ECLI:NL:CBB:2020:306

Uitspraak

beslissing

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 18/893 en 18/1992

beslissing van 28 april 2020 tot heropening van het onderzoek in de hoger beroepen van:

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos),

[naam 1] B.V., te [plaats 1] ,

[naam 2] B.V., te [plaats 2] ,

(tezamen: [naam 1] )

(gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. M. Lanters),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, kenmerk ROT 17/592, in het geding tussen

[naam 1] enACM.

Procesverloop in hoger beroep

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2787 (de aangevallen uitspraak).

[naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 augustus 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partij heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2019.

ACM en [naam 1] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van [naam 1] zijn tevens verschenen [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] alsmede [naam 6] , econoom bij E.CA Economics.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan [naam 1] (voorheen [naam 7] B.V.) een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens ACM hebben [naam 1] en de onderneming [naam 8] ( [naam 8] ) in de periode van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009 contact gehad over tarieven en offertes en hebben zij andere concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en –concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de […] . ACM merkt de gedragingen tezamen aan als een enkele voortdurende overtreding. De gedragingen waren naar het oordeel van ACM concreet geschikt om te leiden tot een beperking van de mededinging en de gedragingen strekten ertoe de mededinging te beperken.
ACM heeft [naam 1] een boete opgelegd van € 694.000,-, waarbij ACM [naam 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de gehele boete en [naam 2] B.V. naar rato van de aan haar toegerekende periode van overtreding voor een bedrag van € 201.000,-.

1.3

Bij haar besluit van 15 december 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1.

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit van 22 december 2015 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft, voor zover thans in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2.1

De rechtbank is van oordeel dat ACM niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld bij buitenlandse klanten van [naam 1] of bij in Duitsland of België gevestigde aanbieders, kon concluderen dat sprake is van een nationale markt. Het bestreden besluit is op dit punt in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er zijn aanwijzingen voor een ruimere geografische markt. Zo geeft juist ook de verklaring van de directeur [naam 8] waarop ACM zich baseert zo’n aanwijzing. De directeur [naam 8] antwoordt immers op de vraag welke aanbieders evenals [naam 8] een blendstation hebben:

“Een aantal ondernemingen heeft dat ook, zoals (…). Met uitzondering van [naam 9] zijn al deze ondernemingen gevestigd in Nederland. In België zijn er ook nog één of twee. Dit is geen limitatieve opsomming.”

Verder geeft [naam 5] aan:

“Ik heb ook geen idee wat er op Europees niveau aan blendinstallaties is. Ik weet niet of ze dat in Spanje of Portugal ook hebben, dat kan ik niet beoordelen.”

Uit (een vertrouwelijk deel van) de anonieme verklaring blijkt dat België een reëel alternatief kan zijn. [naam 10] geeft op de vraag in welk gebied zij mogelijke alternatieven ziet voor haar huidige aanbieders, aan:

“Northern Europe within close proximity to a major port.”

Op de vraag in hoeverre zij koel- en vrieshuizen in omringende landen als realistische alternatieven ziet voor haar aanbieders in Nederland antwoordt [naam 10] :

“At present we do not. However, every few years we reassess our distribution “footprint” in order to make sure that our locations are appropriate.”

2.2.2

De rechtbank overweegt verder dat in het door [naam 1] overgelegde rapport van E.CA Economics er terecht op wordt gewezen dat [naam 1] ook klanten uit België heeft, die ACM had kunnen bevragen, nu België naast Duitsland het dichtst bij de locatie van [naam 1] in [plaats 1] ligt. De aanvoer naar [naam 1] komt uit de havens van [plaats 3] , [plaats 4] en [plaats 5] . Vanuit [plaats 4] en [plaats 5] , maar mogelijk ook vanuit [plaats 3] , kunnen er alternatieven voor [naam 1] zijn in België die niet verder weg liggen van deze havens dan [plaats 1] . Belgische klanten van [naam 1] kunnen hiervan beter op de hoogte zijn dan Nederlandse klanten. ACM heeft slechts één Belgische partij bevraagd, die geen afnemer, producent of handelaar is maar een scheepvaartpool uit [plaats 4] ( [naam 11] ). Aangezien het merendeel van de door de ACM bevraagde partijen in Nederland is gevestigd, is - zo stelt het rapport - hierdoor een vertekend beeld ontstaan. Als door ACM meer gesprekken zouden zijn gevoerd met buitenlandse klanten, was duidelijk geworden in hoeverre voor deze klanten concurrenten van [naam 1] buiten Nederland als alternatieven worden gezien. Het rapport benoemt ook een aantal aanwijzingen dat opslag- en verwerkingsdiensten niet alleen in Nederland worden aangeboden, zoals dat op geaggregeerd niveau Nederland en België een vergelijkbare import en export van vruchtensappen en -concentraten hebben. Dit is niet consistent met het beeld dat aanbieders van opslag en verwerkingsdiensten alleen in Nederland zouden zitten. Ook wordt gesteld dat Nederlandse aanbieders van opslag- en verwerkingsdiensten geen “natuurlijk” voordeel hebben ten opzichte van bijvoorbeeld Belgische of Duitse aanbieders, in de zin dat er water- en spoorwegen zijn vanuit de belangrijkste havens richting Nederland. Het verreweg meest gebruikte transportmiddel (95%) vanuit de havens zijn tankwagens (wegvervoer). Appendix 4 van het rapport bevat een niet-limitatief overzicht van alternatieve aanbieders van opslag- en verwerkingsdiensten voor vruchtensappen en -concentraten in België en Duitsland. Deze lijst is gebaseerd op informatie van [naam 1] en eigen onderzoek van websites van de betrokken ondernemingen. Uit deze lijst blijkt dat voorbeelden van bedrijven buiten Nederland die vergelijkbare diensten aanbieden in elk geval zijn [naam 12] in België, [naam 9] in Duitsland en [naam 13] in het Verenigd Koninkrijk.

2.3.1

De rechtbank is voorts van oordeel dat het standpunt van ACM dat de bewijsmiddelen duidelijk aantonen dat er een afspraak bestond tussen beide ondernemingen om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen, niet kan worden gevolgd. De rechtbank overweegt dat het dossier ook aanknopingspunten bevat die niet wijzen op het door ACM (in de besluiten) gestelde totaalplan. In zijn verklaring afgelegd bij het verhoor van 30 oktober 2012 heeft de operationeel verantwoordelijke [naam 1] aangegeven dat hij

“ [naam 8] wel eens heeft gesproken, omdat hij op overname pad was.”

Ook is daarin opgenomen dat hij

”niet of nauwelijks met mensen van [naam 8] [sprak] (…). Voor zover er in die periode contact is geweest, is dat beperkt gebleven tot het hoogst noodzakelijke. Dat contact zal met [naam 8] zijn geweest en vond plaats per e-mail en telefoon (…)”

en is vermeld

“(…). Uit e-mails zal blijken hoe vaak ik met [naam 8] contact heb gehad. Zoals gezegd is dit niet vaak geweest, maar de precieze frequentie kan ik niet zo geven.”

In zijn verklaringen afgelegd bij het verhoor op 18 februari 2013 en 3 mei 2013 heeft hij - kort gezegd - verklaard dat uit de e-mails het beeld zou kunnen rijzen alsof er tussen [naam 8] en [naam 7] prijsafspraken zijn gemaakt, maar dat de uitwisseling van informatie plaatsvond in het kader van de voorgenomen samenwerking tussen [naam 8] en [naam 7] en/of de voorgenomen overname van [naam 7] door [naam 8] . Wat betreft de e-mail van 24 juli 2008 heeft hij verklaard:

“(…) Dit overleg ging over een gezamenlijk nieuw te bouwen automatisch hoogbouw magazijn in [plaats 6] . (…) Er is open gesproken tussen mij en [naam 8] over de hoeveelheid klanten en over de ontwikkeling van de volumes. (…). Wij hebben gecommuniceerd over de klantgroepen, maar er zijn geen namen van concrete bedrijven genoemd. (…)”.

Op de vraag wat hij bedoelde met “Hierdoor kunnen we ook naar de toekomst toe beter performen met onze tariefstelling?” heeft hij geantwoord:

“Als we zouden samengaan in één gebouw in [plaats 6] , konden we betere kwaliteit leveren en een betere prijs hiervoor krijgen”

en op de vraag of het hierdoor niet slaat op het feit dat [naam 8] zich volledig bloot geeft:

“Dat is niet zo, dit slaat namelijk op [plaats 6] . Dit slaat op het gezamenlijk inbrengen van goederenstromen.”

In zijn verklaring van 3 mei 2013 heeft hij aangegeven dat het ruggenspraak houden bij het afgeven van een tarief niet gebruikelijk was, maar als er iets opkwam over tarieven wanneer dit de commerciële belangen voor de aandelenwaarde zou schaden hij contact had met [naam 8] . In de periode van de voorgenomen overname is dat ongeveer 4 of 5 maal gebeurd, waaronder bijvoorbeeld ook bij [naam 10] en [naam 14] . Hij stelt dat de rode draad van het verhaal is dat de contacten met [naam 8] over tarieven ad hoc waren, niet structureel, altijd in het kader van de samenwerking in [plaats 6] of de overname van [naam 7] door [naam 8] .

In zijn verklaring van 6 februari 2013 heeft de vestigingsmanager op de vraag in hoeverre hij heeft gemerkt dat een komend samenwerkingstraject van invloed is geweest op de onderlinge concurrentie in die periode geantwoord dat hij alle vrijheid heeft gekregen om achter alle klanten aan te gaan en overal in te duiken en overal even scherp in te gaan.

In zijn ter zitting afgelegde verklaring heeft de vestigingsmanager dit bevestigd. Hij heeft verklaard dat er

“veel druk stond op het resultaat en gedurende een periode van onderhandeling in het algemeen hard [wordt] geknokt om klanten binnen te halen”.

De vestigingsmanager heeft

“altijd met volle passie de prijzen neergezet, en als dat anders was geweest, dan had ik dat wel gemerkt”.

2.3.2

Voorts overweegt de rechtbank dat [naam 3] , wat betreft de derde optie genoemd in het verslag van de bijeenkomst in [plaats 7] , in zijn verklaring naar aanleiding van het verhoor op 30 oktober 2012 heeft aangegeven dat daarmee wordt bedoeld:

“Dan zouden wij [plaats 8] en [plaats 1] beide hebben laten bestaan en dan zouden wij, na een juridische fusie, gekeken hebben welke klanten het beste zouden passen op welke locatie”.

