ECLI:NL:RBROT:2021:3053

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 20/1469, ROT 20/1470, ROT 20/1472, ROT 20/1473 en ROT 20/1474

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 april 2021 in de zaken tussen

[eiseres I] , eiseres I, en

[eiseres II], eiseres II, tezamen eiseressen,

gemachtigde: mr. J.A. Jacobs,

de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 18 oktober 2019 (de primaire besluiten I en II) heeft verweerder eiseres I twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 450,-.

Bij afzonderlijke besluiten van 18 oktober 2019 en bij besluit van 25 oktober 2019, (de primaire besluiten III, IV en V) heeft verweerder eiseres II drie bestuurlijke boete opgelegd van elk € 450,-.

Bij onderscheiden besluiten van 21 februari 2020 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2021. De beroepen zijn gevoegd behandeld met de zaak met zaaknummer ROT 20/1117. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Overwegingen

ROT 20/1469

1.1

Op 25 april 2018 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd op de website [naam website 1] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ‘Vaponaute 24 – Sunny’ met nicotinegehalte 12 mg/ml aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Hieruit blijkt dat de concentratie nicotine in het product 10,0 mg/ml betrof. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 7 mei 2019. Bij brief van 19 september 2019 heeft verweerder eiseres I geïnformeerd over zijn voornemen hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

ROT 20/1470

1.2

Op 25 april 2018 heeft een inspecteur van de NVWA een inspectie uitgevoerd op de website [naam website 1] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ‘Cosmic Fogg – Cill’d Tobacco, met nicotinegehalte 12 mg/ml aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Hieruit blijkt dat de concentratie nicotine in het product 10,7 mg/ml betrof. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 7 mei 2019. Bij brief van 18 september 2019 heeft verweerder eiseres I geïnformeerd over zijn voornemen hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

ROT 20/1472

1.3

Op 22 mei 2018 heeft een inspecteur van de NVWA een inspectie uitgevoerd op de website [naam website 2] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ‘Craft Vapes Leprechaun’ met nicotinegehalte 12 mg/ml aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Hieruit blijkt dat de concentratie nicotine in het product 9,4 mg/ml betrof. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 7 mei 2019. Bij brief van 11 september 2019 heeft verweerder eiseres II geïnformeerd over zijn voornemen hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

ROT 20/1473

1.4

Op 25 april 2018 heeft een inspecteur van de NVWA een inspectie uitgevoerd op de website [naam website 1] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ‘Coil Glaze – Berry Bluez’ met nicotinegehalte 12 mg/ml aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Hieruit blijkt dat de concentratie nicotine in het product 9,9 mg/ml betrof. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 7 mei 2019. Bij brief van 19 september 2019 heeft verweerder eiseres II geïnformeerd over zijn voornemen hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

ROT 20/1474

1.5

Op 25 april 2018 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd op de website [naam website 3] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ‘Miss Pennysworths Elixers’ met nicotinegehalte 12 mg/ml aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Hieruit blijkt dat de concentratie nicotine in het product 9,9 mg/ml betrof. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 7 mei 2019. Bij brief van 23 september 2019 heeft verweerder eiseres II geïnformeerd over zijn voornemen hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

2. De primaire besluiten, zoals gehandhaafd bij de bestreden besluiten, berusten op verweerders standpunt dat op de verpakkingen van de vijf onderzochte producten een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte is aangebracht. Uit onderzoek is gebleken dat het daadwerkelijk in de producten gemeten nicotinegehalte lager is dan het op de verpakking vermelde gehalte van 12 mg/ml. Dit betreft volgens verweerder een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en artikel 3.10, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling). Omdat eiseressen de importeurs zijn van de producten is aan hen per geconstateerde overtreding een boete opgelegd.

3. Het wettelijk kader, voor zover hier van belang, is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Eiseressen voeren aan dat zij niet als overtreder kunnen worden aangemerkt. Daartoe betogen zij, samengevat weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van de overtreden norm ertoe leidt dat de in de EU gevestigde producent van het product verantwoordelijk en aansprakelijk is voor naleving van de bedoelde voorschriften. Eiseressen zijn niet de producent van de producten en zijn evenmin als importeur aan te merken. Daarnaast hebben zij het product niet in de handel gebracht als bedoeld in de Richtlijn omdat zij het product niet daadwerkelijk aan consumenten ter beschikking hebben gesteld.

