ECLI:NL:CBB:2024:5

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 22/2041

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 januari 2024 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap)

de minister van Economische Zaken en Klimaat

(gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. P. van Veen).

Procesverloop

Met het besluit van 4 mei 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal van 2022 afgewezen.

Met het besluit van 23 september 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van

de vennootschap gegrond verklaard, het afwijzingsbesluit herroepen en (alsnog) een subsidie verleend van € 50.074,56.

De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting was op 20 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , namens de vennootschap, en de gemachtigden van de minister.

Overwegingen

Aanleiding voor deze procedure

1.1

De vennootschap exploiteert een bioscoop in [plaats] . Haar onderneming is op 2 november 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). De voor de exploitatie van de bioscoop noodzakelijke exploitatievergunning is op 7 februari 2019 verleend. Na een verbouwing is de bioscoop voor publiek geopend op 30 maart 2019.

1.2

Op 7 maart 2022 heeft de vennootschap een subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor het eerste kwartaal van 2022. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de vennootschap niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies (artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL).

1.3

Met het bestreden besluit heeft de minister aan de vennootschap (alsnog) een subsidie verleend voor het eerste kwartaal van 2022. De minister is bij het bepalen van het omzetverlies uitgegaan van de omzet in het eerste kwartaal van 2020 als referentieomzet. De vennootschap is het daar niet mee eens en heeft tegen dit bestreden besluit beroep ingesteld.

Wettelijk kader

2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Standpunt van de vennootschap

3.1

De vennootschap stelt voorop dat de minister met het bestreden besluit niet volledig aan haar bezwaren is tegemoetgekomen. Daarvan is alleen sprake als de omzet van het tweede kwartaal van 2019 als referentieomzet zou zijn gehanteerd. Uit haar bezwaarschrift tegen het afwijzingsbesluit blijkt dat dit haar primaire standpunt is. De minister is in het bestreden besluit echter zonder nadere motivering uitgegaan van haar subsidiaire standpunt dat de omzet uit het eerste kwartaal van 2020 als referentieomzet moet worden gehanteerd. De vennootschap is dan ook van mening dat de minister haar voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit had moeten horen.

3.2

De vennootschap voert verder aan dat de minister in het besluit op bezwaar over haar subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2021, in afwijking van de standaard referentieperiode in de TVL, het tweede kwartaal van 2019 (het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand waarin de exploitatievergunning is verleend) als referentieperiode heeft gehanteerd. Zij mocht erop vertrouwen dat deze referentieperiode ook bij de subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2022 zou mogen worden gebruikt.

3.3

Ook is de vennootschap van oordeel dat de TVL ondeugdelijk is, omdat niet voldoende rekening wordt gehouden met ondernemers die vóór 31 december 2018 in het handelsregister zijn ingeschreven, maar door het ontbreken van een benodigde vergunning nog niet zijn gestart met het genereren van omzet. Deze groep ondernemers wordt hierdoor niet alleen onevenredig geschaad, maar wordt ten opzichte van andere ondernemers ook ongelijk behandeld. In tegenstelling tot ondernemers die langer actief zijn of op hetzelfde moment zijn ingeschreven in het handelsregister maar niet afhankelijk zijn van een noodzakelijke vergunning, heeft deze groep ondernemers niet de mogelijkheid om een referentieperiode te kiezen waarin zij in drie volle maanden omzet hebben behaald. De minister heeft in de beslissing op bezwaar over het eerste kwartaal van 2021 deze ongelijkheid hersteld door gevolg te geven aan de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). Door het wijzigen van de tekst van de TVL heeft de minister deze ongelijkheid echter opnieuw laten ontstaan. Daarnaast vindt de vennootschap het onbegrijpelijk dat in artikel 2.6.3, tweede lid, van de TVL het eerste kwartaal van 2020 als (keuze) referentieperiode is opgenomen. Uit de toelichting bij de TVL voor het eerste kwartaal van 2021 blijkt namelijk dat dit kwartaal niet representatief is als referentieperiode, omdat deze periode zou overlappen met de start van de lockdown. Hieruit volgt dat geen sprake is van een eenduidig beleid, wat in strijd is met de rechtszekerheid. Ook is het bestreden besluit volgens de vennootschap in strijd met het motiveringsbeginsel, omdat de minister in dit besluit niet op alle gronden van bezwaar is ingegaan.

Standpunt van de minister

4.1

De minister stelt dat het horen van de vennootschap op grond van artikel 7:2, aanhef en onder e, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) terecht achterwege is gelaten. Tijdens een telefoongesprek op 12 september 2022 is aan de vennootschap meegedeeld dat
– anders dan bij de beoordeling van haar aanvraag om een subsidie op grond van de TVL voor het eerste kwartaal van 2021 – de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 niet wordt toegepast, omdat voor het eerste kwartaal van 2022 een keuzemogelijkheid geldt. In dit telefoongesprek is verder aan de vennootschap meegedeeld dat aan haar verzoek om het eerste kwartaal van 2020 als referentieperiode te gebruiken wel kan worden tegemoetgekomen. De minister heeft toegezegd om de aanvraag voor het eerste kwartaal van 2022 te (her)beoordelen met het eerste kwartaal van 2020 als referentieperiode en dat contact met de vennootschap zal worden opgenomen voor het inplannen van een hoorzitting als het bezwaar ongegrond zal worden verklaard. Gelet hierop is de minister van oordeel dat tegemoet is gekomen aan de bezwaren van de vennootschap en dat daarom van het horen mocht worden afgezien.