Op de vraag wat wordt bedoeld met de in het verslag van de bijeenkomst in [plaats 7] opgenomen opmerking “waarbij in 1 groep wordt meegenomen welke volumes/ klanten/werkzaamheden/tarieven vanuit commerciële/operationele hoek verondersteld mogen worden alsmede de financiële uitwerking die daarbij hoort”, antwoordt hij:

“Dat is heel simpel. Er zou een budget gemaakt moeten worden voor de nieuwe joint-venture op basis van aannames van volumes, kosten en tarieven, welke verondersteld mochten worden. Dat was de opdracht aan de financiële heren.

Op hoofdlijnen is hier sprake van uitwisselen van informatie ter zake van volumes, klanten en tarieven tussen [naam 8] , [naam 15] en [naam 7] . Het gaat om de winst- en verliesrekening. Klantencontracten zijn hier niet besproken.”

En op de vraag dat uit het verslag opgemaakt lijkt te kunnen worden dat er is gesproken over prijzen, klanten en samenwerking tussen [naam 8] , [naam 15] en [naam 7] en dat er dus concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld, heeft hij geantwoord:

“Dit ben ik niet met u eens. Er is op winst- en verliesrekeningniveau gesproken, daarmee krijg je een gemiddelde kostprijs. Er is - voor zover ik kan mij herinneren - nooit een LOI [letter of intent] getekend, er is nooit due diligence geweest. Ik weet zeker dat er nooit klantencontracten zijn uitgewisseld dan wel overgelegd. Het vergelijken van cijfers geeft mij inzicht in de prestaties van onze eigen ondernemingen versus onze concurrentie (…). NB. het betreft in dat geval openbare gegevens. (…)”

2.3.3

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking en/of overname. Gelet hierop, en gelet op het beperkte aantal gedragingen waarvoor ACM bewijs heeft aangedragen, is de rechtbank van oordeel dat hiermee niet is aangetoond dat de handelingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een “totaalplan”. Nu ACM [naam 1] een overtreding van het kartelverbod verwijt bestaand uit een enkele voortdurende overtreding is het besluit op dit punt eveneens onvoldoende gemotiveerd en dus genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

2.4.

Gelet op de fundamentele aard van de in het onderzoek geconstateerde gebreken, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, en het punitieve karakter van het besluit, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om ACM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen. De rechtbank herroept dan ook het primaire besluit tot boeteoplegging.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Marktonderzoek

3.1

ACM voert aan dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door bij gebreke van een exacte marktafbakening het bestreden besluit in strijd te achten met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Anders dan de rechtbank veronderstelt, moet de marktafbakening worden gezien als een instrument en niet als een doel op zich. ACM heeft het marktonderzoek gedaan om te kunnen beoordelen of de afspraak of afstemming concreet geschikt is om de mededinging te beperken, in het kader van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101 VWEU te kunnen vaststellen dat de betrokken ondernemingen geen verwaarloosbare positie hadden, en of de grenzen van artikel 7, tweede lid, van de Mw zijn overschreden.

De rechtbank heeft verder ten onrechte geconcludeerd dat het marktonderzoek onvoldoende is om te concluderen dat van buitenlandse aanbieders geen reële concurrentiedruk uitging. Het onderzoek moet een voldoende beeld geven van het voor de afspraken relevante concurrentieveld en de specifieke actoren binnen dat veld.

Vruchtensappen en –concentraten komen vooral vanuit overzeese gebieden. Dit betreft geen voor consumptie gerede vruchtensappen. De ingevroren vruchtensappen en –concentraten moeten nog worden bewerkt. Dit wordt blending genoemd. De bewerkte vruchtensappen worden vervolgens verder verwerkt tot een eindproduct en verpakt in voor consumptie geschikte verpakkingen. Deze verdere verwerking/verpakking doen bottelaars/afvullers. Daarna wordt het eindproduct via retail/supermarkten aan consumenten verkocht.

Deze zaak gaat over de afstemming tussen [naam 8] en [naam 7] / [naam 1] over tarieven en offertes en andere concurrentiegevoelige informatie van klanten die de geïntegreerde dienst van opslag en blending afnemen. Voor het marktonderzoek gaat het dus om het in kaart brengen van het concurrentieproces bij die dienstverlening en de daadwerkelijke alternatieve bevoorradingsbronnen. ACM heeft klanten van [naam 7] , [naam 8] en [naam 16] bevraagd, waaronder fruitproducenten, handelaren en bottelaars/afvullers. Zij konden directe informatie geven over dit specifieke stuk van de keten. Het waren top 10 klanten van [naam 8] en [naam 7] . Het waren klanten die zich zelf ook zagen als een belangrijke marktspeler. Ook zijn directe concurrenten bevraagd. Dit marktonderzoek gaf samen met de informatie van de betrokken ondernemingen een voldoende beeld van het concurrentieveld waarbinnen informatie-uitwisseling effect kon hebben en van de positie van de betrokken ondernemingen.

De geïntegreerde dienst is een apart segment. Een koel- en vrieshuis dat alleen kan opslaan kan niet zomaar overschakelen op blending. Dat vereist investeringen en kennis. Ook vraagt het vertrouwen van de klanten omtrent kwaliteit. Als de afnemer een bottelaar is moet ook de receptuur worden gedeeld.

