6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter beoordeling staat of verweerder bij het bestreden besluit op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van het College van 17 juni 2008, en of verweerder daarbij op goede gronden het bezwaar van Global Switch tegen het primaire besluit van 30 maart 2006 deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard.
6.2 Liander heeft aangevoerd dat zij, anders dan verweerder meent, jegens Global Switch heeft voldaan aan de transparantieverplichting als neergelegd in artikel 23, eerste lid, van de Wet. In dit verband heeft Liander uiteengezet dat het omslagstelsel dat zij hanteert, waarbij alle kosten over alle aangeslotenen wordt omgeslagen, met zich brengt dat zij het tarief niet per (categorie van) aansluiting kan uitsplitsen naar de verschillende werkzaamheden die onder het tarief vallen en die zijn weergegeven in de brief van 23 februari 2009.
Het College stelt vast dat de toelaatbaarheid van het door Liander gehanteerde omslagstelsel door verweerder niet wordt betwist en door Global Switch in haar beroepsgronden niet ter discussie is gesteld. Omdat het omslagstelsel met zich brengt dat Liander niet per categorie aansluiting en per component van de aansluiting registreert wat de kosten zijn, kon Liander naar het oordeel van het College niet meer doen dan het aan Global Switch bekend maken van het tarief en de opsomming van de werkzaamheden waarop het tarief betrekking heeft. De conclusie is dat de beroepsgrond van Liander slaagt. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 51 in verbinding met artikel 23, eerste lid, van de Wet.
6.3 Global Switch heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte de hoogte van de door Liander in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding niet heeft beoordeeld. Deze beroepsgrond treft eveneens doel. Zoals het College in rechtsoverweging 6.3 van de uitspraak van 17 juni 2008 heeft overwogen, diende verweerder zich er over uit te laten of het door de rechtsvoorganger van Liander voorgestelde tarief van 5% van de initiële investeringskosten een tarief is dat te rijmen is met het bepaalde in artikel 2.3.2.B TCE. Volgens deze bepaling bestaat de periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan of gelijk aan 3 MVA uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting, aangevuld met een bedrag per meter ter dekking van de kosten van het instandhouden voor elke meter meer dan die 25 meter. Bij de beoordeling van de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding dient verweerder het begrip ‘kosten’ als bedoeld in artikel 2.3.2.B TCE in te vullen in het licht van het doel van de publiekrechtelijke regulering van de netbeheerders. Zoals het College in rechtsoverweging 6.4 van zijn uitspraak van 25 juni 2009 (AWB 07/656, <www.rechtspraak.nl>: LJN: BJ2637) heeft overwogen, is de hoogte van het door een netbeheerder in rekening te brengen tarief aan publiekrechtelijke regulering onderworpen om te voorkomen dat een netbeheerder misbruik maakt van het natuurlijk monopolie waarover hij beschikt. Uit het voorgaande volgt dat verweerder diende na te gaan of het door Liander bij Global Switch in rekening gebrachte tarief kan worden gekenschetst als dienend ter dekking van kosten, inclusief een redelijk rendement, dan wel een component bevat die als overwinst moet worden beschouwd.
Dat op grond van artikel 16c van de Wet de mogelijkheid bestaat om het onderhoud van een aansluiting met een grootte als die van Global Switch aan te besteden, maakt niet dat verweerder, zoals hij meent, terughoudend dient te zijn met de beoordeling van de hoogte van het door de netbeheerder in rekening gebrachte tarief. De aansluiting wordt door Liander in haar hoedanigheid van gereguleerde netbeheerder in stand gehouden en niet door Liander als marktpartij als uitkomst van een aanbesteding. Dat een netbeheerder door de aanwezigheid van (potentiële) concurrentie wellicht minder geneigd en/of in staat is tot het behalen van overwinsten doet niet af aan de verplichting van verweerder om na te gaan of dat het geval is. In het kader van artikel 51 van de Wet dient verweerder derhalve (ten volle) te beoordelen of Liander als netbeheerder aan haar verplichtingen op grond van de Wet voldoet.
6.4 Bij de beoordeling in het kader van artikel 51 van de Wet kan verweerder niet volstaan met de constatering dat hij, bij gebrek aan gegevens, niet in staat is te beoordelen of de door Liander gehanteerde periodieke aansluitvergoeding een tarief is dat overeenkomstig artikel 2.2.1 en artikel 2.3.2.B TCE dient ter dekking van de kosten van instandhouding van de aansluiting. Als Liander onvoldoende van de bij haar aanwezige gegevens zou hebben verstrekt om tot een oordeel te kunnen komen, diende verweerder gebruik te maken van in de Wet opgenomen instrumenten ? zoals bijvoorbeeld het in artikel 7 van de Wet neergelegde informatieverzoek, zo nodig gevolgd door een last onder dwangsom ? om deze gegevens alsnog van Liander te verkrijgen. Door geen beslissing te nemen over de door Liander in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding heeft verweerder een onjuiste uitvoering gegeven aan de uitspraak van het College van 17 juni 2008 en niet gehandeld in overeenstemming met artikel 51 van de Wet. De grieven van Liander en Global Switch op dit punt zijn terecht voorgedragen. Het bestreden besluit komt ook op deze grond voor vernietiging in aanmerking.
