Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/17
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 januari 2022 in de zaak tussen
Windpark Bommelerwaard-A2 B.V., te Bruchem, appellante
(gemachtigde: mr. M.R. het Lam),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. A. Mearadji, mr. M. Vleggeert en mr. K. Papjes).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Liander N.V., te Arnhem
(gemachtigden: mr. B.J.M. van Oorschot en mr. H. Stamps).
Procesverloop
Bij besluit van 19 november 2020 (het bestreden besluit) heeft ACM op grond van artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) beslist in een geschil tussen appellante en Liander.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Liander heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over het beroep te geven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen namens appellante [naam 1] en [naam 2] , namens ACM mr. [naam 3] en namens Liander [naam 4] .
Overwegingen
1. Appellante ontwikkelt een windpark in de gemeente Zaltbommel. Appellante en Liander hebben een overeenkomst gesloten voor het uitvoeren van een tracéstudie in verband met de door appellante gewenste aansluiting van 20 MVA op het 20 kV net van Liander. De kosten voor deze tracéstudie bedragen € 61.142,59, exclusief BTW. Na afronding van de tracéstudie hebben appellante en Liander een overeenkomst gesloten voor de totstandbrenging van de aansluiting.
2. Appellante heeft bij ACM een klacht als bedoeld in artikel 51 van Pro de E-wet ingediend, omdat Liander volgens appellante in strijd heeft gehandeld met de E-wet door kosten voor de tracéstudie in rekening te brengen.
3. ACM heeft de klacht van appellante ongegrond verklaard. Volgens ACM heeft Liander niet in strijd met artikel 28 van Pro de E-wet heeft gehandeld door de kosten voor de tracéstudie bij appellante in rekening te brengen. ACM volgt niet de stelling van appellante dat de tracéstudie dient om een offerte te kunnen opmaken. De tracéstudie is volgens ACM onderdeel van de aansluitwerkzaamheden. ACM heeft dit als volgt toegelicht. De gevraagde aansluiting is een maatwerkaansluiting. Het tarief voor maatwerkaansluitingen dient gebaseerd te zijn op voorcalculatorische projectkosten. De aansluitdienst omvat werkzaamheden met betrekking tot de drie onderdelen van de aansluiting, namelijk de knip, de verbinding en de beveiliging. De tracéstudie heeft tot doel om het tracé van de verbinding te onderzoeken en te bepalen. Uit de stukken blijkt dat de tracéstudie onder meer dient om het kabeltracé te bepalen, een stakeholderanalyse te verzorgen (waarbij bijvoorbeeld in kaart wordt gebracht welke grondeigenaren en vergunningverlenende instanties moeten worden benaderd) en een omgevingsverkenning (zoals bodemonderzoek) uit te voeren. De tracéstudie is onlosmakelijk verbonden met en onderdeel van de werkzaamheden die verband houden met de verbinding als onderdeel van de aansluiting (en dus de aansluitdienst).
4.1
De eerste beroepsgrond van appellante gaat over de door ACM gevolgde procedure. Appellante voert aan dat ACM haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld een reactie te geven op de omvangrijke zienswijze van Liander op de door appellante ingediende klacht. De reden hiervoor is dat appellante vanwege het overschrijden van de wettelijke beslistermijn een ingebrekestelling wegens het niet tijdig beslissen bij ACM had ingediend. ACM heeft vervolgens het tijdig beslissen ter vermijding van verschuldigde dwangsommen laten prevaleren boven het belang van een zorgvuldige besluitvorming. ACM heeft hiermee gehandeld in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, en de eigen beleidsregel ‘Werkwijze geschilbeslechting energie’ (Werkwijze), meer in het bijzonder artikel 11 daarvan Pro, waarin is opgenomen dat ACM partijen in de gelegenheid zal stellen een mondelinge zienswijze te geven. De weloverwogen keuze voor deze handelswijze moet in ieder geval tot gevolg hebben dat ACM wordt veroordeeld in de vergoeding van de door appellante gevraagde proceskosten.