Er wordt een koel- en vrieshuis gekozen dat gunstig ligt ten opzichte van de aanvoerhaven en/of de volgende bestemming van het (eind)product. De transportkosten zijn hoog en de afnemer kan de geografische route niet altijd beïnvloeden. De aanvoerhaven wordt bepaald in een samenspel tussen rederijen, handelaren, verwerkende bedrijven en retailketens. Als de aanvoerhaven in Nederland is en/of de productielocatie van een afnemer in Nederland is, dan is er feitelijk weinig te kiezen. In die situatie worden [naam 8] , [naam 7] en [naam 16] genoemd als aanbieders. Vanwege de totale (transport)kosten zal een prijsverhoging van een koel- en vrieshuis niet leiden tot het kiezen van een andere aanvoerhaven (voor zover een afnemer die aanvoerhaven al kan bepalen). Een prijsverhoging zal niet leiden tot een verplaatsing naar een buitenlandse aanbieder als de geografische route voor het overige gelijk blijft. Nader onderzoek om de conclusies van de context en de gezamenlijke marktpositie verder te staven was volgens ACM niet nodig.

De door de rechtbank genoemde verklaringen zien niet op reële buitenlandse alternatieven. Die aanbieders kunnen niet de geïntegreerde dienst van opslag en verwerking leveren of betreffen aanbieders die in de toekomst bij andere omstandigheden niet op voorhand als aanbieders worden uitgesloten. Van die aanbieders gaat geen reële concurrentiedruk uit. Zij zijn immers geen reële alternatieven. De verklaringen vormden daarom voor ACM geen aanwijzingen dat meer onderzoek moest plaatsvinden naar andere (buitenlandse) spelers.

Het rapport van E.CA Economics doet ook niet af aan de conclusies van het marktonderzoek. Het rapport gaat niet in op het voor deze zaak relevante concurrentieproces, maar ziet voornamelijk op de fases voor en na die waarin de markt is gelegen voor opslag en verwerking (de aanvoer van de te bewerken vruchtsappen en concentraten en de markt voor het te consumeren vruchtensap). De genoemde eventuele aanbieders in België en Duitsland zijn evenmin reële alternatieven. De genoemde [naam 12] in België, [naam 9] in Duitsland en [naam 13] ( [naam 13] ) in het Verenigd Koninkrijk betreffen allemaal bottelaars/afvullers met een blendinginstallatie. Aanvoer in België betreft vooral sinaasappelsap en aanlevering in bulk. De afstemming tussen [naam 7] en [naam 8] ziet echter op klanten die veelal bevroren producten in vaten/bins in reefer/containerschepen aangevoerd krijgen, vooral via een Nederlandse haven. Daarbij gingen de contacten ook over andere tropische vruchtensappen zoals ananassap. Het verwerken van niet-bevroren bulk vereist pasteuriseren en een “aseptische lijn”. [naam 7] had deze mogelijkheden niet. (Buitenlandse) bottelaars zijn geen alternatief voor de opslag- en verwerkingsdiensten van koel- en vrieshuizen. Zij verlenen over het algemeen geen diensten aan concurrerende bottelaars. Bottelaars zullen niet geneigd zijn om diensten af te nemen van andere bottelaars waarmee zij concurreren, gelet op de vertrouwelijke receptuur. Bottelaars hebben ook geen opslag voor derden beschikbaar. Zij worden ook niet genoemd als alternatief voor de geïntegreerde dienst waar zowel opslag als verwerking aan te pas komt.

3.2

[naam 1] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat twijfel bestaat over de juistheid van de geografische marktafbakening. Het marktonderzoek van ACM is onvoldoende om te kunnen beoordelen of de vermeende gedragingen voldoende geschikt waren om de concurrentie (merkbaar) te beperken. ACM was verplicht de markt zorgvuldig af te bakenen vanwege de bijzondere omstandigheden in deze zaak. Het betreft een kartel tussen twee bedrijven, waarvan één bedrijf zich in dezelfde periode schuldig zou hebben gemaakt aan een tweede overtreding op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en –concentraten. De werkwijze van ACM en de bewijsmiddelen zijn ontoereikend. Het verrichte marktonderzoek steunt hoofdzakelijk op verklaringen van partijen. De primaire functie van het marktonderzoek is op systematische wijze de concurrentiedwang vast te stellen waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. Niet de mogelijk geraakte afnemers, maar de betrokken ondernemingen vormen het middelpunt van de marktafbakening. Hoe enkele (van de in totaal honderden) afnemers de concurrentiemogelijkheden inschatten, is niet bepalend. [naam 1] voert verder aan dat de kring van bevraagden te beperkt is en dat ACM selectief uit de verklaringen heeft geput. ACM heeft slechts 19 partijen bevraagd waarvan (slechts) zes in het buitenland gevestigd zijn. ACM is uitgegaan van een kleine kring rondom [naam 7] en [naam 8] en heeft onvoldoende aandacht besteed aan mogelijke reële buitenlandse aanbieders (17) en aan verticaal geïntegreerde aanbieders van captive diensten en aanbieders van losse diensten. ACM heeft slechts enkele van de toenmalige afnemers van [naam 7] en [naam 8] bevraagd. Aangezien deze afnemers op dat moment afnamen van de betrokken ondernemingen, is als vanzelfsprekend elke overweging van deze afnemers om over te stappen toekomstig. In de verklaringen van de heren [naam 8] , [naam 5] ( [naam 7] ) en [naam 3] ( [naam 1] ) wordt duidelijk gerefereerd aan concurrentie uit het buitenland en zelfs enkele specifieke ondernemingen in Duitsland en België. ACM heeft selectief geput uit de verklaringen van [naam 14] en [naam 17] , heeft de verklaringen van [naam 5] en [naam 18] onjuist en onvolledig weergegeven en heeft verklaringen van belangrijke afnemers ( [naam 10] en [naam 19] ) buiten beschouwing gelaten.