6.5 Verweerder dient alsnog een beslissing te nemen over de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding. Het College zal daarom ingaan op de vraag of de thans beschikbare gegevens daarvoor voldoende aanknopingspunten bieden.
Ten aanzien van het tarief van 2,9%, dat Liander met ingang van 1 januari 2006 aan Global Switch in rekening brengt en dat in de eerdere uitspraak van het College niet aan de orde is geweest, is het College van oordeel dat dit tarief te rijmen is met artikel 2.3.2.B TCE. Liander heeft ter zitting een overzicht verstrekt van periodieke aansluitvergoedingtarieven van andere netbeheerders. Uit het overzicht blijkt dat er in deze geen significante verschillen zijn tussen de tarieven van Liander en van de andere netbeheerders. Hierbij merkt het College op dat waar sprake is van een verschil in tarief voor wat betreft aansluitingen van de aansluitcategorie die het dichtst bij de maatwerkaansluitingen ligt, dit verschil zich laat verklaren, zoals Liander onweersproken ter zitting heeft gesteld, doordat bij de betreffende netbeheerder de vervangingskosten niet in het tarief zijn opgenomen. Liander hanteert voor de aansluiting van Global Switch een afschrijftermijn van vijftig jaar. Dit betekent dat 2% van de 2,9% van de instandhoudingskosten is bestemd voor (reservering voor) vervanging. Voor de overige instandhoudingskosten wordt derhalve 0,9 % gerekend. Het College beschouwt dit niet als significant afwijkend van de 0,8% die door bedoelde netbeheerder in rekening wordt gebracht. Voorts is weliswaar sprake van een overzicht van de periodieke aansluitvergoedingen voor standaardaansluitingen, maar Liander heeft in dit verband overtuigend toegelicht dat de kosten van de maatwerkaansluitingen, zoals die van Global Switch, door de uniciteit van de aansluiting hoger liggen dan die van standaardaansluitingen, terwijl het in rekening gebrachte tarief voor maatwerkaansluitingen vanaf 2006 procentueel niet hoger ligt dan dat voor standaardaansluitingen. Door verweerder is niets aangevoerd dat het College noopt Liander niet te volgen in hetgeen door haar op dit punt is aangevoerd.
Ten aanzien van het tarief van 5% van de initiële investeringskosten, dat Liander tot 2006 in rekening bracht, heeft het College op basis van de beschikbare gegevens niet kunnen beoordelen of dit tarief de toets aan artikel 2.3.2.B TCE kan doorstaan. Verweerder dient dit alsnog te onderzoeken. Hierbij zal verweerder met name aandacht moeten besteden aan de vraag hoe het tarief van 5% zich verhoudt tot de constatering van Liander eind 2005 dat het veel lagere tarief van 2,9% voldoende bleek te zijn ter dekking van de kosten van instandhouding van de aansluiting. Het betoog van Liander dat het niet onredelijk is dat in het verleden de periodieke aansluitvergoeding toenam naarmate de grootte van de aansluiting toenam, acht het College niet op voorhand overtuigend. Weliswaar kan Liander worden gevolgd in haar stelling dat de kosten van een maatwerkaansluiting hoger liggen dan de kosten van standaardaansluitingen, maar deze omstandigheid levert voor het 5%-tarief geen afdoende verklaring. Liander heeft immers steeds gesteld dat zij haar instandhoudingskosten niet kan differentiëren naar aansluitcategorie en dat zij de kosten derhalve omslaat over alle aangeslotenen. Hiervan uitgaande zou, gelet op de percentages per aansluitcategorie die tot 2006 opliepen van 2,8% voor de kleinste aansluitingen naar 5% voor maatwerkaansluitingen, in de periode vóór 2006 sprake moeten zijn geweest van in totaal aanzienlijk hogere kosten dan in de periode vanaf 2006, waarin voor alle aansluitingen hetzelfde percentage van 2,9% wordt gerekend. In het kader van het voorliggende geschil kan verweerder van Liander verlangen dat Liander (het verschil in) deze kosten onderbouwt. Hetzelfde geldt ten aanzien van het betoog van Liander ter zitting dat het tarief van 5% zich (deels) laat verklaren door de noodzaak een hoge risicopremie te hanteren.
6.6 Het College merkt ten slotte op dat ook de grief van Global Switch dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte heeft nagelaten punt c van het dictum van het besluit in primo te herroepen, zoals verweerder ter zitting heeft erkend, terecht is opgeworpen. Verweerder stelde zich immers na heroverweging op het standpunt dat hij niet kon beoordelen of de door Liander in rekening gebrachte periodieke aansluitvergoeding in overeenstemming is met de daaraan door de Wet gestelde eisen. Bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar dient verweerder, afhankelijk van zijn oordeel over de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding, mede te beoordelen of genoemd punt c stand kan houden.
6.7 De conclusie is dat de beroepen gegrond zijn en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het College zal hiertoe een termijn stellen van vier maanden na de datum van verzending van deze uitspraak.
6.8 Het College ziet ten slotte aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals dat luidde tot 1 oktober 2009, worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting voor een zaak van gemiddeld gewicht) voor zowel Liander als Global Switch.