ECLI:NL:CBB:2024:678

Uitspraak

verwijzingsuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/562 en 21/903

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2024 op het hoger beroep van:

de staatssecretaris Jeugd, Preventie en Sport

(gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en I.C. Meex)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2021, kenmerken 20/1469, 20/1470, 20/1472, 20/1473 en 20/1474, in de gedingen tussen

de staatssecretaris

[naam 1] B.V., te [plaats 1]

[naam 2] B.V., te [plaats 2]

(gemachtigde: mr. J.A. Jacobs)

Procesverloop in hoger beroep

De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 april 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:3053) (aangevallen uitspraak).

[naam 1] en [naam 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

De staatssecretaris heeft een zienswijze gegeven.

De zitting was op 11 april 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Verder was [naam 3] namens [naam 2] aanwezig. De zaken zijn gevoegd behandeld met de zaken geregistreerd onder nummer 21/563 en 21/862. Voor het doen van uitspraak zijn de gevoegde zaken weer gesplitst.

Met de beslissing van 27 augustus 2024 heeft het College het onderzoek heropend, zodat prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) kunnen worden gesteld. Het College heeft partijen in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven op de concept-prejudiciële vragen. [naam 1] en [naam 2] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Grondslag van het geschil

Inleiding

1.1

Het geschil gaat over bestuurlijke boetes die de staatssecretaris aan [naam 1] en [naam 2] heeft opgelegd, omdat zij navulverpakkingen in de handel hebben gebracht waarvan de verpakkingseenheden onjuiste nicotinegehaltes van die navulverpakkingen vermelden. Een navulverpakking is een recipiënt dat een nicotinehoudende vloeistof bevat die gebruikt kan worden voor het navullen van een elektronische sigaret. Het geschil wordt vooral beheerst door de Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van

3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG (Richtlijn 2014/40).

1.2

De rechtbank heeft de bestuurlijke boetes herroepen, omdat [naam 1] en [naam 2] – kort gezegd – de navulverpakkingen niet in de handel hebben gebracht. In een vergelijkbare zaak heeft het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof op 17 november 2023 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie over de uitleg van de reikwijdte van het verbod om tabaksproducten in de handel te brengen waarvan de verpakkingseenheid niet voldoet aan de vereisten van de Richtlijn 2014/40. Deze zaak is bij het Hof van Justitie aanhangig onder C-717/23. Het College zal diezelfde vraag aangepast aan de situatie als hier aan de orde in deze verwijzingsuitspraak herhalen.

1.3

Indien het antwoord op die vraag leidt tot het oordeel dat [naam 1] en

[naam 2] de navulverpakkingen wel in de handel hebben gebracht, zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen. In dat geval dient het College te beslissen over de andere, door de rechtbank onbesproken gelaten beroepsgronden tegen de bestreden besluiten. In één van die beroepsgronden betogen [naam 1] en [naam 2] dat de gestelde overtredingen hen niet kunnen worden verweten. Ook daarover zal het College het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen.

Regelgevend kader

Unierecht

2.1.1

De Richtlijn 2014/40 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“[…]

Artikel 2

Definities

In deze richtlijn gelden de volgende definities:

[…]

17. „navulverpakking” : een recipiënt dat een nicotinehoudende vloeistof bevat die gebruikt kan worden voor het navullen van een elektronische sigaret;

[…]

30. „verpakkingseenheid” : de kleinste individuele verpakking van een tabaksproduct of aanverwant product die in de handel wordt gebracht;

[…]

37. „producent” : een natuurlijke of rechtspersoon die een product vervaardigt, laat ontwerpen of laat vervaardigen onder zijn naam of merk en in de handel brengt;

38. „invoer van tabaks- of aanverwante producten” : het op het grondgebied van de Unie binnenbrengen van die producten die bij hun binnenkomst in de Unie niet onder een douaneschorsingsregeling worden geplaatst, alsmede het vrijgeven van die onder een douaneschorsingsregeling geplaatste producten;

39. „importeur van tabaks- of aanverwante producten” : de eigenaar van tabaks- en aanverwante producten die in het grondgebied van de Unie zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken;

40. „in de handel brengen” : de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Unie, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in het geval van grensoverschrijdende verkopen op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in de lidstaat waar zich de consument bevindt;

41. „detaillist” : verkooppunt waar tabaksproducten in de handel worden gebracht, ook als dat door een natuurlijk persoon gebeurt.

[…]

TITEL III

ELEKTRONISCHE SIGARETTEN EN VOOR ROKEN BESTEMDE KRUIDENPRODUCTEN

Artikel 20

Elektronische sigaretten

1. De lidstaten zorgen ervoor dat elektronische sigaretten en navulverpakkingen uitsluitend in de handel worden gebracht indien zij aan deze richtlijn en aan alle andere desbetreffende wetsbepalingen van de Unie voldoen.

2. Producenten en importeurs van elektronische sigaretten en navulverpakkingen doen kennisgeving bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaten van dergelijke producten die zij voornemens zijn in de handel te brengen. […]

De kennisgeving bevat, naargelang het een elektronische sigaret of een navulverpakking betreft, de volgende informatie:

[…]

b) een lijst van alle ingrediënten in het product en van alle emissies die het gevolg zijn van het gebruik ervan, per merk en type, inclusief de hoeveelheden;

[…]

g) een verklaring dat de producent en de importeur de volledige verantwoordelijkheid voor de kwaliteit en de veiligheid van het product dragen, zodra het in de handel is gebracht en in normale of redelijkerwijs te voorziene omstandigheden wordt gebruikt.

[…]

4. De lidstaten dragen zorg voor het volgende:

[…]

b) verpakkingseenheden en eventuele buitenverpakkingen van elektronische sigaretten en navulverpakkingen:

i) bevatten […] een vermelding van het nicotinegehalte van het product […];

[…]

Artikel 23

Samenwerking en handhaving

[…]

2. De lidstaten zien erop toe dat tabaksproducten en aanverwante producten die niet voldoen aan deze richtlijn, daarin voorgeschreven uitvoerings- en gedelegeerde handelingen eronder begrepen, niet in de handel worden gebracht. De lidstaten zien erop toe dat tabaksproducten en aanverwant producten niet in de handel worden gebracht indien niet aan de informatieverstrekkingsverplichtingen van deze richtlijn wordt voldaan.
3. De lidstaten stellen regels vast voor sancties die zullen worden opgelegd bij overtredingen van de ingevolge deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De vastgestelde sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Eventuele financiële administratieve sancties die kunnen worden opgelegd voor een opzettelijke overtreding kunnen zo worden vastgesteld dat zij het met de overtreding beoogde economische voordeel neutraliseren.

[…]”.

2.1.2

Artikel 48, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) luidt als volgt:

“1. Eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.”

Nationaal recht

2.2

De Richtlijn 2014/40 is in Nederland geïmplementeerd in de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling). Ter implementatie van de artikelen 20, eerste en vierde lid, van de Richtlijn 2014/40 heeft de Nederlandse wetgever het niet voldoen aan de in die leden genoemde eisen strafbaar gesteld.

2.3

Voor zover hier van belang heeft de Nederlandse wetgever ter implementatie van de artikelen 20, eerste en vierde lid, aanhef en onder b, sub i, van de Richtlijn 2014/40 bepaald dat het verboden is om navulverpakkingen in de handel te brengen, indien de verpakkingseenheden niet het nicotinegehalte van de navulverpakkingen vermelden (verbod). Dit is geregeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Besluit, artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling. Bij overtreding van dat verbod kan de minister een bestuurlijke boete opleggen, zo bepaalt artikel 11b, eerste lid, van de Wet.

2.4

Onder het begrip ‘in de handel brengen’ als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet wordt, voor zover hier van belang, verstaan de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten (artikel 1, eerste lid, van de Wet). Daarmee heeft de Nederlandse wetgever aansluiting gezocht bij de definitie van ‘in handel brengen’ van artikel 2, punt 40, van de Richtlijn 2014/40 (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 2014-2015, 34234, nr. 3, p. 17).

2.5

De begrippen ‘detaillist’ en ‘producent’ in de Wet komen overeen met diezelfde begrippen in de Richtlijn 2014/40. Het begrip ‘importeur van tabaksproducten en aanverwante producten’ heeft in de Wet echter een andere betekenis dan het begrip ‘importeur van tabaks- of aanverwante producten’ in de Richtlijn 2014/40. Daaronder wordt verstaan de eigenaar van tabaksproducten en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken. De staatssecretaris heeft toegelicht dat dit begrip importeur naast het begrip ‘importeur’ in de zin van de Richtlijn 2014/40 bestaat. Onder het begrip ‘aanverwante product’ wordt onder meer verstaan ‘elektronische dampwaar’ en daaronder wordt verstaan ‘navulverpakking’, welk begrip overeenkomt met hetzelfde begrip in de Richtlijn 2014/40.

Vaststaande feiten

3.1

Een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft op websites van verschillende detaillisten vijf navulverpakkingen gekocht ( [naam 4] van het merk [merk 1] , [naam 5] van het merk [merk 2] , [naam 6] van het merk [merk 3] , [naam 7] van het merk [merk 4] en [naam 8] van het merk [merk 5] ) en daarvan monsters genomen. De inspecteur heeft vastgesteld dat het nicotinegehalte van die navulverpakkingen lager is (variërend tussen 9,9 mg/ml en 10,7 mg/ml) dan dat staat vermeld op de verpakkingseenheid van die navulverpakkingen (12 mg/ml).

3.2.1

De navulverpakking van het merk [merk 1] is door de detaillist afgenomen van [naam 1] . [naam 1] heeft die navulverpakking afgenomen van een producent in Frankrijk.

3.2.2

De navulverpakking van het merk [merk 2] is door de detaillist afgenomen van [naam 1] . Die navulverpakking is geproduceerd in de Verenigde Staten en is in de Europese Unie ingevoerd door een importeur van tabaksproducten en aanverwante producten in Ierland, van wie [naam 1] die navulverpakking heeft afgenomen.

3.2.3

De navulverpakkingen van de merken [merk 3] , [merk 4] en [merk 5] zijn door de detaillisten afgenomen van [naam 2] . Die navulverpakkingen zijn geproduceerd in de Verenigde Staten en zijn in de Europese Unie ingevoerd door een importeur in Hongarije, van wie [naam 2] die navulverpakkingen heeft afgenomen.

3.3

De staatssecretaris heeft met besluiten van 18 en 25 oktober 2019 aan

[naam 1] twee en aan [naam 2] drie bestuurlijke boetes opgelegd van elk

€ 450,-. Met vijf beslissingen op bezwaar van 21 februari 2020 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft de staatssecretaris de bezwaren ongegrond verklaard en de bestuurlijke boetes gehandhaafd. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de verpakkingseenheden van de vijf bemonsterde navulverpakkingen een onjuiste vermelding bevatten van het nicotinegehalte. Volgens de staatssecretaris zijn [naam 1] en [naam 2] als importeur (in de zin van de Wet) van deze navulverpakkingen daarvoor verantwoordelijk en hebben zij gehandeld in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Besluit en artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling.

Uitspraak van de rechtbank

4.1

De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 2] gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en de bestuurlijke boetes herroepen.

4.2

De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“[…]

4.1

De beboetbare feiten betreffen in dit geval het in de handel brengen van een aanverwant product dat niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet gestelde eisen voldoet. Gelet op artikel 1 van de Wet wordt, evenals in de Richtlijn, onder “in de handel brengen” verstaan de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Unie, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan.

4.2 [

[naam 1] en [naam 2] ] hebben de producten afgenomen van een producent en vervolgens geleverd aan de hierboven vermelde geïnspecteerde webshops. Nu [ [naam 1] en [naam 2] ] de eerste schakel zijn in de leveringsketen nadat het product Nederland is binnengekomen en zij eigenaar waren van het product en daarover konden beschikken na binnenkomst in Nederland, heeft [de staatssecretaris] hen terecht aangemerkt als importeur van tabaksproducten en aanverwante producten als bedoeld in artikel 1 van de Wet.

[ [naam 1] en [naam 2] ] hebben de producten echter niet aan consumenten ter beschikking gesteld, zodat zij dit niet “in de handel hebben gebracht” als bedoeld in de Wet. De rechtbank ziet in de Wet noch in de Richtlijn aanknopingspunten voor de door [de staatssecretaris] voorgestelde lezing dat onder het “ter beschikking stellen aan consumenten” alle fases tussen de productie en de consument moet worden beschouwd. De wetgever heeft “in de handel brengen” in de Wet in enge zin uitgelegd, zodat uit de definitiebepaling niet afgeleid kan worden dat dat begrip ook zou kunnen slaan op de verschillende stadia van de verhandelingsketen. Daarbij geeft de definitie van detaillist in de Wet en de Richtlijn naar het oordeel van de rechtbank steun voor de gedachte dat alleen de detaillist producten “in de handel brengt”.

4.3

Omdat [ [naam 1] en [naam 2] ] de producten niet in de handel hebben gebracht zijn zij niet aan te merken als normadressaat van artikel 3, eerste lid, van de Wet. [De staatssecretaris] heeft [ [naam 1] en [naam 2] ] dan ook ten onrechte als overtreders van die norm aangemerkt en heeft hen, nog daargelaten de vraag of voormeld artikel daadwerkelijk is overtreden, ten onrechte boetes opgelegd. […]. Hetgeen zij voor het overige hebben aangevoerd behoeft geen bespreking.

[…]”.

Overwegingen

Het standpunt van de staatssecretaris en zijn voornaamste argumenten

5.1

De staatssecretaris kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] en [naam 2] de navulverpakkingen niet in de handel hebben gebracht. Zowel uit de Richtlijn 2014/40 als uit de Wet volgt dat het begrip ‘in de handel brengen’ ziet op het ‘ter beschikkingstelling van producten aan consumenten’. Volgens de staatssecretaris overweegt de rechtbank ten onrechte dat de Richtlijn 2014/40 en de Wet geen aanknopingspunten bevatten voor de lezing dat onder het ‘ter beschikking stellen van producten aan consumenten’ alle fases tussen de productie en de consument moeten worden verstaan; die aanknopingspunten zijn er wel degelijk.

5.2

Allereerst wijst de staatssecretaris op het doel van de Richtlijn 2014/40 en de Wet. Uit punt 21 van de considerans van de Richtlijn 2014/40 volgt dat die richtlijn onder meer tot doel heeft de interne markt voor tabaks- en aanverwante producten beter te doen

functioneren, met als uitgangspunt een hoog niveau van gezondheidsbescherming, met name voor jongeren. Om dat doel te bereiken stelt de daarop gebaseerde regelgeving een groot aantal eisen aan tabaks- en aanverwante producten. In veel gevallen zijn deze eisen gekoppeld aan het ‘in de handel brengen’ van tabaks- en aanverwante producten. Deze eisen zien onder meer op de aanduidingen en informatieverstrekking op de verpakkingseenheden, maar ook op de samenstellingen en maximumemissieniveaus van bijvoorbeeld teer, nicotine, koolmonoxide van de tabaks- en aanverwante producten zelf. Een beperkte uitleg van het begrip ‘in de handel brengen’ leidt ertoe dat in de distributieketen van tabaks- en aanverwante producten enkel de detaillist aan deze eisen moet voldoen, terwijl juist de detaillist – afgezet tegen andere partijen in de distributieketen – hier de minste invloed op heeft. Een dergelijke, beperkte uitleg druist daarmee in tegen het doel dat met de Richtlijn 2014/40 en de Wet wordt nagestreefd. Volgens de staatssecretaris is het logisch dat elke schakel in de distributieketen richting de consument zich aan de verplichting van artikel 3, eerste lid, van de Wet dient te houden. Indien de schakels in de distributieketen tussen de producent en de detaillist zich niet aan deze verplichting hoeven te houden dan vergroot dat de kans dat producten die daaraan niet voldoen bij consumenten terecht komen.