[naam 1] heeft van meet af aan de benadering van ACM weersproken om uit de geografische route vanaf de haven naar de eindgebruiker af te leiden dat de markt nationaal van omvang zou zijn. [naam 1] heeft het onderzoeksbureau E.CA Economics onderzoek laten doen. E.CA Economics is tot de conclusie gekomen dat er sterke aanwijzingen zijn dat de relevante geografische markt ruimer is dan Nederland. Hoewel ACM veel nadruk legt op de geografische aspecten van de productieketen, heeft ACM de transport- en handelsstromen vanuit de havens van [plaats 4] en [plaats 5] niet onderzocht. ACM onderbouwt niet waarom de ligging van een koel- en vrieshuis ten opzichte van de haven van [plaats 3] de meest bepalende factor is. Onbegrijpelijk is dat ACM niet heeft overwogen welke alternatieven er verder op de geografische route richting de bestemming van het eindproduct aanwezig zijn. Een belangrijke aanwijzing dat de markt ruimer is dan Nederland, is het feit dat 70% van de klanten en 60% van de omzet van [naam 7] in de periode 2006-2009 uit het buitenland afkomstig was. [naam 1] wijst er op dat E.CA Economics ook concludeert dat ACM onvoldoende heeft onderzocht of de opslag- en verwerkingsdiensten van verticaal geïntegreerde aanbieders, zogenoemde (in-house) captive diensten, tot dezelfde relevante productmarkt behoren als diezelfde diensten op de open markt. Eén van de gronden van [naam 1] is nog steeds dat ACM onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de productmarkt. Zo blijkt uit het dossier dat [naam 7] ook concurrentie ondervond van aanbieders die alleen vruchtensappen en –concentraten opslaan (en niet verwerken/blenden).

3.3.1

De hoger beroepsgrond van ACM houdt, kort gezegd, in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de relevante markt.

3.3.2

Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 april 2019 ECLI:NL:CBB:2019:150) is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het belangrijkste doel van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is daarbij afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. De eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen aldus naar gelang de omstandigheden van het concrete geval (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2013, zaak C‑439/11 P, Ziegler SA, ECLI:EU:C:2013:513, overweging 72).

3.3.3

Volgens ACM strekten de verweten gedragingen er toe de mededinging te beperken. Het College wijst er op dat van een overeenkomst en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen die ertoe strekt en/of strekken de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw of artikel 101 VWEU (strekkingsbeding) alleen dan sprake is, als deze naar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt/beïnvloeden dat zij geacht moet/moeten worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Bij de analyse van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. De bedoelingen van partijen behoeven weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst gegeven. (Zie arrest C-67/13 P van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204, Groupement des cartes bancaires, en de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184.)

3.3.4

Het College is op grond van hetgeen partijen over en weer thans hebben aangevoerd van oordeel dat ACM voldoende marktonderzoek heeft verricht om te kunnen bepalen of de verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. ACM heeft zich een beeld gevormd van de aard van de betrokken diensten en de concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen werden geconfronteerd. ACM heeft de betrokken ondernemingen zelf, belangrijke top tien afnemers, concurrenten en andere relevante partijen in het concurrentieveld bevraagd. Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat de verweten gedragingen plaatsvonden in een specifiek deel van de productieketen (de geïntegreerde dienst van opslag en blending), dat de keuze van afnemers voor een aanbieder in dit deel van de productieketen voornamelijk wordt bepaald door de ligging van het koel- en vrieshuis ten opzichte van de geografische route die de te bewerken vruchtensappen en concentraten afleggen, die wordt bepaald op grond van een complex samenstel van logistieke elementen waarin de prijs van de geïntegreerde dienst van opslag en blending een ondergeschikte rol speelt, en dat de bevraagden geen buitenlandse aanbieders noemden als reële buitenlandse alternatieven.

Het College deelt niet het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor onder 2.2.1 genoemde verklaringen afdoen aan het onderzoek van ACM. Dat elders (mogelijk) blendinstallaties aanwezig zijn en dat in de toekomst mogelijk naar omringende landen wordt uitgeweken zegt niets over de daadwerkelijke concurrentiedruk ten tijde van de verweten gedragingen. Ook de bij het rapport van E.CA Economics opgenomen lijst met mogelijke alternatieve aanbieders is te weinig concreet om daaraan op dit punt een conclusie te verbinden. [naam 19] noemt in haar verklaring twee namen van aanbieders waar zij in de toekomst mogelijk naar zou kunnen uitwijken, maar die enkele verklaring noopt niet tot de conclusie dat sprake is van een actuele concurrentiedruk van die aanbieders. Het College acht in dit verband met name van belang dat in de overige in het marktonderzoek van ACM afgelegde verklaringen niet wordt gewezen op deze aanbieders als reële alternatieven. In die verklaringen worden alleen [naam 8] , [naam 7] en [naam 16] genoemd als relevante aanbieders. De kring van bevraagden acht het College niet te beperkt, nu ACM, naast de beboete ondernemingen, de grootste klanten van de drie grootste aanbieders, zoals [naam 17] , [naam 10] , en [naam 19] , in het onderzoek heeft betrokken.