4.2
Appellante voert verder aan dat ACM de klacht ten onrechte ongegrond heeft verklaard. De kosten voor de tracéstudie zien op kosten voor het opstellen van een aan appellante uit te brengen offerte. Op grond van de in artikel 2.3.3a van de Tarievencode Elektriciteit (Tarievencode) opgenomen standaardfactuur mogen geen kosten voor een offerte in rekening worden gebracht. Uit de totstandkoming en inhoud van de door appellante in opdracht gegeven tracéstudie komt duidelijk naar voren dat het gaat om kosten voor het opstellen van een offerte. Een klant die een aansluiting wenst op het openbare net van Liander moet voorafgaand aan de verstrekking van de offerte voor de gevraagde aansluiting eerst aan Liander de opdracht geven voor een tracéstudie. Liander heeft de uitkomsten van het onderzoek nodig om, met inachtneming van de standaardfactuur, een offerte voor de aansluiting uit te (kunnen) brengen. Dit blijkt ook uit de tekst van de offerte van 24 oktober 2019 en de door Liander ingediende zienswijze. Liander is wettelijk verplicht om een voldoende gespecificeerde offerte uit te brengen die voldoende duidelijk inzicht geeft in de kosten van de door Liander aangeboden aansluiting. Dit uitgangspunt ligt ten grondslag aan artikel 23, eerste lid, van de E-wet en artikel 2.3.3a van de Tarievencode. Appellante verwijst naar de toelichting bij het besluit van (de voorganger van) ACM van 20 augustus 2003 tot wijziging van artikel 2.3.3a van de Tarievencode dat tot stand is gekomen naar aanleiding van een wijzigingsvoorstel van de gezamenlijke netbeheerders:
“Opname van een standaardfactuur in de Tarievencode draagt bij aan de kwaliteit van de goede dienstverlening door de netbeheerders (artikel 36, lid 1, sub e E-wet). De standaardfactuur die door de gezamenlijke netbeheerders wordt voorgesteld is echter niet specifiek genoeg, omdat specificatie betreffende welke soorten eenheden benodigd zijn, wat de benodigde hoeveelheden van deze eenheden zijn, en wat de kosten per eenheid bedragen, ontbreekt. Deze specificatie is in het belang van de kwaliteit van de goede dienstverlening noodzakelijk. Bovendien wordt het belang van het doelmatig handelen van de afnemer geschaad, omdat deze niet in voldoende mate de redelijkheid van de offerte kan controleren en de offerte kan vergelijken met het uitgevoerde werk.”
Liander mag geen kosten in rekening brengen voor het nader specificeren van een offerte. De door Liander gevolgde werkwijze (eerst uitvoering tracéstudie op kosten klant, vervolgens uitbrengen offerte op basis van tracéstudie) komt feitelijk neer op het uitbesteden van de offerte. Dat is niet toegestaan. Het heeft tot gevolg dat Liander kosten voor het opstellen van een offerte die zij als netbeheerder op grond van de E-wet moet dragen feitelijk afwentelt op appellante.
4.3
Volgens appellante berust het standpunt van ACM dat de tracéstudie verband houdt met de aansluitdienst op een onjuiste uitleg van de E-wet en de tussen appellante en Liander gemaakte afspraken. De tracéstudie is noodzakelijk voor het bepalen van de kosten van de aansluiting die zij in de offerte dient te specificeren. Met het sluiten van de overeenkomst voor het uitvoeren van de tracéstudie hebben partijen ook beoogd duidelijkheid te scheppen over de omvang van de aansluitwerkzaamheden en de daarmee gepaarde kosten. Dat de tot de aansluiting behorende verbinding zal worden aangelegd conform het geoffreerde tracé (met bijbehorende kosten) laat onverlet dat het doel van de tracéstudie is het benodigde inzicht te krijgen in kosten die Liander moet opnemen in de aan appellante uit te brengen offerte. Dat het in kaart brengen van het tracé noodzakelijk is voor het uitbrengen van een offerte volgt ook uit artikel 8.4, aanhef en onder g, van de Netcode Elektriciteit (Netcode). Op grond van deze bepaling moet de netbeheerder een indicatieve nettekening toevoegen aan de offerte. Om een dergelijke nettekening te kunnen toevoegen zal Liander toch eerst het kabeltracé in beeld moeten hebben.
