6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College zal allereerst ingaan op de beroepsgrond gericht tegen de onbevoegdverklaring door verweerder.
Op grond van artikel 51, eerste lid, EW’98 kan een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van de EW’98 uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van de EW’98 voldoet, een klacht indienen bij verweerder. Uit het samenstel van de artikelen 16, eerste lid, aanhef en onder e, 23 en 41b, eerste lid, aanhef en onder b, EW’98, moet worden afgeleid dat de netbeheerder verplicht is om bij de bepaling van een aansluittarief de op grond van artikel 36 EW’98 vastgestelde tariefstructuren in acht te nemen. De klacht van appellante ziet op het niet nakomen van deze verplichting door Continuon. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat verweerder op grond van artikel 51 EW’98 bevoegd is te beoordelen of de door Continuon voorgestelde periodieke aansluitvergoeding in overeenstemming is met de voorschriften die ten aanzien van dit tarief in de tariefstructuren zijn neergelegd. Het feit dat op grond van artikel 16c EW’98 de mogelijkheid bestaat het onderhoud van een aansluiting met een grootte als die van appellante aan te besteden, maakt dit niet anders, nu appellante van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en Continuon de aansluiting in de hoedanigheid van netbeheerder heeft aangelegd en in stand houdt.
6.2 Partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat artikel 2.3.3.A Tc van toepassing is op de periodieke aansluitvergoeding. Het College deelt dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt.
In artikel 2.3.3.A Tc is een standaardfactuur opgenomen die voor het berekenen van het aansluittarief op grond van dit artikel moet worden toegepast. Het College constateert dat deze standaardfactuur niet is ingericht op het berekenen van kosten voor instandhouding van de aansluiting. In de formulering van artikel 2.3.3.A Tc vindt het College evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat deze bepaling mede ziet op de kosten voor instandhouding. De bewoordingen ‘voorcalculatorisch’, ‘projectkosten’ en ‘de aanleg van de aansluiting’ wijzen er op dat meergenoemd artikel enkel ziet op de eenmalige aansluitkosten. Ook het feit dat artikel 2.3.3.A Tc mede ziet op aansluitingen, waarvoor per definitie geen onderhoud geldt, zoals kermisaansluitingen, draagt bij aan het oordeel dat dit artikel geen normering bevat voor de vaststelling van het tarief voor instandhouding van de aansluiting.
Nu artikel 2.3.3.A Tc niet ziet op de periodieke aansluitvergoeding, kan de vraag of Continuon met de door haar gegeven onderbouwing van de voorgestelde vergoeding heeft voldaan aan het bepaalde in dit artikel, buiten bespreking blijven.
6.3 Het College komt nu toe aan de vraag of de Tc een andere bepaling bevat die de periodieke aansluitvergoeding over een aansluiting als die van appellante normeert.
Ingevolge artikel 2.3.2.B Tc bestaat de periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan 3 MVA uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting, aangevuld met een bedrag per meter ter dekking van de kosten van het instandhouden voor elke meter meer dan de maximale kabellengte van 25 meter tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen.
Verweerder heeft ter zitting betoogd dat deze bepaling geen betekenis toekomt voor aansluitingen groter dan 10 MVA, omdat artikel 2.3.3.A Tc derogeert aan artikel 2.3.2.B Tc. Het College volgt verweerder hierin niet, nu de tekst van artikel 2.3.2.B Tc aansluitingen groter dan 10 MVA niet uitsluit, artikel 2.3.3.A Tc zoals hierboven is overwogen niet ziet op de instandhoudingskosten en artikel 2.3.3.A Tc niet aangeeft dat het afdoet aan de inhoud van artikel 2.3.2.B Tc.
Naar het oordeel van het College had verweerder, gegeven de in artikel 2.3.2.B Tc vervatte norm, er zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 51 EW’98 over dienen uit te laten of het door Continuon voor de instandhoudingskosten voorgestelde tarief van 5% van de initiële investeringskosten een tarief is dat overeenkomstig de artikelen 2.2.1. en 2.3.2.B Tc dient ter dekking van de kosten van instandhouding. Nu verweerder dit heeft nagelaten, is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 7:12 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Verweerder heeft tot nog toe in het geheel niet onderbouwd waarom het voorgestelde tarief van 5% van de initiële investeringskosten een tarief is dat te rijmen is met het bepaalde in artikel 2.3.2.B Tc. De door verweerder in het primaire besluit gegeven motivering dat genoemd tarief niet dermate afwijkt van de verhouding tussen de instandhoudingskosten en de initiële investeringskosten bij de wél door verweerder gereguleerde aansluittarieven dat het op zichzelf als onredelijk hoog kan worden aangemerkt, is reeds ontoereikend omdat niet is aangegeven waarom een adequate vergelijking mogelijk is met de tarieven voor standaardaansluitingen met een (veel) geringere omvang. Verweerder dient derhalve met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren te beslissen, waarbij verweerder tevens in zijn oordeel dient te betrekken dat Continuon dient te voldoen aan het in artikel 23, eerste lid, EW’98 neergelegde transparantiebeginsel. Met de door verweerder aangehaalde brief van Continuon van 28 april 2006 is niet aan het vereiste van transparantie voldaan, reeds omdat de onderbouwing die met deze brief is gegeven berust op de standaardfactuur die is opgenomen in het in dit geval niet van toepassing zijnde artikel 2.3.3.A Tc.
6.5. Ten aanzien van kosten voor instandhouding van de knip (netaansluitpunt) is het College met verweerder van oordeel dat deze kosten in de periodieke aansluitvergoeding mogen worden verdisconteerd, omdat het in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder c, EW’98 opgenomen begrip ‘verbinding’ geacht moet worden mede te zien op het netaansluitpunt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
Verweerder heeft terecht opgemerkt dat de kosten voor de knip en de instandhouding hiervan uitsluitend ten goede komen aan de aangeslotene en dat gelet op het te hanteren principe van kostenoriëntatie, socialisatie van deze kosten - hetgeen de consequentie zou zijn van het standpunt van appellante - niet in de rede ligt. De door appellante aangevoerde tekstuele argumenten kunnen hieraan niet afdoen. De door appellante aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis zijn niet zo eenduidig dat hieruit volgt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om het netaansluitpunt niet tot de verbinding als bedoeld in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder c, EW’98 te rekenen. Hierbij dient te worden bedacht dat het begrip ‘verbinding’ in de EW’98 niet nader is gedefinieerd en dat de definitie van ‘aansluiting’ in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, EW’98 niet uitsluit dat ook andere onderdelen dan kabels en leidingen deel kunnen uitmaken van een verbinding. De tekst van artikel 28 EW’98 dwingt voorts niet tot de conclusie dat het fysieke netaansluitpunt uitsluitend door het bepaalde in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, EW’98 wordt beheerst. In dit verband constateert het College dat artikel 28, eerste lid, onder a, EW’98 ziet op een eenmalige handeling die noodzakelijk is om tot een verbinding te geraken, terwijl artikel 28, eerste lid, onder b en c betrekking heeft op activiteiten die er toe strekken de verbinding op een veilige wijze te realiseren en in stand te houden.
6.6 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting voor een zaak van gemiddeld gewicht).