5.3

Daarnaast wijst de staatssecretaris erop dat de beperkte uitleg die de rechtbank geeft aan ‘in de handel brengen’ niet strookt met het begrip ‘producent’ zoals gedefinieerd in de Richtlijn 2014/40 en de Wet. Uit die definitie volgt dat ook een producent tabaks- of aanverwante producten in de handel brengt. Als het oordeel van de rechtbank zou worden gevolgd dan kan er alleen sprake zijn van een producent in de zin van de Richtlijn 2014/40 en de Wet, indien de persoon of rechtspersoon die een tabaks- of aanverwant product vervaardigt, laat ontwerpen of laat vervaardigen het tabaks- of aanverwant product ook zelf – als detaillist – aan consumenten verkoopt. Dat kan niet de bedoeling zijn, omdat producenten in de praktijk doorgaans niet rechtstreeks aan consumenten verkopen. Verder legt artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40 verplichtingen op aan producenten en importeurs die voornemens zijn navulverpakkingen in de handel te brengen. Uit punt 36 van de considerans van de Richtlijn 2014/40 blijkt dat die verplichtingen tot doel hebben om lidstaten in staat te stellen hun toezichts- en controletaken te verrichten. Ook daaruit volgt dat producenten en importeurs wel degelijk producten in de handel brengen, ondanks dat zij deze producten niet rechtstreeks aan consumenten ter beschikking stellen. Het oordeel van de rechtbank dat alleen tegen de detaillist handhavend kan worden opgetreden indien tabaksproducten of aanverwante producten niet aan de ter zake geldende eisen voldoen, strookt ook niet met artikel 20, negende lid, van de Richtlijn 2014/40. Op grond van deze bepaling hebben marktdeelnemers in bepaalde omstandigheden de verplichting een product uit de handel te nemen of terug te roepen. Dat betekent dat, naast een detaillist, ook andere marktdeelnemers producten in en/of uit de handel brengt.

5.4

De conclusie van de staatssecretaris is dat [naam 1] en [naam 2] de navulverpakkingen van een producent dan wel importeur in de zin van de Richtlijn 2014/40 in de Europese Unie hebben afgenomen en dat zij deze navulverpakkingen in Nederland hebben binnengebracht en in Nederland (verder) verhandeld. Dat betekent dat [naam 1] en [naam 2] als importeurs in de zin van artikel 1 van de Wet een schakel zijn in de distributieketen. Dus hebben zij de navulverpakkingen ter beschikking gesteld aan consumenten en daarmee in de handel gebracht.

5.5

Vanuit een oogpunt van efficiëntie handhaving is het de praktijk van de minister

– uitzonderingen daargelaten – om de eerste schakel in Nederland verantwoordelijk te houden voor tabaks- en aanverwante producten die niet voldoen aan artikel 3, eerste lid, van de Wet. Veelal is dat, zoals ook in onderhavige zaken, de importeur in de zin van de Wet (de eigenaar van tabaksproducten en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken) of de producent (in Nederland).

Het standpunt van [naam 1] en [naam 2] en hun voornaamste argumenten

6.1

[naam 1] en [naam 2] betwisten dat alle schakels van producent tot verstrekker aan de consument in de distributieketen verantwoordelijk zijn voor de correcte vermelding van het nicotinegehalte op de verpakkingseenheden. Zij wijzen erop dat het begrip ‘in de handel brengen’ zoals gedefinieerd in de Richtlijn 2024/40 en de Wet precies en zorgvuldig is geformuleerd en juridische gevolgen heeft voor de identificatie van de verantwoordelijke marktdeelnemers. Deze definitie wijkt bijvoorbeeld af van het begrip ‘in de handel brengen’ zoals dat wordt gehanteerd op het gebied van markttoezicht en veiligheid en conformiteit van producten bij onlineverkoop (Mededeling van Europese Commissie over het markttoezicht op online verkochte producten (PB 2017 C 250 van 1-8-2017, deel A, onder 1.1)). De Uniewetgever stemt het begrip ‘in de handel brengen’ telkens opnieuw af op datgene wat hij wil reguleren in het kader van de toedeling van verantwoordelijkheden van marktdeelnemers. Voor het begrip ‘in de handel brengen’ als bedoeld in de Richtlijn 2014/40 en de Wet en meer in het bijzonder artikel 3, eerste lid, van de Wet heeft de (Unie)wetgever de verantwoordelijkheid willen leggen bij degene die het product daadwerkelijk aan de consument ter beschikking stelt. Artikel 3, eerste lid, van de Wet moet, gelet op de rechtszekerheid en legaliteit, strikt en precies worden uitgelegd.

6.2

[naam 1] en [naam 2] wijzen ook op het doel van de Richtlijn 2014/40, namelijk de interne markt voor tabaks- en aanverwante producten beter te doen functioneren. Daarbij is het uitgangspunt een hoog niveau van gezondheidsbescherming, met name voor jongeren. Het leggen van het zwaartepunt bij degene die die producten daadwerkelijk aan de consument verstrekt sluit daarbij aan. Er is aldus geen discussie over wie verantwoordelijk is voor die ter beschikkingstelling en in het kader van toezicht kunnen producten die aan consumenten te koop worden aangeboden worden gecontroleerd. De Unie(wetgever) heeft daarbij kennelijk onder ogen gezien dat die toedeling van verantwoordelijkheden de detaillist zal noodzaken tot behoedzaam inkopen waardoor de markt beter zal functioneren. Bij de inkoop van de producten kan de detaillist bedingen dat de producten aan de ter zake geldende eisen voldoen.

6.3

Anders dan de staatssecretaris aanvoert moet het begrip ‘in de handel brengen’ in de definities van ‘producent’ in de zin de Richtlijn 2014/40 en de Wet worden uitgelegd naar algemeen taalgebruik. Het gaat daar enkel om het op de markt brengen van producten en (doorgaans) niet over het aan consumenten ter beschikking stellen.

Motivering van de prejudiciële vragen

Vraag over het begrip ‘in de handel brengen’

7.1.1

Vast staat dat het nicotinegehalte van de navulverpakkingen lager is dan staat vermeld op de verpakkingseenheden daarvan. Het College heeft al eerder geoordeeld dat sprake is van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling – en daarmee een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet – indien op de verpakkingseenheid van een navulverpakking een onjuist nicotinegehalte wordt vermeld (onder 6.1 van de uitspraak van het College van 9 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:510). Daartoe achtte het College van belang dat de Richtlijn 2014/40 bepaalt dat – kort gezegd – het nicotinegehalte van een product op de verpakking moet worden vermeld, dit nicotinegehalte niet hoger mag zijn dan 20 mg/ml en dat een product niet in de handel mag worden gebracht indien niet wordt voldaan aan deze eisen, terwijl daarin niets te vinden is waaruit blijkt dat een hogere vermelding van het nicotinegehalte op een verpakking vanuit het belang van de volksgezondheid zou zijn toegelaten. Het College zag verder geen ruimte om, in het geval van een afwijkend nicotinegehalte in de navulverpakking ten opzichte van de vermelding op de verpakkingseenheid, nog een beoordeling te maken in het licht van de risico’s voor de volksgezondheid.

7.1.2

Het ging in die zaak om een detaillist, die via haar eigen website, navulverpakkingen ter beschikking stelde aan consumenten en deze aldus in de handel bracht. Om die reden kon de detaillist als overtreder worden aangemerkt.

7.2

In de onderhavige zaken gaat het niet om de verkoop door een detaillist aan consumenten, maar om de levering van navulverpakkingen door een importeur in de zin van de Wet – de eigenaar van tabaks- en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken – aan een detaillist. Zoals hiervoor al opgemerkt heeft het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof een prejudiciële vraag gesteld over de uitleg van het begrip ‘in de handel brengen’. Die vraag luidt als volgt:

“Moet artikel 23, lid 2, gelezen in samenhang met artikel 2, punt 40, en artikel 13,

lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van
3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van richtlijn 2001/37/EG (PB 2014, L 127, blz. 1) aldus worden uitgelegd dat onder het verbod om tabaksproducten in de handel te brengen waarvan de verpakkingseenheid elementen of kenmerken bevat die verwijzen naar de smaak,reeds de levering van die tabaksproducten door een groothandelaar aan een detaillist of pas de verkoop bij een detaillist aan consumenten valt?”.

7.3

Uit de samenvatting van het verzoek van de Oostenrijkse rechter (zoals weergegeven op www.curia.europa.eu) (hierna: samenvatting) begrijpt het College dat evenals in Nederland de Oostenrijkse wetgever zich heeft beperkt tot een loutere overname van de definitie van het begrip ‘in de handel brengen’ zoals bepaald in de Richtlijn 2014/40. De Nederlandse wetgever heeft niet bepaald welke specifieke eis voortvloeiend uit de Richtlijn 2014/40 betrekking heeft op alle of slechts enkele marktdeelnemers. Evenals de Oostenrijkse autoriteiten voert de staatssecretaris aan dat alle marktdeelnemers in de distributieketen verantwoordelijk zijn voor de naleving van de bepalingen van de Richtlijn 2014/40, omdat anders een efficiënt markttoezicht om een hoge mate van bescherming van de gezondheid te bereiken en te handhaven niet mogelijk is.

7.4

Uit de samenvatting begrijpt het College verder dat het in de Oostenrijkse zaak gaat om een groothandelaar die bij de distributieketen van tabaksproducten betrokken is. Door de levering ervan aan een tabakswinkel wordt de groothandel verweten sigaretten in de handel te hebben gebracht waarvan de verpakkingseenheid elementen of kenmerken bevat die verwijzen naar de smaak. In de onderhavige zaken zijn [naam 1] en [naam 2] ook betrokken in de distributieketen van aanverwante producten (navulverpakkingen) en leveren die aan de detaillist. Een belangrijk verschil met de Oostenrijkse zaak is dat het in onderhavige zaken gaat om navulverpakkingen waarvan de verpakkingseenheden onjuiste nicotinegehaltes van die navulverpakkingen vermelden.

7.5.1

Artikel 2, punt 40 van de Richtlijn 2014/40 verwijst in de Nederlandse taalversie naar de ter beschikkingstelling van producten ‘aan consumenten’. Het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof merkt voor de motivering van zijn verwijzing op dat artikel 2, punt 40, van de Richtlijn 2014/40 in de Duitse versie niet verwijst naar de terbeschikkingstelling van tabaksproducten ‘aan’, maar ‘für Verbraucher’. Daardoor wordt, zoals het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof concludeert, geen uitlegging uitgesloten waarbij reeds de terbeschikkingstelling van het product aan een detaillist – en niet pas de terbeschikkingstelling rechtstreeks aan de consument – onder het begrip ‘in de handel brengen’ valt (onder punt 8 van de samenvatting).

7.5.2

Aan het argument van [naam 1] en [naam 2] dat – kort gezegd – de Uniewetgever het begrip ‘in de handel brengen’ precies en zorgvuldig heeft geformuleerd en dit juridische gevolgen heeft voor de identificatie van de verantwoordelijke marktdeelnemers, komt vanwege het verschil in beide taalversies in zoverre geen doorslaggevende betekenis toe.

7.6.1

Voor de motivering van zijn verwijzing merkt het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof verder op dat het in artikel 2, punt 40, algemeen beschreven begrip ‘in de handel brengen’ in de Richtlijn 2014/40 in verschillende contexten wordt gebruikt (zie onder punt 12 van de samenvatting). Ook de staatssecretaris wijst (zoals hiervoor onder 5.4 weergegeven) op de context van de Richtlijn 2014/40 en meer in het bijzonder op de definitie van het begrip ‘producent’ waaruit volgt dat ook een producent tabaks- of aanverwante producten in de handel brengt. Evenals het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof wijst de staatssecretaris erop dat artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40 verplichtingen oplegt aan producenten en importeurs die voornemens zijn navulverpakkingen in de handel te brengen. Daarmee verdraagt zich volgens hem niet een uitlegging van het begrip ‘in de handel brengen’ waaronder uitsluitend de terbeschikkingstelling rechtstreeks aan consumenten valt.

7.6.2

Volgens het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof blijkt uit een systematische beschouwing van de Richtlijn 2014/40 dat het in artikel 2, punt 40, algemeen omschreven begrip ‘in de handel brengen’ afhankelijk van het verband met een specifieke inhoudelijke bepaling van de Richtlijn 2014/40 en afhankelijk van de specifieke situatie betrekking kan hebben op verschillende bij de handel in tabaksproducten betrokken marktdeelnemers. Het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof concludeert daaruit dat de verplichting van de lidstaten om volgens artikel 23, tweede lid, van Richtlijn 2014/40 erop toe te zien dat tabaks- en aanverwante producten die niet aan deze richtlijn voldoen niet ‘in de handel [worden] gebracht’, afhankelijk van de context en de situatie – in het ene geval reeds betrekking hebben op de producenten, importeurs (in de zin van de Richtlijn 2014/40) of groothandelaars en in een ander geval daarentegen uitsluitend op de detaillisten (zie onder punt 12 van de samenvatting). De staatssecretaris staat een dergelijke – meer genuanceerde – uitlegging niet voor. Zoals hiervoor al opgemerkt moeten volgens hem alle marktdeelnemers in de distributieketen de bepalingen van de Richtlijn 2014/40 naleven, omdat ook de Nederlandse wetgever niet heeft bepaald welke specifieke eis voortvloeiend uit de Richtlijn 2014/40 betrekking heeft op alle of slechts enkele marktdeelnemers. Volgens het College laat de opvatting van de staatssecretaris zich niet goed verenigen met de door het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof aangedragen voorbeelden (zie onder 14 van de samenvatting).

7.6.3

Zo verwijst het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof enerzijds naar het arrest van het Hof van Justitie van 9 maart 20223, Pro Rauchfrei II (C-356/22, ECLI:EU:C:2023:174). In die zaak had alleen de detaillist er invloed op dat de op de sigarettenverpakkingen aangebrachte gezondheidswaarschuwingen niet in strijd met artikel 8, derde lid, eerste volzin, van de Richtlijn 2014/40 werden verborgen door het gebruik van sigarettenautomaten. Anderzijds verwijst het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof naar de bij hem aan de orde zijnde zaak. Volgens hem kan in eerste instantie de producent van de sigaretten(verpakkingen) de presentatie ervan bepalen, terwijl ook de importeur (in de zin van de Richtlijn 2014/40), de groothandelaar en de detaillist kunnen besluiten of zij verpakkingen waarvan de presentatie niet voldoet aan de vereisten van deze richtlijn respectievelijk in de distributieketen doorgeven of verkopen aan een consument.

7.6.4

In de onderhavige zaken gaat het als gezegd om de verplichting om op de verpakkingseenheden het nicotinegehalte van de navulverpakkingen te vermelden en meer in het bijzonder om het juiste nicotinegehalte te vermelden. Net als de verplichting zoals aan de orde in de zaak bij het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof, zou ook in onderhavige zaken gezegd kunnen worden dat de producent kan bepalen dat het (juiste) nicotinegehalte van de navulverpakkingen op de verpakkingseenheid worden vermeld. Verder kunnen ook de importeur (in de zin van de Richtlijn 2014/40), de groothandelaar en de detaillist besluiten of zij verpakkingseenheden, waarop geen althans niet het juiste nicotinegehalte staat vermeld, respectievelijk in de distributieketen doorgeven of verkopen aan een consument.

7.6.5

Als het gaat om het vermelden van het – juiste – nicotinegehalte lijkt het erop dat de producent en de importeur (in de zin van de Richtlijn 2014/40) dat in beginsel moeten kunnen bepalen. Daarbij is mede van belang dat zij op grond van artikel 20, tweede lid, van Richtlijn 2014/40 kennisgeving doen bij de bevoegde autoriteit van navulverpakkingen die zij voornemens zijn om in de handel te brengen. Deze kennisgeving dient onder meer een lijst van alle ingrediënten in het product en alle emissies die het gevolg zijn van het gebruik ervan, per merk en type, inclusief de hoeveelheden ervan te bevatten. Verder bevat die kennisgeving een verklaring dat de producent en de importeur de volledige verantwoordelijkheid voor de kwaliteit en de veiligheid van het product dragen, zodra het in de handel is gebracht en in normale of redelijkerwijs te voorziene omstandigheden wordt gebruikt.

7.6.6

Voor de groothandelaar en de detaillist ligt het een stuk lastiger om te bepalen of de verpakkingseenheid het juiste nicotinegehalte vermeld en of zij die verpakkingseenheden respectievelijk in de distributieketen van de tabaksproducten mogen doorgeven of verkopen aan een consument. In de hiervoor onder 7.1.1 genoemde uitspraak heeft het College over de betreffende detaillist geoordeeld dat de overtreding – het in de handel brengen van een navulverpakking waarvan de verpakkingseenheid een onjuist nicotinegehalte vermeldt – niet aan hem kan worden verweten. Het College achtte in dat verband van belang dat de betreffende detaillist zich niet ervan bewust had hoeven te zijn dat het op de verpakkingseenheid vermelde nicotinegehalte van het product onjuist was. De detaillist was producent, noch importeur (in de zin van de Richtlijn 2014/40) van het aanverwante product. Het was in dit geval de producent die de kennisgeving heeft gedaan op grond van artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40. De detaillist stelde het product vervolgens ter beschikking aan consumenten. Het College volgde de staatssecretaris niet in zijn standpunt dat de detaillist had moeten verifiëren of het op de verpakkingseenheid (en in de kennisgeving) vermelde nicotinegehalte juist is, omdat dat alleen kan door monsters te nemen van het product, waardoor het product niet meer verkocht kan worden. Onder verwijzing naar die uitspraak betogen [naam 1] en [naam 2] dat – als zij de navulverpakkingen al in de handel hebben gebracht – hen daarvan evenmin een verwijt kan worden gemaakt. Zoals hiervoor onder 1.3 al opgemerkt zal het College het Hof van Justitie daarover een prejudiciële vraag stellen (zie hierna onder 8.1 e.v.).

7.7.1

Tot slot hebben zowel de staatssecretaris als [naam 1] en [naam 2] ieder ter onderbouwing van het eigen standpunt een beroep gedaan op de doelstelling van de Richtlijn 2014/40; de interne markt voor tabaks- en aanverwante producten beter te doen functioneren, met als uitgangspunt een hoog niveau van gezondheidsbescherming, met name voor jongeren. Wat betreft het vereiste dat de etikettering en verpakking van tabaks- en aanverwante producten voldoende en passende informatie bevatten over het veilig gebruik en passende gezondheidswaarschuwingen is het volgens [naam 1] en [naam 2] vooral de detaillist die het best in staat is aan de eisen van de Richtlijn 2014/40 te voldoen omdat hij de producten daadwerkelijk aan de consument verstrekt. De staatssecretaris stelt zich daarentegen op het standpunt dat de detaillist – afgezet tegen andere partijen in de distributieketen – hierop de minste invloed heeft.

7.7.2

Het doel van de Richtlijn 2014/40, zo volgt uit punten 8, 34 en 42 van de considerans, is een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid, waaraan een groot belang moet worden gehecht. De productie, distributie en consumptie van tabaks- en aanverwante producten moet daarom worden gereguleerd. Onder meer is in dat verband vereist dat de etikettering en verpakking van tabaks- en aanverwante producten voldoende en passende informatie bevatten over het veilig gebruik en passende gezondheidswaarschuwingen. Bezien vanuit de hiervoor genoemde doelstellingen van de Richtlijn 2014/40 ligt het volgens het College niet voor de hand dat het verbod verpakkingseenheden van navulverpakkingen in de handel te brengen, die niet een vermelding van het (juiste) nicotinegehalte bevatten, uitsluitend ziet op de detaillist.

7.8

Op grond van het voorgaande legt het College de volgende vraag voor aan het Hof van Justitie:

“Moet artikel 23, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 2, punt 40, en artikel 20, vierde lid, aanhef en onder b, sub i, van de Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG aldus worden uitgelegd dat onder de verplichting voor de lidstaten erop toe te zien dat navulverpakkingen waarvan de verpakkingseenheden een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte ervan bevatten, niet in de handel worden gebracht niet enkel de verkoop van die navulverpakkingen bij of door een detaillist valt, maar ook de levering daarvan aan een detaillist?”.

Vraag over de verwijtbaarheid

8.1

Uit artikel 23, derde lid, van de Richtlijn 2014/40 volgt dat lidstaten alle nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat sancties worden toegepast bij overtredingen van de ingevolge deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. De vastgestelde sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Vanuit een oogpunt van effectieve handhaving houdt de staatssecretaris de eerste marktdeelnemer, die in Nederland is gevestigd, verantwoordelijk

8.2

Als het Hof van Justitie de hiervoor onder 7.8 weergegeven vraag bevestigend beantwoordt en onder het verbod om navulverpakkingen in de handel te brengen waarvan de verpakkingseenheid niet een (juiste) vermelding van het nicotinegehalte ervan bevat reeds de levering valt van die navulverpakkingen aan een detaillist, dan is de conclusie dat [naam 1] en [naam 2] artikel 3:10, eerste lid, van de Regeling en daarmee artikel 3, eerste lid, van de Wet hebben overtreden.

8.3

Omdat de staatssecretaris aan [naam 1] en [naam 2] terzake van die overtreding punitieve sancties heeft opgelegd is het in artikel 48, eerste lid, van het Handvest neergelegde vermoeden van onschuld van toepassing. In het vermoeden van onschuld ligt ook het schuldbeginsel (nulla poena sine culpa) besloten, dat vereist dat de betrokkene schuld treft, met andere woorden dat hij voor de overtreding verantwoordelijk is (zie de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott van 16 februari 2017, Túrkevei Tejtermelő Kft, C-129/16, ECLI:EU:C:2017:136, punt 14).

8.4.1

Aan de orde is dus of [naam 1] en [naam 2] ervoor verantwoordelijk zijn dat zij navulverpakkingen in de handel hebben gebracht waarvan de verpakkingseenheid een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte ervan bevat.

8.4.2

Volgens de minister hebben [naam 1] en [naam 2] als importeur in de zin van de Wet – de eigenaar van tabaksproducten en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken – een eigen verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de navulverpakkingen die zij in de handel brengen voldoen aan ter zake gestelde eisen. [naam 1] en [naam 2] betogen daarentegen dat zij mogen vertrouwen op het genoemde nicotinegehalte in de door de producent en importeur (in de zin van de Richtlijn 2014/40) gedane kennisgeving als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40. Onder verwijzing naar de meergenoemde uitspraak van het College van 9 september 2022, vinden [naam 1] en [naam 2] dat hen niet kan worden verweten dat zij een navulverpakking in de handel hebben gebracht waarvan de verpakkingseenheid een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte bevat.

8.4.3

Artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40 bepaalt dat producenten en importeurs (in de zin van de Richtlijn 2014/40) van navulverpakkingen kennisgeving doen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaten van dergelijke producten die zij voornemens zijn om in de handel te brengen. Deze kennisgeving dient onder meer een lijst te bevatten van alle ingrediënten in het product en alle emissies die het gevolg zijn van het gebruik ervan, per merk en type, inclusief de hoeveelheden ervan.

8.4.4

Uit punt 36 van de considerans van de Richtlijn 2014/40 volgt dat deze kennisgeving de lidstaten in staat stelt hun toezichts- en controletaken te verrichten. Vanwege dat specifieke doel is niet evident dat ook marktdeelnemers zonder meer zouden mogen vertrouwen op de juistheid van de informatie in die kennisgeving. Echter, de Richtlijn 2014/40 heeft mede tot doel de interne markt beter te doen functioneren. In dat verband is van belang dat, zoals het College in wezen ook in de uitspraak van 9 augustus 2022 heeft overwogen, het verifiëren van de juistheid van het nicotinegehalte door de marktdeelnemer die de producten heeft afgenomen van een producent of importeur in de zin van de Richtlijn 2014/40 mogelijk te ver voert. Dat kan immers alleen door monsters te nemen van het product, waardoor die marktdeelnemer dat product niet meer in de distributieketen kan doorgeven. Daarbij moet wel worden aangetekend dat het in deze zaak, in tegenstelling tot de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 9 augustus 2022, niet gaat om een detaillist. Van een groothandelaar of een importeur (in de zin van de Wet) die de navulverpakkingen heeft afgenomen van een producent of importeur (in de zin van de Richtlijn 2014/40) en die navulverpakkingen in de distributieketen doorgeeft mag, zoals de staatssecretaris ook betoogt, wellicht wel worden verwacht dat hij die monsters neemt. In de regel zal hij over grotere aantallen producten beschikken dan de detaillist.

8.5

Op grond van het voorgaande legt het College de volgende vraag voor aan het Hof van Justitie:

“Als het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt kan, in een situatie als hier aan de orde waar een bestuurlijke boete is opgelegd, een marktdeelnemer die navulverpakkingen heeft afgenomen van een producent of importeur in de zin van de Richtlijn 2014/40, ervoor verantwoordelijk worden gehouden en hem aldus een verwijt worden gemaakt dat hij navulverpakkingen in de handel heeft gebracht waarvan de verpakkingseenheden een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte bevatten, hoewel het op de verpakkingseenheid weergegeven nicotinegehalte overeenkomt met het in de kennisgeving in de zin van artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40 vermelde nicotinegehalte van die navulverpakking?”.

Verder verloop van de procedure

9 In afwachting van het arrest van het Hof van Justitie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Beslissing

Het College:

- verzoekt het Hof van Justitie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen:

1. Moet artikel 23, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 2, punt 40, en artikel 20, vierde lid, aanhef en onder b, sub i, van de Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG aldus worden uitgelegd dat onder de verplichting voor de lidstaten erop toe te zien dat navulverpakkingen waarvan de verpakkingseenheden niet een juiste vermelding van het nicotinegehalte ervan bevatten, niet in de handel worden gebracht niet enkel de verkoop van die navulverpakkingen bij of door een detaillist valt, maar ook de levering daarvan aan een detaillist?

2. Als het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt kan, in een situatie als hier aan de orde waar een bestuurlijke boete is opgelegd, een marktdeelnemer die navulverpakkingen heeft afgenomen van een producent of importeur in de zin van de Richtlijn 2014/40, ervoor verantwoordelijk worden gehouden en hem aldus een verwijt worden gemaakt dat hij navulverpakkingen in de handel heeft gebracht waarvan de verpakkingseenheden een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte bevatten, hoewel het op de verpakkingseenheid weergegeven nicotinegehalte overeenkomt met het in de kennisgeving in de zin van artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn 2014/40 vermelde nicotinegehalte van die navulverpakking?

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. H.S.J. Albers en

mr. W.J.A.M. van Brussel, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024.

w.g. A. Venekamp w.g. P.E.A. Chao