Ook voor het overige ziet het College, anders dan de rechtbank, in de bevindingen in het rapport van E.CA Economics geen aanleiding voor het oordeel dat ACM een meer uitgebreid marktonderzoek had moeten doen. Dat [naam 1] in dit verband nog wijst op klanten die vanuit België aanvoeren doet niet af aan de hiervoor weergeven beschrijving van de marktkarakteristieken, inhoudende dat de keuze van afnemers voor een aanbieder in dit deel van de productieketen voornamelijk wordt bepaald door de ligging van het koel- en vrieshuis ten opzichte van de geografische route die de te bewerken vruchtensappen en concentraten afleggen, die wordt bepaald op grond van een complex samenstel van logistieke elementen waarin de prijs van de geïntegreerde dienst van opslag en blending een ondergeschikte rol speelt. Het rapport wijst verder op concurrentiedruk van verticaal geïntegreerde aanbieders (bottelaars) en aanbieders die vruchtensappen en –concentraten alleen opslaan of los verwerken. ACM heeft echter onweersproken toegelicht dat deze aanbieders ten tijde van belang feitelijk geen alternatief boden voor de geïntegreerde dienst van opslag en blenden. E.CA Economics heeft er ook nog op gewezen dat de bedoelde aanbieders, als de prijzen op de markt in de toekomst wijzigen, diensten kunnen gaan aanbieden die een alternatief vormen voor de geïntegreerde dienst. Mogelijke ontwikkelingen in de toekomst zijn echter niet relevant voor de beoordeling van de economische context van de verweten gedragingen in het licht van de vraag of sprake is van een strekkingsbeding.

3.3.5

Het College wijst erop dat uit het vorenstaande niet volgt dat ACM uit de informatie uit het onderzoek terecht heeft geconcludeerd dat de verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank hier geen oordeel over gegeven. Ook in hoger beroep is deze kwestie thans niet aan de orde. Het College wijst er voorts op dat in de aangevallen uitspraak geen oordeel is gegeven over de vraag of het marktonderzoek voldoende is in het licht van de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw (bagatelbepaling). Ook deze vraag ligt daarom in het kader van de beoordeling van het hoger beroep thans niet voor.

3.3.6

De conclusie is dat deze hogerberoepsgrond van ACM slaagt.

Een enkele voortdurende overtreding

4.1

ACM voert aan dat de rechtbank voor de vaststelling dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding een te strenge maatstaf heeft gehanteerd. Het aantal gedragingen is op zichzelf niet doorslaggevend voor de kwalificatie als enkele voortdurende overtreding. Indien een gedraging niet uitsluitend of geheel past binnen het totaalplan, betekent dat niet dat geen sprake meer kan zijn van een enkele voortdurende overtreding. Zelfs indien gedragingen deels ook hebben plaatsgevonden met het oog op de mogelijke concentratieplannen van [naam 8] en [naam 1] passen die gedragingen ook in het totaalplan om de onderlinge concurrentiedruk te beperken. Er is geen sprake van gedragingen die in het geheel niet in het totaalplan passen.
ACM voert verder aan dat de rechtbank het totaalplan ten onrechte heeft geformuleerd als “de onderlinge afspraak om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen”. ACM heeft in het besluit aangegeven dat sprake was van een totaalplan “om de onderlinge concurrentiedruk te beperken”. De gedragingen die onder het totaalplan vallen betreffen alle gedragingen die worden genoemd in paragraaf 5.1.1 van het besluit, niet alleen de onderlinge afspraak met betrekking tot de zogenoemde derde optie. De rechtbank heeft ten onrechte de achteraf gegeven subjectieve intentie van [naam 1] doorslaggevend geacht bij de beoordeling of de gedragingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een totaalplan. De rechtbank heeft zich in haar oordeel alleen gebaseerd op de door betrokkenen afgegeven verklaringen voor het onderlinge contact over actuele klanten, actuele offertes en actuele tarieven en vermeldt niet de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie. De rechtbank heeft het bewijs voor het totaalplan onvolledig weergegeven. Het bewijs omvat alle gedragingen over acht actuele “top 10” klanten alsmede de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie.
De rechtbank heeft verder miskend dat, omdat het contact mogelijk plaatsvond met het oog op de mogelijke (niet gerealiseerde) concentratieplannen, dit nog niet het mededingingsbeperkende doel daarvan wegneemt, en dat met deze gedragingen (ook) werd beoogd de onderlinge concurrentiedruk te verminderen. Zo lang twee ondernemingen nog niet geconcentreerd zijn is sprake van twee zelfstandige concurrerende ondernemingen die zelfstandig gedrag moeten vertonen. Ook dan mogen zij niet in strijd met het kartelverbod concurrentiegevoelige informatie uitwisselen. Een beperkt aantal gedragingen/contacten valt wellicht (ook) te verklaren vanuit de concentratieplannen, zoals de informatie-uitwisseling tijdens de bijeenkomst op 31 juli 2006 in [plaats 7] en de brief van 16 november 2009 waarin [naam 8] afstand neemt van de intentieovereenkomst en de samenwerking op dit project beëindigde. Deze laatste brief echter is door ACM slechts als einddatum van de overtreding genomen en niet als bewijs van een gedraging die deel uitmaakt van de een enkele voortdurende inbreuk. De andere contacten over tarieven, offertes en andere concurrentiegevoelige informatie van actuele klanten gingen veel verder dan noodzakelijk was voor de informatie-uitwisseling over toekomstige concentratieplannen.

4.2

[naam 1] stelt zich op het standpunt dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf niet afwijkt van vaste rechtspraak. De kern van het leerstuk van de enkele voortdurende overtreding houdt in dat een “reeks van handelingen” of een voortgezette gedraging aanwezig moet zijn. Dat betekent dat er wel degelijk een minimum aantal contactmomenten moet zijn. Gelet op het (zeer) incidentele karakter van de maximaal vijf contacten over offerteaanvragen over een periode van ruim drie jaar kan moeilijk van een “reeks van handelingen” of een “voortgezette gedraging” worden gesproken.
Een van de belangrijkste fouten van ACM is haar opvatting dat [naam 8] en [naam 7] zich sinds de bijeenkomst op 31 juli 2006 in [plaats 7] gebonden zouden achten om offerteaanvragen af te stemmen en concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen. Uiteindelijk is ACM hierop teruggekomen en heeft zij enkel nog betoogd dat [naam 8] en [naam 7] zich sindsdien “gebonden achten”. De derde optie die wordt genoemd in het verslag van de bijeenkomst in [plaats 7] hield niet meer in dan dat partijen na een juridische fusie zouden kijken welke klanten het beste zouden passen op welke locatie. Er was geen afspraak om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen. Met het wegvallen van de vermeende afspraak als onderdeel van het totaalplan is niet alleen ACM’s gestelde totaalplan, maar ook de betekenis en duur van de overtreding, het boetebedrag en tal van andere onderdelen van het besluit wezenlijk anders geworden. ACM doet nu in hoger beroep voorkomen alsof de vermeende incidentele contacten over offerteaanvragen (en informatie-uitwisseling) op zichzelf geacht werden deel uit te maken van een totaalplan. Dat is niet juist en ook niet wat ACM [naam 1] in de besluiten ten laste heeft gelegd.
De rechtbank heeft het bewijs niet onvolledig weergegeven. Het kunstmatige onderscheid tussen offerteaanvragen en informatie-uitwisseling is enkel bedoeld om de enkele voortdurende overtreding op te rekken. Het betreft in het merendeel precies hetzelfde contact en dus ook dezelfde gedraging. Uitsluitend bij het incidentele contact tussen [naam 8] en [naam 4] kunnen vraagtekens worden gezet. Het gaat om een minimaal aantal contacten (zeker afgezet tegen de honderden offertes die [naam 8] en [naam 7] jaarlijks uitbrachten), die grotendeels moeten worden gezien in het licht van de reguliere samenwerking en/of mogelijke nieuwe samenwerkingsplannen, bijvoorbeeld omdat er exclusiviteit met een klant was afgesproken, er sprake was van overflow of indien dit relevant was voor de inbreng in de joint venture. Deze incidentele contacten over offertes tussen [naam 8] en [naam 4] moeten los worden gezien van de legitieme contacten over en de legitieme doelstelling van een joint venture. ACM heeft nagelaten dit onderscheid te maken. De rechtbank mocht oordelen en heeft terecht geoordeeld dat, nu er een alternatieve verklaring bestaat voor het doel van de vermeende gedragingen, ACM onvoldoende heeft aangetoond dat diezelfde gedragingen alle (ook) passen binnen het totaalplan.

Het is een misvatting dat de rechtbank de subjectieve intentie van de betrokken personen doorslaggevend heeft geacht. De verklaringen van de betreffende personen zien alle drie op de expliciete ontkenning dat er een afspraak is gemaakt om de onderlinge concurrentie te beperken of ontkenning van het door ACM geschetste beeld. Dat is niet subjectief, maar berust op wetenschap. ACM heeft allerlei contactmomenten tussen vier verschillende (rechts)personen op één hoop geveegd, één totaalplan voor een enkele voortdurende overtreding bedacht en twee willekeurige momenten voor het begin en einde hiervan genomen (met als doel verjaring te voorkomen en een boete over de totale omzet van [naam 7] op te kunnen leggen).

4.3.1

Het College stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de (gemeenschappelijke) markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie het arrest van 4 juni 2009, zaak C‑8/08, T‑Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, overwegingen 32 en 33 en de daar aangehaalde rechtspraak).

4.3.2

Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185) kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, zaak C-441/11 P, Verhuizingen Coppens, ECLI:EU:C:2012:778).

4.3.3

Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, zaken T-101/05 en T-111/05, BASF, ECLI:EU:T:2007:380, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, zaken C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, Siemens, ECLI:EU:C:2013:866).

4.3.4

Voorts geldt dat ACM niet is gehouden om direct bewijs van een overkoepelend plan te leveren. Zoals blijkt uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, ECLI:EU:T:2008:254 (BPB/Commissie) hoeft ACM niet aan te tonen dat de gezamenlijke wil van de ondernemingen los van de verschillende manifestaties van de overtreding bestond. ACM mag het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding afleiden uit de verschillende gedragingen die tezamen de overtreding vormen.

4.3.5

Zoals volgt uit vaste rechtspraak kan, gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten, van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, Siemens, ECLI:EU:C:2013:866, overweging 133, en van 25 januari 2007, zaken C-403/04 P en C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, ECLI:EU:C:2007:52, overwegingen 42 tot en met 51).

4.3.6

Anders dan de rechtbank ziet het College in de door de rechtbank aangehaalde verklaringen van de betrokken medewerkers – hiervoor onder 2.3.1 weergegeven – geen grond voor het oordeel dat ACM niet heeft aangetoond dat de handelingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een totaalplan, omdat deze tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking tussen [naam 8] en [naam 7] en/of overname van [naam 7] door [naam 8] .

Met hun door de rechtbank aangehaalde verklaringen plaatsen de betreffende medewerkers (een aantal van) de contacten en gedragingen in het licht van de beoogde samenwerking. Ook [naam 1] betoogt dat voor de contacten steeds een specifieke reden was, bijvoorbeeld dat er exclusiviteit met een klant was afgesproken, dat er sprake was van overflow, of omdat dit relevant was voor de inbreng in de joint venture. Daarmee beoogt [naam 1] een alternatieve legitieme verklaring te geven voor een aantal contacten en gedragingen. Naar het oordeel van het College staat deze alternatieve uitleg er echter niet aan in de weg dat ACM uit deze gedragingen het gemeenschappelijke doel van een enkele voortdurende overtreding kon afleiden en deze gedragingen op grond van dat gemeenschappelijke doel kon beschouwen als onderdeel van een totaalplan om de onderlinge mededinging te beperken. ACM wijst er in dit verband terecht op dat zolang twee ondernemingen (nog) niet geconcentreerd zijn, sprake is van twee zelfstandige concurrerende ondernemingen die zelfstandig gedrag moeten vertonen. Ook wanneer zij gezamenlijk de mogelijkheden en kansen van een samenwerking en/of overname onderzoeken mogen zij niet in strijd met het kartelverbod handelen.

Volgens [naam 1] zou ACM verder hebben erkend dat op 31 juli 2006 in [plaats 7] tussen partijen geen expliciete afspraak is gemaakt om de onderlinge concurrentie te beperken. Volgens [naam 1] zouden daarom de in [plaats 7] gemaakte afspraken niet langer kunnen worden beschouwd als onderdeel van het totaalplan. Echter, en wat hiervan ook zij, dit maakt naar het oordeel van het College niet dat – zoals [naam 1] betoogt - ACM de overige door haar aangehaalde gedragingen niet meer kan beschouwen als onderdeel van een totaalplan, en evenmin dat dit totaalplan daardoor zodanig van aard en omvang is veranderd dat het verwijt dat ACM [naam 1] maakt niet meer is terug te voeren op het verwijt dat ACM [naam 1] in het boeterapport en de daarop volgende besluiten heeft gemaakt.

Tenslotte is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het aantal verweten gedragingen niet dusdanig gering is dat reeds op grond daarvan geen sprake kan zijn van een totaalplan. Mede gelet op het al genoemde gegeven dat het schriftelijke bewijs van mededingingsbeperkende gedragingen doorgaans fragmentarisch en schaars is, is het aantal door ACM verweten gedragingen niet gering te noemen. De verweten gedragingen betroffen acht klanten, waarbij het vijf keer ging om het afstemmen van tarieven van offertes en zes keer om het uitwisselen van informatie ter ondersteuning aan de tariefafstemming of los daarvan.

4.3.7

Het College wijst erop dat uit het vorenstaande niet volgt dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding, maar slechts dat het oordeel van de rechtbank dat aan de conclusie van ACM op dit punt een motiveringsgebrek kleeft, niet wordt onderschreven. De conclusie is dat ook deze hogerberoepsgrond van ACM slaagt.

5. De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM gegrond is. Ter zitting hebben partijen te kennen gegeven dat, indien het College tot het oordeel zou komen dat het hoger beroep van ACM gegrond is, het hun gezamenlijke voorkeur heeft dat het College de zaak niet terugwijst naar de rechtbank, maar haar zelf afdoet. Met de gegrondverklaring van het hoger beroep van ACM is tevens de voorwaarde vervuld voor behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat is ingesteld door [naam 1] . Het College ziet aanleiding om het onderzoek te heropenen, mede in aanmerking genomen dat partijen nog niet in de gelegenheid zijn geweest hun standpunten ten overstaan van het College naar voren te brengen over de niet door de rechtbank behandelde gronden van [naam 1] en het voorwaardelijk incidentele hoger beroep van [naam 1] .

6. Het College stelt [naam 1] in de gelegenheid om binnen vier weken na deze uitspraak een schriftelijke zienswijze in te dienen. Daarin zal [naam 1] dienen aan te geven, uitgaande van deze beslissing, welke beroepsgronden resteren. Wat betreft de niet door de rechtbank beoordeelde beroepsgronden gaat het College er, behoudens andersluidend bericht, van uit dat die ongewijzigd worden gehandhaafd. Die gronden hoeven niet opnieuw te worden toegelicht. De zienswijze dient per gelijke post aan ACM te worden gezonden. Vervolgens krijgt ACM vier weken om hierop schriftelijk in te gaan.

Beslissing

Het College:

heropent het onderzoek;
stelt [naam 1] in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze beslissing een schriftelijke zienswijze in te dienen;
stelt ACM in de gelegenheid om binnen vier weken na ontvangst van de zienswijze van [naam 1] daarop schriftelijk te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus genomen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier op 28 april 2020.

w.g. J.L.W. Aerts De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen