Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/845
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2021 in de zaak tussen
[naam 1] (h.o.d.n. [naam 2] ), te [woonplaats] , appellant
(gemachtigde: mr. R.M. Rensing),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. C.A.R. Bleijendaal).
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de ontheffing voor verruiming van de openingstijden van appellants winkel [naam 2] ingetrokken.
Bij besluit van 20 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die verweerder verplicht is over te leggen, heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 december 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellant heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Appellant exploiteert een avondwinkel, [naam 2] , in [woonplaats] . Appellant beschikt over een ontheffing voor verruiming van de openingstijden van 1 februari 2017 tot 1 februari 2022 voor de winkel [naam 2] . De winkel mocht open zijn van maandag tot en met zondag van 6.00 uur tot middernacht. Aan deze ontheffing waren, onder meer, de volgende beperkingen en voorschriften verbonden:
“ 1. Er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
(…)
3. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010, verbindt het algemeen bestuur een beperking aan de ontheffing, na 22.00 uur mag er geen alcoholhoudende drank verkocht worden.”
1.2
Bij de ontheffing heeft verweerder het volgende stappenplan opgenomen ter handhaving van de aan de ontheffing verbonden beperkingen en voorschriften:
“1e overtreding: bestuurlijke waarschuwing (stap 0);
2e overtreding: intrekking ontheffing voor de duur van 1 week (stap 1);
3e overtreding: intrekking ontheffing voor de duur van 1 maand (stap 2);
4e overtreding: definitieve intrekking ontheffing (stap 3).”
1.3
Op 13 december 2017 heeft appellant een bestuurlijke waarschuwing gekregen vanwege het overtreden van voorschrift 3 van de ontheffing omdat hij op 28 oktober 2017 en op 18 november 2017 na 22.00 uur alcohol heeft verkocht.
1.4
Op 16 november 2019 heeft een controle plaatsgevonden. Uit deze controle is gebleken dat appellant flessen sterke alcoholhoudende dranken aanbood. Ook hebben minderjarigen toen verklaard alcohol te kunnen kopen in de nachtwinkel.
1.5
Op 10 december 2019 is aan appellant het voornemen verzonden waarin verweerder aankondigt over te gaan tot intrekking van de ontheffing voor de duur van één maand wegens overtreding van voorschriften 1 en 3 op zaterdag 16 november 2019 door aan minderjarige alcohol te verkopen na 22.00 uur en sterke drank (wodka) te koop aan te bieden. Appellant is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen van welke gelegenheid hij gebruik heeft gemaakt.
1.6
Op 24 januari 2020, 20 februari 2020 en 29 februari 2020 hebben wederom controles plaatsgevonden. Uit deze controles is gebleken dat appellant voorschriften 1 en 3 heeft overtreden door (sterke) drank te verkopen na 22.00 uur. In de rapporten van bevindingen is vastgesteld dat voorschriften 1 en 3 zijn overtreden en dat alcohol en tabak aan minderjarigen is verkocht.
1.7
Bij het primaire besluit heeft verweerder naar aanleiding van de eerdere waarschuwing en de vastgestelde overtredingen op 16 november 2019, 24 januari 2020, 20 februari 2020 en 29 februari 2020, de ontheffing definitief ingetrokken.
1.8
Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat terecht een maatwerksanctie is opgelegd door een tweetal stappen van het handhavingsplan over te slaan en direct over te gaan tot de laatste stap, namelijk definitieve intrekking van de ontheffing. Appellant heeft meerdere malen voorschriften 1 en 3 overtreden en heeft tevens de Drank en Horecawet (DHW) en de Tabaks- en rookwarenwet overtreden door alcohol en tabak aan minderjarigen te verkopen. Ter zitting heeft verweerder erkend dat de verkoop door appellant van Martini geen sterke drank betrof, zodat appellant bij de verkoop van Martini na 22.00 uur voorschrift 1 niet heeft overtreden. De overtreding van voorschrift 3 blijft echter staan. Verweerder concludeert dat als hij geen maatwerksanctie zou hebben opgelegd, hij gelet op het aantal overtredingen ook tot definitieve intrekking zou zijn gekomen als ten aanzien van elke overtreding afzonderlijk was gehandhaafd.
2. In beroep heeft appellant aangevoerd dat de bestuurlijke waarschuwing dient te worden aangemerkt als een besluit waartegen bezwaar open stond. Omdat het een besluit is, had de controle op schrift moeten worden gesteld. Nu dit is nagelaten, kan het besluit niet in stand blijven en komt de waarschuwing te vervallen. Hiermee is dan ook niet voldaan aan het stappenplan. Voorts heeft verweerder zich niet aan zijn eigen stappenplan, dat onderdeel uitmaakt van de ontheffing, gehouden door stap 1 en 2 over te slaan en direct over te gaan tot definitieve intrekking, stap 3. Verweerder handelt dan ook in strijd met zijn eigen handhavingsbeleid. De reden om af te wijken van het stappenplan is onvoldoende gemotiveerd. Verweerder heeft wel het voornemen geuit om stap 1 over te slaan en stap 2 te nemen, maar deze stap 2 heeft verweerder nooit gezet zodat appellant ook geen bezwaar heeft kunnen maken. Verweerder is direct overgegaan tot het zetten van stap 3 zonder appellant in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen. Dit is in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3. In geschil is of verweerder terecht de ontheffing definitief heeft ingetrokken vanwege meerdere overtredingen van de bij de ontheffing horende beperkingen en voorschriften en of verweerder appellant in de gelegenheid had moeten stellen een zienswijze in te dienen alvorens tot definitieve intrekking over te gaan. Niet in geschil is dat appellant zich niet heeft gehouden aan voorschriften 1 en 3 en bovendien alcohol en tabak heeft verkocht aan minderjarigen (op 16 november 2019, 24 januari 2020, 20 februari 2020 en 29 februari 2020).
4.1
In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Winkeltijdenwet is bepaald dat het verboden is een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
4.2
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden.
4.3
In artikel 2 van Verordening van de raad van Amsterdam houdende bepalingen over de vrijstelling van verboden van de Winkeltijdenwet 2017 (Verordening Winkeltijden Amsterdam 2017) is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
“ 2. Het college kan beperkingen en voorschriften verbinden aan ontheffingen.
(…)
4. Het college kan een ontheffing intrekken of wijzigen, indien: (…)
d. de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.”
4.4
In artikel 4:8, eerste lid, van de Awb is bepaald dat voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, het die belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
5. Het College is van oordeel dat het stappenplan zoals dat is opgenomen bij de ontheffing niet kan worden aangemerkt als beleid in de zin van artikel 4:81 van de Awb. Het stappenplan is immers slechts opgenomen bij de ontheffing ter informatie voor de ontheffinghouder, zodat hij weet wat hij kan verwachten bij een overtreding van de aan de ontheffing verbonden beperkingen en voorschriften. Zoals door verweerder ter zitting nader is toegelicht, is het stappenplan eerder een vaste werkwijze van verweerder die inzichtelijk is gemaakt bij de ontheffing en geen beleidsregel.
6. Het betoog van appellant dat de waarschuwing een besluit is waartegen bezwaar open had moeten staan, slaagt niet. Uit vaste rechtspraak volgt dat een waarschuwing in beginsel geen besluit is. Dit kan anders zijn als het gaat om een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing die een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid. Deze situatie doet zich hier niet voor. De waarschuwing heeft immers geen wettelijke basis nu deze slechts is gebaseerd op het stappenplan uit de ontheffing. Naar het oordeel van het College dient de waarschuwing in dit geval (ook) niet gelijk te worden gesteld met een besluit, omdat de mogelijkheid om een rechterlijk oordeel over die waarschuwing te krijgen niet onevenredig bezwarend of afwezig is (zie onder meer de uitspraak van het College van 4 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:69). Appellant kan bij een op de waarschuwing volgende stap (stap 1) rechtsmiddelen aanwenden en daarbij eveneens de rechtmatigheid van de waarschuwing aan de orde stellen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 10 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:814, of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:187). Niet gesteld of gebleken is dat appellant in een onmogelijke positie wordt gebracht door de negatieve gevolgen die een op de waarschuwing volgend sanctiebesluit met zich zal brengen (vergelijk de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249).
7. Het betoog van appellant dat verweerder in strijd met zijn eigen stappenplan heeft gehandeld door direct over te gaan tot definitieve intrekking, kan evenmin slagen. Naar het oordeel van het College hoeft verweerder, anders dan appellant meent, het stappenplan niet volgtijdelijk uit te voeren in de zin dat hij eerst een handhavingsbesluit moet nemen alvorens hij tot de volgende stap kan overgaan. Uit het stappenplan blijkt dat voor verweerder het aantal overtredingen het uitgangspunt vormt voor een sanctie, die zwaarder is naarmate de overtredingen oplopen; het bepaalt niet het aantal handhavingsbesluiten dat verweerder moet nemen. Appellant kan tegen een handhavingsbesluit een rechtsmiddel aanwenden en de overtreding(en) die daaraan ten grondslag zijn gelegd, betwisten. Het College stelt vast dat appellant zich niet inhoudelijk heeft gericht tegen de overtredingen waarop het voornemen van 10 december 2019 om de ontheffing in te trekken voor de duur van 1 maand (stap 2) is gebaseerd. Voorts staat vast dat sinds het voornemen aan appellant bekend is gemaakt, appellant nieuwe overtredingen heeft begaan die hij evenmin (inhoudelijk) heeft betwist. Gezien het aantal overtredingen was voldaan aan de voorwaarden om toepassing te geven aan de bevoegdheid tot definitieve intrekking (stap 4). Het College is van oordeel dat de nadelige gevolgen voor appellant van de beslissing van verweerder om die bevoegdheid daadwerkelijk uit te oefenen, gezien de aard en ernst van de overtreding niet onevenredig zijn in verhouding tot het met het bestreden besluit gediende doel. Dat appellant slechts in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen na het voornemen over te gaan tot intrekking voor de duur van één maand (stap 2) en niet is gehoord voor het nemen van het besluit tot definitieve intrekking, maakt dat niet anders. Verweerder had appellant op grond van artikel 4:8 van de Awb weliswaar dienen te horen voor het nemen van het intrekkingsbesluit, maar dat gebrek kan worden en is hersteld door het alsnog horen van appellant in bezwaar. Het College is niet gebleken dat het niet horen in de primaire fase nadelige gevolgen heeft gehad voor appellant.
9. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden om toepassing te geven aan de bevoegdheid de ontheffing in te trekken en dat de beslissing van verweerder om die bevoegdheid daadwerkelijk uit te oefenen, niet in strijd was met het voorschrift van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het beroep is dan ook ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M. van Duuren en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. C.S. de Waal