4.2

De minister stelt verder dat met het wijzigen van de tekst van de TVL met ingang van het eerste kwartaal van 2021 voor het bepalen van de referentieperiode niet langer de start van de activiteiten van belang is, maar de datum van inschrijving in het handelsregister. Enkel uit coulance heeft de minister de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 ook nog toegepast bij de beoordeling van de aanvragen om een subsidie op grond van de TVL voor het eerste kwartaal van 2021, indien dat relevant was voor het toekennen van een subsidie.

Gelet op het derde lid van artikel 2.6.3 van de TVL kan in de subsidieperiode alleen van de (standaard) keuze referentieperiodes worden afgeweken, indien de onderneming na 31 december 2018 voor de eerste maal in het handelsregister van de KvK is ingeschreven. Nu de vennootschap op 2 november 2018 is ingeschreven in het handelsregister, valt zij daarom niet onder deze uitzonderingen van het derde lid. De TVL biedt verder geen ruimte om af te wijken van de (standaard) keuze referentieperiodes. De minister heeft daarom terecht het eerste kwartaal van 2020 als referentieperiode gehanteerd. De minister wenst nog op te merken dat voor eerdere subsidieperiodes het eerste kwartaal van 2020 niet als referentieperiode in de TVL is opgenomen, omdat de laatste twee weken van het eerste kwartaal van 2020 in de lockdown-periode vielen. Echter, voor het eerste kwartaal van 2022 is het eerste kwartaal van 2020 alsnog als referentieperiode opgenomen, omdat gekozen kon worden tussen twee referentieperiodes.

4.3

Voor zover de vennootschap heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het bij de subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2021 toegepaste maatwerk ook zou worden toegepast bij haar aanvraag voor het eerste kwartaal van 2022, merkt de minister op dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel dient een ondubbelzinnige en concrete toezegging te zijn gedaan door het bestuursorgaan. Niet is gebleken dat de minister de vennootschap heeft toegezegd dat hij maatwerk zou toepassen bij de subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2022.

4.4

Voor zover de vennootschap betoogt dat de TVL als zodanig onjuist is of niet juist wordt uitgevoerd, merkt de minister op dat de TVL een algemeen verbindend voorschrift is waarvan de vorm en inhoud wordt bepaald door de regelgever. In een geschil over een besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift kan de vraag aan de orde worden gesteld of dit voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. De rechter heeft ook de bevoegdheid om te bezien of het algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijke richtsnoer. De minister is van mening dat hier geen strijd is met het hogere recht.

4.5

De enkele omstandigheid dat het hanteren van de (voorgeschreven) referentieperiode ongunstig uitpakt voor de vennootschap maakt volgens de minister niet dat sprake is van onevenredige gevolgen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, wordt alleen in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering gemaakt. De minister verwijst hierbij naar zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). Als voorbeeld wordt in de brief genoemd een onderneming die in de referentieperiode te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor subsidie. Daarvan is bij de vennootschap geen sprake. Het College heeft al vaker geoordeeld dit niet onrechtmatig te vinden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 31 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:48, onder 8.1).

4.6

Tot slot stelt de minister dat, voor zover het bestreden besluit een motiveringsgebrek bevat, dit gebrek is hersteld door de in het verweerschrift gegeven toelichting.

Beoordeling door het College

5.1

Vast staat dat de vennootschap niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Op grond van artikel 7:2, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, de belanghebbende in de gelegenheid om te worden gehoord. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder e, van de Awb kan van het horen worden afgezien indien aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.

5.2

Het College is met de vennootschap van oordeel dat de hoorplicht is geschonden. Het betoog van de minister dat met het bestreden besluit volledig aan het bezwaar van de vennootschap tegemoet is gekomen kan niet worden gevolgd. Uit het bezwaarschrift volgt duidelijk dat de vennootschap primair heeft gesteld dat het tweede kwartaal van 2019 als referentieperiode moet worden gehanteerd. De minister is in het bestreden besluit echter
– overeenkomstig het subsidiaire standpunt van de vennootschap – uitgegaan van het eerste kwartaal van 2020 als referentieperiode. Uit de door de minister aangehaalde telefoonnotitie van 12 september 2022 valt een wijziging van het primaire standpunt van de vennootschap niet zonder meer af te leiden. Dit betekent dat de minister ten onrechte de vennootschap de gelegenheid heeft onthouden om te worden gehoord, maar het College zal hieraan, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, geen gevolgen verbinden. De reden daarvoor is dat de vennootschap de gelegenheid heeft gehad haar standpunten in beroep zowel schriftelijk als mondeling op de zitting naar voren te brengen, zodat aannemelijk is dat zij niet is benadeeld door de schending van de hoorplicht.

5.3

De vraag die het College vervolgens moet beantwoorden is of in het geval van de vennootschap van de standaard (keuze) referentieperiodes van de TVL moet worden afgeweken. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Op grond van de TVL kan alleen worden afgeweken van de standaard (keuze) referentieperiodes als de startersregeling van het derde lid van artikel 2.6.3 van toepassing is. Daar is hier geen sprake van, omdat de vennootschap op 2 november 2018 is ingeschreven in het handelsregister. Behalve deze uitzonderingen zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de standaard (keuze) referentieperiodes. De uitspraak van 31 augustus 2021 waar de vennootschap naar verwijst maakt dat niet anders. Deze uitspraak ziet op het begrip ‘start van de activiteiten’. Dat begrip maakte onderdeel uit van de TVL zoals die gold voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot het eerste kwartaal van 2021). Vanaf het tweede kwartaal van 2021 kon echter een keuze gemaakt worden uit twee referentieperiodes. Daarin zag de minister reden om de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer toe te passen. Het College heeft al eerder geoordeeld dat het de minister in die uitleg kan volgen (zie de uitspraken van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143, onder 5) en 12 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:488, onder 5.3)). Er is dan ook geen sprake van strijd met het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel.

5.4

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is allereerst vereist dat aannemelijk wordt gemaakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Het College is met de minister van oordeel dat daarvan in dit geval niet is gebleken en dat deze beroepsgrond daarom al niet slaagt. Uit de omstandigheid dat de minister bij de subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2021 een andere dan uit de TVL volgende referentieperiode heeft gehanteerd, kon en mocht de vennootschap redelijkerwijs niet afleiden dat dit ook bij de subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2022 het geval zou zijn. Hoewel het College begrijpt dat de vennootschap hoopte dat ook voor dit kwartaal maatwerk zou worden toegepast, betekent het zoeken naar maatwerk niet dat er ook in alle gevallen een passende oplossing kan worden gevonden binnen de mogelijkheden die de TVL biedt.

5.5

Voor zover de vennootschap betoogt dat zij als gevolg van de keuzesystematiek van de regeling en de strikte toepassing daarvan door de minister onevenredig wordt benadeeld, overweegt het College als volgt. Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft kan, zoals de minister al heeft opgemerkt, alleen in bijzondere omstandigheden worden afgeweken van de systematiek van de TVL. Naar het oordeel van het College heeft de vennootschap geen omstandigheden aangevoerd die daaronder vallen. Volgens vaste rechtspraak zijn omstandigheden zoals verbouwingswerkzaamheden en het wachten op de benodigde vergunningen geen uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken en een andere dan de standaard (keuze) referentieperiodes had moeten toepassen. De verwijzing van de vennootschap naar de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 15 maart 2022 (Kamerstukken II, 2021/22, 35 420, nr. 479) leidt niet tot een ander oordeel. De daarin genoemde mogelijkheid om uit te gaan van de datum van vergunningverlening als startdatum, in geval sprake is van noodzakelijke vergunningen om open te mogen, ziet niet op deze subsidieperiode (eerste kwartaal van 2022). Dit blijkt uit de verwijzing naar de werkwijze als gevolg van de uitspraak van 31 augustus 2021, die – zoals in 5.3 is overwogen – alleen geldt voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot en met het eerste kwartaal van 2021). De minister heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.

5.6

Het College is met de vennootschap van oordeel dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, onvoldoende is gemotiveerd. Pas in het verweerschrift heeft de minister uiteengezet dat en waarom niet kon worden ingegaan op het primaire verzoek van de vennootschap om het tweede kwartaal van 2019 als referentieperiode toe te passen. Ook hieraan zal het College met toepassing van artikel 6:22 van de Awb voorbijgaan. De vennootschap is hierdoor namelijk niet benadeeld. De reden daarvoor is dat met een deugdelijke motivering een besluit met gelijke uitkomst zou zijn genomen.

Slotsom

6 De slotsom is dat de minister bij de beoordeling van de subsidieaanvraag voor het eerste kwartaal van 2022 terecht is uitgegaan van het eerste kwartaal van 2020 als (keuze) referentieperiode. De vennootschap heeft de juistheid van de gehanteerde omzetcijfers en de hoogte van het verleende subsidiebedrag niet betwist. Het beroep is ongegrond.

7 Vanwege de onder 5.2 genoemde schending van de hoorplicht en het onder 5.6 genoemde motiveringsgebrek, ziet het College aanleiding om te bepalen dat de minister het door de vennootschap betaalde griffierecht van € 365,- aan haar moet vergoeden. Er is niet gebleken dat de vennootschap proceskosten heeft gemaakt. De minister hoeft daarom geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep ongegrond;
bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 365,- aan de vennootschap dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van

mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

9 januari 2024.

w.g. J.H. de Wildt w.g. C.E.C.M. van Roosmalen

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Artikel 7:2

1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.

Artikel 7:3

Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:

e. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.

Artikel 7:12

1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19

Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022

Artikel 2.6.2 (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.6.3 (bepaling omzetverlies)

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.

(…)