4.1

De beboetbare feiten betreffen in dit geval het in de handel brengen van een aanverwant product dat niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet gestelde eisen voldoet. Gelet op artikel 1 van de Wet wordt, evenals in de Richtlijn, onder “in de handel brengen” verstaan de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Unie, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan.

4.2

Eiseressen hebben de producten afgenomen van een producent en vervolgens geleverd aan de hierboven vermelde geïnspecteerde webshops. Nu eiseressen de eerste schakel zijn in de leveringsketen nadat het product Nederland is binnengekomen en zij eigenaar waren van het product en daarover konden beschikken na binnenkomst in Nederland, heeft verweerder hen terecht aangemerkt als importeur van tabaksproducten en aanverwante producten als bedoeld in artikel 1 van de Wet.

Eiseressen hebben de producten echter niet aan consumenten ter beschikking gesteld, zodat zij dit niet “in de handel hebben gebracht” als bedoeld in de Wet. De rechtbank ziet in de Wet noch in de Richtlijn aanknopingspunten voor de door verweerder voorgestelde lezing dat onder het “ter beschikking stellen aan consumenten” alle fases tussen de productie en de consument moet worden beschouwd. De wetgever heeft ‘in de handel brengen’ in de Wet in enge zin uitgelegd, zodat uit de definitiebepaling niet afgeleid kan worden dat dat begrip ook zou kunnen slaan op de verschillende stadia van de verhandelingsketen. Daarbij geeft de definitie van detaillist in de Wet en de Richtlijn naar het oordeel van de rechtbank steun voor de gedachte dat alleen de detaillist producten “in de handel brengt”.

4.3

Omdat eiseressen de producten niet in de handel hebben gebracht zijn zij niet aan te merken als normadressaat van artikel 3, eerste lid, van de Wet. Verweerder heeft eiseressen dan ook ten onrechte als overtreders van die norm aangemerkt en heeft hen, nog daargelaten de vraag of voormeld artikel daadwerkelijk is overtreden, ten onrechte boetes opgelegd. Het betoog van eiseressen slaagt. Hetgeen zij voor het overige hebben aangevoerd behoeft geen bespreking.

5. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten te herroepen.

6.1

Eiseressen hebben ter zitting geklaagd over de lange duur van de procedure.

6.2

Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan eiseressen de verwachting konden ontlenen dat het bestuursorgaan hen een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om van deze regel af te wijken.

6.3

In onderhavige zaken is de redelijke termijn begonnen op het moment dat het voornemen tot boeteoplegging aan eiseressen bekend is gemaakt. De rechtbank stelt vast dat in geen van de zaken de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen langer dan twee jaar heeft geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn in geen van de zaken is overschreden.

7. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en omdat het samenhangende zaken betreft vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
herroept de primaire besluiten I, II, III, IV en V;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
bepaalt dat verweerder aan eiseres I de betaalde griffierechten tot een totaal van € 708,- vergoedt;
bepaalt dat verweerder aan eiseres II de betaalde griffierechten tot een totaal van
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 2.136,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van

mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 7 april 2021.

De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

BIJLAGE

Tabaks- en rookwarenwet

Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

detaillist: verkooppunt waar tabaksproducten en aanverwante producten in de handel worden gebracht, ook als dat door een natuurlijke persoon gebeurt;

distributeur: een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de toeleveringsketen van tabaksproducten en aanverwante producten, niet zijnde de producent, importeur of detaillist;

importeur van tabaksproducten en aanverwante producten: de eigenaar van tabaksproducten en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken;

in de handel brengen: de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Europese Economische Ruimte, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in geval van grensoverschrijdende verkoop op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in Nederland indien de consument zich in Nederland bevindt;

producent: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een tabaksproduct of aanverwant product vervaardigt, laat ontwerpen of laat vervaardigen onder zijn naam of merk en in de handel brengt;

Artikel 2

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan tabaksproducten, elektronische dampwaar, nicotinehoudende vloeistof en niet-nicotinehoudende vloeistof met betrekking tot maximumemissieniveaus en ingrediënten en worden technische eisen gesteld, en kunnen methoden van onderzoek worden aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot een product al dan niet aan de daaraan gestelde eisen is voldaan.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op:

a. de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen;

(…)

Artikel 3

1. Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.

Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG