ECLI:NL:CBB:2022:98

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/616

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 maart 2022 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [woonplaats 1] , appellante

(gemachtigde: J.J. Tabak),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron).

Procesverloop

Bij besluit van 23 september 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 5.026,82.

Bij besluit van 30 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure

Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (samengevat Q3 van 2020).

Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 78.20.2 (Uitleenbureaus) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘detacheren van personeel’.

Verweerder is bij de verlening van de voorlopige subsidie uitgegaan van de SBI-code 78.20.2, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 7% is vastgesteld.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.

Standpunt appellante

6. Appellante verwijst naar een printscreen van het inlogportaal bij verweerder. Volgens appellante volgt daaruit dat verweerder haar standpunt heeft herzien ten aanzien van de te hanteren SBI-code. Verweerder heeft de SBI-code 78.20.2 veranderd naar de SBI-code 56.10.1 (Restaurants). Appellante vindt dat de printscreen moet worden opgevat als een vervangingsbesluit, althans dat zij op basis daarvan mocht vertrouwen dat verweerder haar standpunt heeft herzien.

7. Appellante voert verder aan dat, voor zover verweerder zijn standpunt niet heeft herzien, dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 78.20.2. Volgens appellante moet de SBI-code 56.10.1 worden gehanteerd, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld. Die SBI-code sluit aan bij de feitelijke activiteiten van appellante. Zij exploiteert drie brasserieën: [naam 4] in [woonplaats 1] , [naam 5] in [woonplaats 2] en [naam 6] in [woonplaats 2] . De Belastingdienst heeft appellante voor de werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 33 (horeca). Verder nemen de werknemers van appellante deel aan het Bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering en neemt appellante deel aan het Bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering. De omzet van appellante komt ook volledig uit de brasserieën. Bij de inschrijving van brasserie [naam 4] in het handelsregister heeft de KvK aangegeven dat de SBI-code 56.10.1 niet kon worden toegevoegd, omdat brasserie [naam 4] dan als extra vestiging moest worden toegevoegd. Appellante heeft daarom slechts de handelsnaam toegevoegd. Dit bleek bij de aanvraag van de subsidie een probleem. Ook uit andere gegevens in het handelsregister dan de bedrijfsomschrijving en de SBI-code volgt dat appellante een restaurant heeft. Appellante verwijst naar de inschrijvingen van de drie vestigingen. Appellante heeft verder met terugwerkende kracht de inschrijving in het handelsregister aangepast. Zij verwijst ook naar haar handelsnamen ‘ [naam 7] ’ en ‘ [naam 8] ’.

8. Verweerder heeft in strijd met de toelichting op de nieuw in te voeren hardheidsclausule in de bezwaarprocedure tegen het primaire besluit geen rekening gehouden met de feitelijke activiteiten van appellante. Uit die toelichting volgt namelijk niet dat pas vanaf het eerste kwartaal (Q1) van 2021 de feitelijke activiteiten bij een besluit op een subsidieaanvraag worden betrokken. Volgens appellante is het ook mogelijk om eerder dan Q1 van 2021 bij de toekenning van een subsidie rekening te houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming. Uit de toelichting op de wijziging van de regeling van 29 maart 2021 volgt dat een feitelijke hoofdactiviteit niet per definitie uit de inschrijving in het handelsregister hoeft te blijken. Indien pas vanaf Q1 van 2021 rekening kan worden gehouden met de feitelijke hoofdactiviteit die afwijkt van de omschrijving in het handelsregister, leidt dit tot rechtsongelijkheid. Door niet met terugwerkende kracht deze aanpassing in te voeren, ontstaat er strijd met het gelijkheidsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Bij de maatwerkprocedure heeft verweerder besluiten opnieuw beoordeeld. Dit had verweerder ook kunnen doen voor gevallen waarbij de feitelijke hoofdactiviteit niet blijkt uit de inschrijving in het handelsregister. Door dat niet te doen heeft verweerder zijn beleid niet consistent toegepast.

9. Doordat verweerder uitgaat van de SBI-code die is ingeschreven in het handelsregister, is het mogelijk dat hij ten onrechte subsidie heeft toegekend aan ondernemingen die daar op basis van hun feitelijke activiteiten geen recht op hebben. Het is niet redelijk en billijk dat aan appellante een lagere subsidie wordt toegekend op basis van de SBI-code 78.20.2 die niet overeenkomt met haar feitelijke activiteiten.

Standpunt verweerder

10. Volgens verweerder is het bestreden besluit niet herzien en gaat het om een ongelukkige weergave in het inlogportaal. Verweerder heeft vanaf Q1 van 2021 de door appellante gewenste SBI-code gehanteerd en dat wordt in het portaal automatisch gewijzigd bij eerdere aanvragen van subsidies. Niet is gebleken dat de printscreen een besluit weergeeft waaruit volgt dat het bestreden besluit waarbij een voorlopige subsidie is vastgesteld is herzien.

11. Verweerder stelt dat een aanvraag op basis van de TVL wordt beoordeeld aan de hand van de registratie in het handelsregister. Op basis van de TVL bestaat geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten (zie de uitspraak van het College van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521). Het is voor verweerder pas vanaf Q1 van 2021 mogelijk om bij de toekenning van een subsidie rekening te houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming. De bedrijfsomschrijving waarmee appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond geregistreerd biedt ook geen aanwijzing voor het hanteren van de SBI-code 56.10.1 die appellante voorstaat, omdat uit de omschrijving ‘detacheren van personeel’ niet kan worden afgeleid dat appellante een restaurant exploiteert. Volgens verweerder kan aan appellante worden tegengeworpen dat zij op de peildatum 15 maart 2020 niet met de juiste bedrijfsomschrijving in het handelsregister stond ingeschreven, omdat zij hiervoor op grond van artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008 verantwoordelijk voor is. Niet is gebleken dat de KvK op basis van die door appellante aangedragen bedrijfsomschrijving op de peildatum een onjuiste SBI-code aan de onderneming heeft toegekend. Verweerder hoeft ook geen rekening te houden met wijzigingen (die met terugwerkende kracht) in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum 15 maart 2020.

Beoordeling door het College

12. Niet in geschil is dat er geen “formeel” herzieningsbesluit is genomen met betrekking tot de toekenning van TVL over Q3 van 2020. Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, en van het College van 4 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:60 volgt daarnaast dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Het College kan zich voorstellen dat de (enkele) vermelding van de SBI-code 56.10.1 leidt tot verwarring, maar dat is onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Uit deze weergave in het inlogportaal kan, zonder dat dit op een andere wijze wordt bevestigd, niet worden afgeleid dat het bestreden besluit is herzien of dat het bedrag van de voorlopige subsidie is/wordt aangepast op basis van het percentage vaste lasten behorende bij de SBI-code 56.10.1. De berekening lijkt ook overeen te komen met het percentage vaste lasten behorende bij de SBI-code 78.20.2.

13. Aan het College ligt verder de vraag voor of verweerder in het bestreden besluit terecht aan appellante een subsidie op basis van SBI-code 78.20.2 heeft toegekend. Het College beantwoordt die vraag bevestigend. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat haar bedrijfsvoering in de loop der jaren is veranderd van bedrijfscatering naar het exploiteren van brasserieën. Appellante heeft er voor gekozen de brasserieën niet als vestiging in te schrijven, maar slechts een aantal handelsnamen toe te voegen. De bedrijfsomschrijving is ook niet aangepast. Op de peildatum 15 maart 2020 stond appellante dus niet ingeschreven met de SBI-code 56.10.1. Verder is niet gebleken dat het niet opnemen van de SBI-code 56.10.1 in het handelsregister te wijten is aan een fout van de KvK.

14. Een subsidie kan, kort gezegd, ook worden verstrekt op basis van een niet geregistreerde SBI-code indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten (de bedrijfsomschrijving) van appellante, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen. Uit de TVL volgt dat de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020 bepalend is en dat de TVL geen ruimte biedt om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten (zie de uitspraak van het College van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521, onder 8). Uit de bedrijfsomschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020 volgt dat appellante zich bezig houdt met detacheren van personeel. Uit die bedrijfsomschrijving blijkt naar het oordeel van het College niet dat appellante brasserieën exploiteert.

15. Dat verweerder pas vanaf Q1 van 2021 rekening houdt met de feitelijke activiteiten is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Aan het begin van de coronapandemie heeft verweerder, zo volgt uit de toelichting op de TVL, ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regeling ervoor gekozen dat, om voor subsidie in aanmerking te komen een onderneming op 15 maart 2020 ingeschreven moet staan in het handelsregister met één van de in de bijlage bij de TVL opgenomen activiteiten met bijbehorende SBI-codes. De TVL is zo ingericht dat grote aantallen gedupeerde MKB-ondernemers snel kunnen worden geholpen. Voor de beoordeling van de aanvragen wordt (geautomatiseerd) gebruik gemaakt van gegevensbestanden van de Belastingdienst en de KvK. Naarmate de coronapandemie voortduurt, past verweerder de voorwaarden voor subsidie aan en daardoor wordt in latere regelingen ook naar andere aspecten dan de SBI-code gekeken. Dat maakt niet dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. De regeling voor de periode juni tot en met september 2020 wijkt namelijk af ten opzichte van de regeling voor Q1 van 2021 en daardoor is geen sprake van gelijk gevallen. In aanvulling daarop tekent het College nog wel – ten overvloede – aan dat de zaak van appellante en andere bij het College aanhangige vergelijkbare zaken laten zien dat de wijze waarop de TVL is vormgegeven, in het bijzonder wat betreft de koppeling die daarin voor de aanspraak is gemaakt met de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020, kan leiden tot een onbevredigende uitkomst voor een door de maatregelen getroffen onderneming van wie de feitelijke bedrijfsactiviteiten in Bijlage 1 zijn vermeld, maar voor wie de in het handelsregister vermelde informatie over die bedrijfsactiviteiten daar niet bij aansluit. Het College verwijst ook naar zijn uitspraak van 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:992, onder 7.4.

16. Voor zover appellante stelt dat verweerder haar beleid niet consistent heeft toegepast, faalt dat beroep. De maatwerkprocedure ziet op het beoordelen of de feitelijke hoofdactiviteit blijkt uit de bedrijfsomschrijving uit het handelsregister en niet op gevallen waar enkel naar de feitelijke activiteiten wordt gekeken. Verweerder hoeft verder geen rekening te houden met wijzigingen die in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum, ook niet als het gaat om wijzigingen met terugwerkende kracht. Daarom kan de subsidie niet op basis van de SBI-code 56.10.1 worden vastgesteld.

17. Het beroep is ongegrond.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 voor juni tot en met september 2020 (TVL 1)

Artikel 2:

 De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

o
a.waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

o
b.waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de
bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-06-30), ten minste € 4.000 bedraagt;

o
c.die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;

o
d.waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de
bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-06-30)is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;

o
e.die:


1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:


–ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of


–een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of


2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.

3In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de
bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-06-30)is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.

4Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister:

o
a.is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing;

o
b.wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020 ten minste € 4.000 aan vaste lasten te hebben.