
5.6
De onderneming heeft ter onderbouwing van haar betoog dat de mate van zeggenschap bepalend is voor de vraag of ondernemingen als verbonden zouden moeten worden beschouwd, verwezen naar een werkinstructie van de RVO. Voor zover dit al uit deze werkinstructie zou volgen, kan het niet zo zijn dat deze werkinstructie de bepalingen uit de algemene de-minimisverordening opzijzet. Hieraan kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. Daar komt bij dat de minister heeft verklaard dat de betreffende werkinstructie alleen is bedoeld om het verschil tussen fiscale eenheden en groepen inzichtelijk te maken.
5.7
De onderneming heeft gesteld dat er geen sprake is van verbondenheid tussen [naam 6] en [naam 9] , omdat in de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat voor bepaalde beslissingen en handelingen een gekwalificeerde meerderheid van 62% van de stemmen nodig is. In 5.2 en 5.3 is al aangegeven op welke manier [naam 6] is verbonden met [naam 9] . [naam 9] heeft 51% van de stemrechten van [naam 6] , zodat hiermee wordt voldaan aan artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de algemene de minimisverordening. De aandeelhoudersovereenkomst maakt dit niet anders. Zoals in 5.4 is overwogen, hoeft van feitelijke zeggenschap of overheersende invloed geen sprake te zijn om vast te stellen dat er sprake is verbonden ondernemingen. Voldoende is als een onderneming de meerderheid van de stemrechten heeft van de andere onderneming, zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de algemene de-minimisverordening.
Kon de minister bij de subsidievaststelling nog een beoordeling geven over de staatssteungrens?
6.1
De onderneming voert aan dat de subsidies niet zijn vastgesteld conform de vaststellingseisen van de TVL. Bij de subsidieverlening wordt de aanspraak op subsidie gevestigd en die staat dan vast. De subsidievaststelling dient enkel om vast te stellen of aan de eisen is voldaan, wat in het systeem van de TVL-subsidie inhoudt dat enkel kan worden getoetst of de verwachting van de omzetcijfers in de subsidieperiode zijn waargemaakt. Over de staatsteungrens is al een oordeel gegeven bij de subsidieverleningen, namelijk dat deze niet van toepassing is.
6.2
In de uitspraak van 19 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:205) heeft het College geoordeeld dat de TVL twee momenten van beoordeling kent: het moment van de subsidieverlening en het moment van de subsidievaststelling. Op die twee beoordelingsmomenten moet worden beoordeeld of het staatssteunplafond is bereikt. Als dat staatssteunplafond is bereikt, is het namelijk verboden om subsidie te verlenen of vast te stellen, ook als aan de (overige) subsidievoorwaarden is voldaan. De minister heeft dan ook terecht op het moment dat de subsidies moesten worden vastgesteld, beoordeeld of het staatsteunplafond was bereikt. Het betoog slaagt niet.
Kan de minister meer subsidie verlenen dan het staatssteunplafond?
7.1
Het betoog van de onderneming dat geen sprake is van ongewenste effecten op de markt, zodat het daaruit voortvloeiende subsidieplafond niet aan het bestreden besluit ten grondslag kan worden gelegd, volgt het College om de volgende redenen niet.
7.2
Het in de TVL opgenomen plafond van € 1.800.000,- en € 2.300.000,- is rechtstreeks afkomstig uit de Tijdelijke Kaderregeling. In de Tijdelijke kaderregeling onderkent de Commissie dat tijdelijke beperkte steunbedragen voor ondernemingen die plotseling in financiële problemen komen, bijvoorbeeld subsidies, een geschikte en noodzakelijke oplossing kunnen zijn om hen te ondersteunen. Dergelijke staatssteun is volgens de Commissie verenigbaar met de interne markt als aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder de voorwaarde dat de steun in de vorm van rechtstreekse subsidies niet meer bedraagt dan € 1.800.000,- dan wel € 2.300.000,- per onderneming. Het College leidt hieruit af dat als de steun aan een onderneming het plafond zou overschrijden, die steun niet verenigbaar zou zijn met de interne markt en ongerechtvaardigde staatssteun zou opleveren in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (zie ook de uitspraak van het College van 19 december 2023, ECLI:NL:CBB:2023:722).
Overige gronden
8 Voor zover de onderneming de hoogte van het staatssteunplafond onevenredig nadelig acht, overweegt het College dat hij al eerder heeft geoordeeld dat het staatssteunplafond in overeenstemming is met de regels van de Europese Unie ten aanzien van staatssteun (zie de in 7.2 genoemde uitspraak van 19 december 2023). Die bepalingen kunnen niet buiten toepassing gelaten worden of onverbindend worden verklaard zonder in strijd te komen met het Europese staatssteunkader. Omdat dat kader niet opzijgezet kan worden door algemene (nationaalrechtelijke) rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, staat de rechtmatigheid ervan vast.
9 Van de door de onderneming gestelde schending van het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel is geen sprake. De minister heeft alle relevante feiten en omstandigheden bij de beoordeling betrokken en deze getoetst aan de TVL. Ook is in het bestreden besluit duidelijk uiteengezet waarom de onderneming verbonden is met [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] en dat en waarom het staatssteunplafond voor deze groep is bereikt. Het bestreden besluit is daarmee zorgvuldig tot stand gekomen en berust op een deugdelijke motivering. Dat de minister de onderneming eerder niet als onderdeel van een groep heeft beschouwd, maakt niet dat de minister dit niet alsnog mag doen als dat uit een nadere beoordeling volgt.
Proceskosten in bezwaar
10 De minister heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat hij de verleende subsidies niet op nihil had moeten vaststellen, maar had moeten intrekken. Tijdens de zitting heeft de minister daaraan toegevoegd dat hij om die reden aan de onderneming een proceskostenvergoeding had moeten toekennen, maar dat dit ten onrechte niet is gebeurd. Om die reden zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover geen proceskosten in bezwaar zijn toegekend.
Slotsom
11.1
Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de minister terecht geoordeeld dat de onderneming, [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] moeten worden beschouwd als één (groeps)onderneming.
11.2
Omdat de minister de onderneming ten onrechte geen proceskostenvergoeding in bezwaar heeft toegekend, is het beroep gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij geen proceskosten in bezwaar zijn toegekend.
11.3
Het College zal zelf in de zaak voorzien en de proceskosten in bezwaar vaststellen. Het College veroordeelt de minister daarnaast in de door de onderneming gemaakte proceskosten in beroep. Het College stelt de proceskostenvergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.998,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde per punt van € 624,- en een wegingsfactor 1 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).
11.4
Omdat het College het beroep gegrond verklaart, bepaalt het College dat de minister aan de onderneming het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
Het College verklaart:
- het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij geen proceskosten in bezwaar zijn toegekend;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.998,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R,W.L. Koopmans, mr. J.H. de Wildt en mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. F. Willems