ECLI:NL:CBB:2022:706

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/1158

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 oktober 2022 in de zaak tussen

[naam] , Kermisexploitant, te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. J.H.A.M. Vermetten),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. drs. P.J. Kooiman en mr. H.G.M. Wammes).

Inleiding en samenvatting

Appellante, een kermisexploitant, heeft een subsidie vaste lasten evenementenondernemingen (VLE-subsidie) op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) aangevraagd voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021. De VLE-subsidie is bedoeld voor ondernemers die bestaan van de opbrengst van deelname aan evenementen en die niet in aanmerking komen voor gewone (“reguliere”) subsidie op grond van de TVL. Verweerder heeft die aanvraag afgewezen. Volgens verweerder voldoet appellante namelijk niet aan de voorwaarde dat de vaste lasten van de onderneming minder dan € 3.000,- bedragen. Appellante zou daarom voor reguliere subsidie op grond van de TVL in aanmerking komen. Verweerder heeft het bezwaar van appellante tegen de afwijzing ongegrond verklaard. Appellante is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld. Het College heeft het beroep behandeld op de zitting van 25 augustus 2022.

Het College komt tot het oordeel dat verweerder de aanvraag ten onrechte heeft afgewezen. De vaste lasten van een onderneming worden berekend aan de hand van onder andere de omzet in de referentieperiode. Appellante heeft in die periode een bedrijfsauto verkocht. Zij heeft de opbrengst van die verkoop opgenomen als omzet in haar aangifte omzetbelasting. De opbrengst wordt daarom tot de omzet gerekend en daardoor voldoet zij nu niet aan de voorwaarden voor een VLE-subsidie. Appellante heeft een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan en dat beroep slaagt. Op de website van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants (NBA) stond dat desinvesteringen (zoals de verkoop van een bedrijfsauto) door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) niet tot de omzet gerekend zouden worden. Gebleken is dat deze informatie afkomstig was van RVO en dat RVO op de hoogte was van publicatie van die informatie. Appellante mocht er daarom vanuit gaan dat die informatie klopte. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen en bij de nieuwe berekening de desinvestering buiten beschouwing laten. Hieronder licht het College zijn oordeel toe.

Het wettelijk kader

3.1

Om in aanmerking te komen voor een VLE-subsidie, moet vaststaan dat de onderneming geen recht heeft op de reguliere TVL-subsidie voor Q1 2021. In artikel 3.2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de TVL staat dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor een VLE-subsidie als hij niet voldoet aan de zogenoemde vaste lasten drempel uit de TVL: een onderneming komt pas voor de reguliere TVL-subsidie voor Q1 2021 in aanmerking als de vaste lasten van de onderneming meer dan € 1.500,- bedragen. Oftewel: een onderneming komt alleen in aanmerking voor VLE-subsidie als de vaste lasten minder dan € 1.500,- zijn. In artikel 3.2.1, tweede lid, van de TVL staat een uitzondering op deze voorwaarde. Een onderneming komt ook in aanmerking voor een VLE-subsidie als de vaste lasten minimaal € 1.500,- en maximaal € 3.000,- bedragen en de VLE-subsidie hoger is dan de reguliere TVL-subsidie voor Q1 2021.

3.2

De vaste lasten van een onderneming worden berekend door de omzet in de referentieperiode (in dit geval Q1 2019) te vermenigvuldigen met een vastgesteld percentage dat hoort bij de SBI-code van de onderneming. Dit staat in artikel 2.2.1, tweede lid, onder b, van de TVL. De percentages staan in de bijlage bij de TVL.

3.3

De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inhoudelijke beoordeling

4. Vast staat dat verweerder de TVL correct heeft toegepast. Dat bevestigt appellante zelf ook. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat appellante een omzet in de referentieperiode van € 9.495,- heeft opgegeven. Aan haar SBI-code (93.21.2, Kermisattracties) is een percentage vaste lasten gekoppeld van 34%. Dit levert een bedrag van € 3.228,30 aan vaste lasten op. Dat betekent dat appellante op grond van de TVL niet in aanmerking komt voor de VLE-subsidie.

5. Appellante voert aan dat zij in de referentieperiode een bedrijfsauto heeft verkocht voor € 8.995,-. De omzet uit haar normale bedrijfsvoering was dus slechts € 500,-. Zij stelt dat haar vaste lasten daarom slechts € 170,- bedragen en dat zij daarom in aanmerking hoort te komen voor de VLE-subsidie. Appellante heeft als bewijsstuk een mutatie uit haar boekhouding meegestuurd. Het College constateert dat verweerder deze gegevens niet bestrijdt. Daarom staat vast dat appellante een bedrijfsauto heeft verkocht voor het door haar genoemde bedrag. Appellante heeft verwezen naar de ‘FAQ’s TVL-regeling’ op de website van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants (NBA). Daaruit blijkt dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) aan de NBA kenbaar heeft gemaakt dat desinvesteringen buiten de omzet vallen en dat RVO de mogelijkheid biedt om dit, onderbouwd met bewijsstukken, bij de vaststelling van de subsidie te laten meenemen. Appellante stelt dat het bestreden besluit daarom in strijd is met het vertrouwensbeginsel.

6. Het College heeft eerder uitspraak gedaan in een zaak waarin een beroep was gedaan op de FAQ op de website van de NBA (uitspraak van 14 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:307). In die zaak had verweerder betwist dat de informatie op de website van de NBA van RVO afkomstig was. Om die reden heeft het College toen geoordeeld dat er geen sprake was van een toezegging van verweerder waar de ondernemer rechten aan kon ontlenen.

7. Tijdens de zitting in de zaak van appellante heeft verweerder zijn standpunt hierover gewijzigd en een toelichting op de gang van zaken gegeven. In januari 2021 heeft een medewerker van de NBA de communicatieafdeling van RVO benaderd met een aantal vragen over de TVL, waaronder de vraag over desinvesteringen. Deze vragen zijn door de communicatieafdeling voorgelegd aan een accountant van RVO. Hij heeft de vragen vervolgens beantwoord. Twee dagen nadat hij de vragen had beantwoord, heeft de NBA hem medegedeeld dat ze zijn antwoorden zouden gaan gebruiken voor een FAQ op de website. Hier is door RVO niet op gereageerd en de FAQ is op 5 februari 2021 gepubliceerd. Later dat jaar heeft er overleg met de NBA plaatsgevonden en op 16 november 2021 is de tekst aangepast.

8. Gelet op deze toelichting is het College van oordeel dat het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel slaagt. Daartoe is het volgende van belang.

8.1

Uit de jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van
17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852) volgt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal het gaan om een uitlating en/of gedraging van een ambtenaar, maar het kan ook gaan om uitlating en/of gedraging van anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan zijn ingeschakeld. Bij de eerste stap moet de vraag worden beantwoord of de uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel betekent namelijk niet altijd dat de gerechtvaardigde verwachtingen ook moeten worden nagekomen. Er kunnen belangen aanwezig zijn die zwaarder wegen dan het belang van de betrokkene en het honoreren van het opgewekte vertrouwen.

8.2

In dit geval gaat het om een uitlating op de website van de NBA, namelijk de volgende tekst:
“Het omzetverlies wordt in beginsel bepaald door de omzet in de voor deze subsidie relevante periode te vergelijken met dezelfde periode in 2019, toen deze ondernemingen nog niet getroffen waren. De regeling is bedoeld voor omzetverlies als gevolg van de coronamaatregelen van de Rijksoverheid, waaronder tijdelijk sluiting. Desinvesteringen en sale-en-leaseback vallen hier normaliter buiten. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) biedt de mogelijkheid dit, onderbouwd met bewijsstukken, in de vaststelling te laten meenemen.”
Naar het oordeel van het College is deze tekst te kwalificeren als een toezegging. Anders dan verweerder heeft betoogd, is dit niet slechts voorlichting. Er blijkt immers duidelijk uit dat RVO desinvesteringen niet zal meenemen bij de berekening van het omzetverlies als de desinvesteringen worden onderbouwd met bewijsstukken.

8.3

Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat de tekst afkomstig is van een medewerker van RVO. RVO was er bovendien van op de hoogte dat deze tekst op de website van de NBA zou worden geplaatst en heeft daar stilzwijgend mee ingestemd. Of de betrokken medewerkers van RVO formeel bevoegd waren om namens verweerder informatie openbaar te laten maken over de toepassing van de TVL, kan in het midden blijven. RVO is door verweerder aangewezen om de TVL uit te voeren. Het bestuur van de NBA is deels met openbaar gezag bekleed en de verantwoordelijken vallen als accountants onder de werking van tuchtrecht. De NBA heeft de hiervoor genoemde tekst op haar website gepubliceerd en daarbij gezet dat deze informatie van RVO komt. Als de NBA dat doet, is daarmee de schijn gewekt dat deze informatie onder verantwoordelijkheid van verweerder door RVO aan de NBA is verstrekt. Bovendien is de schijn gewekt dat RVO de informatie heeft verstrekt om te publiceren zodat ondernemers daar hun handelen op kunnen afstemmen. Dit betekent dat de toezegging aan verweerder kan worden toegerekend en dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt. Het College komt hiermee terug van de hiervoor genoemde uitspraak van 14 juni 2022. Op het moment dat die uitspraak werd gedaan, stond nog niet vast dat de informatie op de website van de NBA van RVO afkomstig was. Verweerder heeft dat nu erkend en dat leidt tot een andere uitkomst.

8.4

Ten aanzien van de derde stap stelt het College vast dat verweerder geen (algemene) belangen heeft ingeroepen die in de weg zouden staan aan het honoreren van het opgewekte vertrouwen. Het College is ook niet gebleken van belangen van derden die hieraan in de weg zouden kunnen staan. Het College merkt daarbij nog op dat, anders dan verweerder heeft betoogd, appellante haar handelen wel degelijk heeft gebaseerd op deze toezegging. Zoals zij ter zitting heeft toegelicht, heeft zij naar aanleiding van deze informatie besloten om de VLE-subsidie aan te vragen en niet de reguliere TVL-subsidie. Dat betekent dat ook aan de derde stap is voldaan.

9. Het beroep is gegrond. Het College stelt vast dat appellante aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de referentieperiode een desinvestering heeft gedaan. Het College constateert dat verweerder de door appellante ingebrachte gegevens hierover niet bestrijdt. Daarom staat vast dat appellante een bedrijfsauto heeft verkocht voor het door haar genoemde bedrag. Verweerder had in dit specifieke geval het opgewekte vertrouwen moeten honoreren en, in afwijking van het TVL-uitgangspunt dat de aangifte omzetbelasting leidend is, de desinvestering buiten beschouwing moeten laten bij zijn berekening. Het College vernietigt daarom het bestreden besluit en draagt verweerder op om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken. Het College kan niet zelf in de zaak voorzien omdat het niet over alle informatie beschikt die nodig is om deze berekening te maken.

10. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 759,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door appellante betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 759,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
18 oktober 2022.

w.g. J.L. Verbeek w.g. A.A. Dijk

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

“Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021

Paragraaf 2.2.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen

Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)

(…)

2. In de artikelen 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, 2.2.3, eerste, derde, vierde en vijfde lid, 2.2.3a, eerste lid, 2.2.3b, eerste lid, en 2.2.3c, eerste lid, staat:

– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;

– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;

– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;

– D voor het subsidiepercentage, dat 85% bedraagt.

Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie)

(…)

2. (…)

b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;

(…)

Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies)

(…)

5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.

6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

(…)

Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden)

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;

(…)

Paragraaf 3.2. Subsidie vaste lasten evenementenondernemingen voor de periode januari, februari en maart 2021

(…)

Artikel 3.2.1. (subsidie)

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021, indien die MKB-onderneming:

(…)

c. niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, met betrekking tot de subsidie voor de maanden januari, februari en maart van 2021;

(…)

2. Indien de uitkomst van de berekening, bedoeld in artikel 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, minimaal € 1.500, maar niet meer dan € 3.000 bedraagt, komt de onderneming in afwijking van het eerste lid, onderdeel c, in aanmerking voor subsidie op grond van het eerste lid, indien deze subsidie hoger is dan de subsidie op grond van artikel 2.2.1.

(…)

Artikel 3.2.3. (afwijzingsgronden)

Artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef in samenhang met de onderdelen a, b, c, e en f, is van overeenkomstige toepassing. (…)”