Bij de vraag of Liander op een correcte wijze uitvoering heeft gegeven aan haar wettelijke taken en verplichtingen dient ook rekening te worden gehouden met de gesloten (civiele) overeenkomsten, voor zover deze overeenkomsten (mede) uitvoering geven aan de uitoefening van de wettelijke taken en verplichtingen. Met de overeenkomst ten aanzien van de tracéstudie hebben partijen beoogd meer zekerheid te geven over de door Liander in de offerte op te nemen kosten voor de aansluiting. Er was ten tijde van het in opdracht geven van de tracéstudie nog geen aansluiting gecontracteerd. Bij gebreke van een gecontracteerde aansluiting kan appellante niet worden aangemerkt als afnemer, waardoor in deze situatie geen aansluittarief in rekening kan worden gebracht. Appellante merkt op dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen dat zij ook de kosten voor de tracéstudie moet voldoen als zij afziet van het contracteren van de door Liander geoffreerde aansluiting. Gelet op het bepaalde in artikel 28, tweede lid, van de E-wet zou Liander (ook) in dit geval niet de kosten van de tracéstudie als onderdeel van het gereguleerde aansluittarief in rekening mogen brengen. Anders dan ACM veronderstelt, bestaat er geen (onverbrekelijke) samenhang tussen de uitvoering van de tracéstudie en de uitvoering van de aansluiting.
5.1
Met betrekking tot de gevolgde procedure stelt ACM voorop dat – hoewel de beslistermijn was verstreken en zij door appellante in gebreke was gesteld – zij de intentie had de klacht op zorgvuldige wijze af te handelen. Zo heeft ACM direct na de ingebrekestelling getracht procedureafspraken met appellante en Liander te maken. ACM heeft daarbij toegezegd dat zij uiterlijk 17 december 2020 een besluit zou nemen. Appellante was echter niet bereid de ingebrekestelling zonder voorbehoud in te trekken. Een voorwaardelijke ingebrekestelling zoals door appellante verwoord kent de Awb niet. Hoewel ACM bij voorkeur de door haar voorgestelde procedure had gevoerd, is appellante niet benadeeld door het feit dat zij niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen. Over de relevante feiten in deze zaak bestaat immers geen verschil van mening. De verdeeldheid ziet alleen op de kwalificatie van de aan de tracéstudie verbonden kosten.
5.2
ACM onderschrijft het standpunt van appellante dat de netbeheerder de standaardfactuur als bedoeld in artikel 2.3.3a van de Tarievencode moet toepassen bij het offreren van een aansluiting met een capaciteit groter dan 10 MVA. ACM onderschrijft echter niet de stelling dat kosten voor de tracéstudie kosten zijn die in rekening worden gebracht voor het doel van het uitbrengen van een offerte. In dit verband wijst ACM erop dat de realisatie van een complex geheel als een maatwerkaansluiting niet mogelijk is zonder uitvoerig aandacht te besteden aan het planningsgedeelte van de verbinding. Als partijen het er over eens zijn dit planningsgedeelte in een afzonderlijke opdracht naar voren te trekken in tijd dan is het volgens ACM niet meer dan logisch dat de uitkomsten hun weerslag vinden in de inhoudelijke onderbouwing van de standaardfactuur. ACM acht het logisch dat de uitkomsten van de tracéstudie zijn meegenomen in het tweede offertetraject. Een vergelijkbare studie uitvoeren naar hetzelfde tracé zou immers niet efficiënt zijn nu de gegevens al beschikbaar zijn. Voor zover appellante stelt dat er geen onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de uitvoering van de tracéstudie en de uitvoering van de aansluiting, omdat zij de offerte voor de aansluiting ook had kunnen afwijzen, merkt ACM op dat deze situatie niet aan de orde is. De betreffende offerte voor de aansluiting is niet afgewezen. De kosten voor de tracéstudie maken dan ook onderdeel uit van de kosten die appellante moet maken voor het realiseren van de betreffende maatwerkaansluiting.
6. Liander heeft ter zitting het standpunt van ACM onderschreven. In aanvulling hierop heeft Liander opgemerkt dat ook wanneer met toepassing van artikel 16c van de E-wet een ander bedrijf dan de netbeheerder de aansluiting realiseert een tracéstudie deel zal uitmaken van de aansluitwerkzaamheden. Zonder een dergelijke studie kan niet worden vastgesteld waar en op welke wijze de kabels kunnen worden aangelegd, bij welke partijen vergunningen moeten worden gevraagd en welke trajecten met (kostbare) gestuurde boringen moeten worden uitgevoerd. De tracéstudie is dus primair een onderdeel van de uitvoering. Door deze voorafgaand aan de offerte te doen, bevat de offerte minder stelposten. Zonder tracéstudie is de offerte ook te maken, maar zal die grotere onzekerheden en noodzakelijke voorbehouden op de totale kosten bevatten.
7.1
Het College dient te beoordelen of ACM in het kader van artikel 51 van Pro de E-Wet terecht heeft geconcludeerd dat Liander niet in strijd met haar verplichtingen op grond van de E-Wet heeft gehandeld door appellante de kosten van de tracéstudie in rekening te brengen. Daartoe overweegt het College als volgt.
7.2
De verplichtingen van de netbeheerder die voor dit geschil van belang zijn, zijn de verplichtingen ten aanzien van het aanbieden en tot stand brengen van de aansluiting en het in rekening brengen van het aansluittarief. Dit is neergelegd in de volgende bepalingen. Op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet is de netbeheerder verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de E-wet. De netbeheerder moet degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave verstrekken van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, opgenoemd in artikel 28, eerste lid, van de E-wet. Op grond van artikel 28, eerste lid, van de E-wet mag de netbeheerder in het aansluittarief alleen kosten opnemen voor het maken van de knip in het net, de beveiliging en het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen. In de Tarievencode is onder meer de tariefstructuur voor het tot stand brengen van de aansluiting (het eenmalige aansluittarief) neergelegd. Op grond van artikel 2.3.3a van de Tarievencode geldt voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 10 MVA (maatwerkaansluitingen) een aansluittarief dat is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten. Voor het berekenen van de tarieven gebaseerd op de voorcalculatorische kosten wordt de in artikel 2.3.3a van de Tarievencode opgenomen standaardfactuur toegepast.
7.3
De netbeheerder is aan deze publiekrechtelijke regulering onderworpen om te voorkomen dat hij misbruik maakt van het natuurlijk monopolie waarover hij beschikt. Op verschillende momenten in de procedure is door partijen opgemerkt dat de netbeheerder voor aansluitingen groter dan 10 MVA geen monopolie heeft, omdat aansluitingen van deze grootte op grond van artikel 16c van de E-wet kunnen worden aanbesteed. In dit geval heeft appellante de aansluiting echter niet aanbesteed. De aansluiting is dus niet in concurrentie tot stand gekomen. Dit betekent dat Liander de aansluiting heeft aangeboden en aanlegt als netbeheerder in de zin van de E-wet en daarom aan de in E-wet neergelegde verplichtingen moet voldoen (zie de uitspraken van het College van 17 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5973 en 1 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV7089). Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil zijn daarom de relevante wettelijke verplichtingen.
7.4
Tussen partijen is niet in geschil dat, gelet op het samenstel van de hiervoor genoemde bepalingen, het een netbeheerder niet is toegestaan om kosten voor het opmaken van een offerte in het eenmalige aansluittarief op te nemen. Liander heeft dit ook in zoverre niet gedaan dat in dit geval in het tarief geen post ‘opmaken van offerte’ is opgenomen. De vraag die voorligt is of de kosten van de tracéstudie moeten worden aangemerkt als kosten voor het opmaken van een offerte. Appellante voert hiertoe aan dat Liander een tracéstudie moet uitvoeren om een offerte te kunnen uitbrengen die voldoet aan de eisen van artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de E-wet en artikel 2.3.3a van de Tarievencode. Dit betoog slaagt niet. Het College is van oordeel dat de verplichting om bij maatwerkaansluitingen een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten te verstrekken, niet zo ver gaat dat een netbeheerder alleen aan deze verplichting kan voldoen door een tracéstudie als hier aan de orde te verrichten. Waar het om gaat, zo blijkt ook uit de door appellante aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.3.3a van de Tarievencode, is dat een partij die een aansluiting wil voldoende inzicht krijgt in de kosten die gepaard gaan met de aanleg van de aansluiting. Daarmee kan die partij de redelijkheid van de offerte beoordelen en de offerte vergelijken met het uitgevoerde werk. Bij maatwerkaansluitingen, die naar hun aard verschillend zijn, is het afhankelijk van de specifieke situatie wat benodigd is om aan de gestelde eisen te voldoen. Het is heel goed denkbaar dat een offerte voor aansluitwerkzaamheden waarin is opgenomen dat een tracéstudie zal worden verricht – waarbij is gespecificeerd wat de tracéstudie zal inhouden – op redelijkheid kan worden beoordeeld, terwijl aan de hand van resultaten van de tracéstudie het uitgevoerde werk kan worden beoordeeld. Daarvoor is vanzelfsprekend wel vereist dat de netbeheerder zo nauwkeurig mogelijk en transparant te werk gaat. De netbeheerder zal tot op zekere hoogte voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte moeten beschikken over informatie ten aanzien van de aan te leggen verbinding, maar, als gezegd, dit gaat niet zo ver dat eerst een uitvoerige tracéstudie moet worden uitgevoerd. Ook voor het voldoen aan de door appellante aangehaalde verplichting van artikel 8.4, aanhef en onder g, van de Netcode is dit niet vereist. Als de aanvrager van een aansluiting in een concreet geval van mening is dat de uitgebrachte offerte niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen, kan de aanvrager op grond van artikel 51 van Pro de E-wet een klacht bij ACM indienen.
In dit concrete geval was de tracéstudie al beschikbaar toen de offerte voor de aansluitwerkzaamheden werd uitgebracht. De klacht ziet (daarom) niet op de vraag of de offerte voor de aansluitwerkzaamheden in dit geval voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Er is geen offerte opgemaakt voor de aansluitwerkzaamheden zonder dat de tracéstudie beschikbaar was. Een dergelijke offerte ligt dus ook niet ter beoordeling voor. Op grond van artikel 51 van Pro de E-wet moet ACM beoordelen of Liander aan haar verplichtingen heeft voldaan en niet of Liander zonder de tracéstudie aan haar verplichtingen had kunnen voldoen. Wat appellante hierover heeft aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. Dit geldt ook voor de stelling van appellante dat Liander een tracéstudie vooraf als voorwaarde voor het uitbrengen van een offerte heeft gesteld. Een dergelijke expliciete voorwaarde is niet af te leiden uit de stukken.
7.5
Appellante bestrijdt dat in dit geval sprake is van een onverbrekelijke samenhang tussen de uitvoering van de tracéstudie en de (uitvoering van de) aansluiting. Het College is van oordeel dat de (verbinding van de) aansluiting in dit geval niet tot stand kan worden gebracht zonder de tracéstudie. Het gaat hier om een grote aansluiting met een complex tracé voor de kabels (de verbinding). De tracéstudie omvat onder meer onderzoek naar de obstakels op het tracé, raakvlakken met bestaande kabels en leidingen, de aan te vragen vergunningen, de bodem en de uitvoeringskosten en omvat onder meer een uitwerking van het kabeltracé en de projectplanning. Dat een tracéstudie heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de offerte voor de aansluitwerkzaamheden en dat appellante er voor had kunnen kiezen de offerte voor de aansluiting niet te accepteren doet er niet aan af dat de tracéstudie onontbeerlijk is voor het tot stand brengen van de aansluiting. Liander heeft er in dit verband terecht op gewezen dat ook een tracéstudie nodig zou zijn geweest als een andere onderneming de aansluiting had aangelegd. De vraag of Liander de kosten van de tracéstudie in rekening had mogen brengen zonder acceptatie van de offerte voor de aansluitwerkzaamheden behoeft niet te worden beantwoord, omdat deze situatie zich hier niet voordoet.
7.6
Gelet op de noodzaak van een tracéstudie voor het tot stand brengen van de verbinding is het College met ACM van oordeel dat de kosten voor de tracéstudie behoren tot de kosten voor de verbinding en daarom in het aansluittarief voor deze maatwerkaansluiting mochten worden opgenomen.
8. De beroepsgrond van appellante over de gevolgde procedure slaagt. ACM heeft ter zitting aangegeven dat zij met de vastlegging van de procedure in de Werkwijze invulling heeft gegeven aan het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:2 van Pro de Awb. Uit de Werkwijze volgt dat ACM na ontvangst van de zienswijze van de netbeheerder òf een hoorzitting houdt òf besluit tot een schriftelijke behandeling waarbij de partijen in het geschil in de gelegenheid worden gesteld te reageren op een door ACM opgesteld conceptbesluit. ACM heeft in dit geval geen hoorzitting gehouden en evenmin een conceptbesluit aan partijen voorgelegd. Dat appellante ACM in gebreke heeft gesteld wegens het uitblijven van een besluit vormt geen grond om af te zien van een hoorzitting of schriftelijke behandeling. Dit betekent dat het besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb. Het College ziet echter aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb. Appellante heeft in beroep alsnog haar standpunt kunnen toelichten. Niet is gebleken dat appellante door de schending van artikel 3:2 van Pro de Awb is benadeeld.
9. Het beroep is ongegrond.
10. In het gebrek in het bestreden besluit ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en ACM te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen