ECLI:NL:CBB:2020:2 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beoordeling terugwerkende kracht en rente bij vaststellin...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/523

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 januari 2020 op het hoger beroep van:

Sky Radio Nederland B.V., te Naarden, appellante

(gemachtigde: mr. Q.R. Kroes),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2018, kenmerk 17/746 en 17/1653, in het geding tussen

appellante

en

de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder

(gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en mr. drs. R.A. Diekema).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:1734).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.1

Appellante zendt op kavel A2 uit onder de naam Radio Veronica. Kavel A2 is een geclausuleerde kavel dat programmatische beperkingen kent. Dit betekent dat de uitzending op kavel A2 op bepaalde tijden gericht moet zijn op ‘gouwe ouwe’ popmuziek. Voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A2 is op grond van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 (Regeling 2011) een eenmalig bedrag verschuldigd. Op grond van artikel 3.3a, tweede lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet (Tw (oud)), zoals deze wet luidde tot 15 maart 2013, wordt de hoogte van het te betalen bedrag bij ministeriële regeling vastgesteld en gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.

1.2

Bij besluit van 21 april 2011 heeft verweerder de FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep voor kavel A2, waarvan appellante thans de houder is, verlengd voor de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 en appellante een vergunning verleend voor digitale radio-omroep. Het eenmalig bedrag dat appellante op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling 2011 voor de verlenging verschuldigd is, bedraagt € 20.385.000,-. Voor de betaling van het eenmalig bedrag wordt aan appellante op grond van artikel 4:94, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitstel van betaling verleend, onder de voorwaarde van betaling van de wettelijke rente. Dit besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld.

2. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8427, het beroep van appellante ongegrond verklaard. Hiertegen heeft appellante hoger beroep ingesteld.

3. Het College heeft bij zijn uitspraak van 8 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:2 op het hoger beroep van appellante, de uitspraak van de rechtbank van 14 juni 2012 vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit van 21 april 2011 gegrond verklaard en artikel IV, eerste lid, van dat besluit vernietigd. Het College heeft, kort samengevat, overwogen dat bij de berekening van het eenmalig bedrag ten onrechte geen rekening is gehouden met het effect dat de clausulering op de verdienmogelijkheden van kavel A2 kan hebben, terwijl in het model dat aan de berekening ten grondslag ligt de te verwachten opbrengsten van de kavel niet kunnen worden onderscheiden van de te verwachten opbrengsten van het station. Op grond van deze berekening kan, in strijd met artikel 3.3a van de Tw (oud), niet worden vastgesteld wat de te verwachten voordelen zijn voor een hypothetische toetreder op de kavel. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling 2011 is om die reden onverbindend en moet daarom buiten toepassing worden gelaten.

4. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft verweerder het door appellante verschuldigde eenmalig bedrag bij besluit van 21 december 2016 (besluit 1) op grond van de op 14 december 2016 gewijzigde Regeling 2011 (Wijzigingsregeling 2016) vastgesteld op € 12.720.000,-. Het nieuw vastgestelde eenmalig bedrag is gebaseerd op een waardebepalingsonderzoek, uitgevoerd door SEO Economisch Onderzoek (SEO), waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van november 2016, getiteld ‘Herwaardering kavel A2’. Appellante dient dit bedrag uiterlijk op 1 september 2011 te betalen. Met toepassing van artikel 4:94, eerste lid, van de Awb wordt voor de betaling van het eenmalig bedrag uitstel van betaling verleend tot en met 6 januari 2017.

5. Bij besluit van 24 januari 2017 (besluit 2) heeft verweerder de door appellante verschuldigde wettelijke rente voor de uitgestelde betaling van het eenmalig bedrag voor kavel A2 voor de periode 1 september 2011 tot 5 januari 2015 vastgesteld op € 2.004.925,85. Verweerder heeft dit besluit als volgt gemotiveerd. In de Regeling 2011 is bepaald dat het eenmalig bedrag uiterlijk op 1 september 2011 betaald moet zijn. Ook SEO is in haar rapport daarvan uitgegaan. Omdat die datum in het verleden ligt is bij besluit 1 uitstel van betaling verleend. Uit artikel 4:101 van Pro de Awb volgt dat bij uitstel van betaling de wettelijke rente, zoals berekend in dit besluit, is verschuldigd.

Uitspraak van de rechtbank

6.1

De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 3.3a, vierde lid, van de Tw (oud) de verplichting tot het betalen van een eenmalig bedrag slechts bestaat indien de daartoe vastgestelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip dat een aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend en dat naar het oordeel van de rechtbank aan deze voorwaarde is voldaan. In dat verband heeft de rechtbank voorop gesteld dat de Regeling 2011 tijdig is vastgesteld. Weliswaar heeft het College die regeling in zijn uitspraak van 8 januari 2015 onverbindend geacht en daarom ten dele buiten toepassing gelaten, met als gevolg dat artikel IV, eerste lid, van het besluit van 21 april 2011 tot oplegging van een eenmalig bedrag aan appellante is vernietigd. Het College heeft de onderdelen van dat besluit die zien op de wijze van betaling echter in stand gelaten. De uitspraak van het College staat er daarom niet aan in de weg dat verweerder een nieuw eenmalig bedrag vaststelt, nadat de regelgever de tekortkomingen die ten grondslag lagen aan het in de Regeling 2011 vastgestelde eenmalig bedrag voor kavel A2 heeft weggenomen. Daarbij heeft verweerder terecht een zwaarwegend belang toegekend aan het realiseren van een gelijk speelveld, gelet op artikel 13 van Pro de Richtlijn 2002/20 EG (Machtigingsrichtlijn) gelezen in samenhang met artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), en aan het in 2009 ingezette beleid om bij verlenging van vergunningen een (marktconforme) vergoeding te vragen. Verder is het gewijzigde eenmalig bedrag lager dan het oorspronkelijke bedrag. De rechtbank concludeert dat is voldaan aan de wettelijke eis dat tevoren een bedrag is vastgesteld en dat de wijziging daarvan – met terugwerkende kracht – op een lager bedrag niet in strijd komt met de rechtszekerheid.

6.2

De rechtbank is van oordeel dat appellante met haar stelling dat het totaal van het vastgestelde nieuwe eenmalig bedrag en de bij haar bij besluit 2 in rekening gebrachte wettelijke rente elkaar naderen, geen begin van bewijs heeft geleverd dat verweerder bij de vaststelling van het nieuwe eenmalig bedrag tezamen met de wettelijke rente heeft toegerekend naar een eenmalige bijdrage zoals die nu is vastgesteld in de Wijzigingsregeling 2016. De rechtbank heeft hierbij gewezen op de door verweerder toegepaste methodiek voor de berekening van het nieuwe eenmalig bedrag, die volgens verweerder akkoord is bevonden door het College in zijn uitspraken van 8 oktober 2015 (met name ECLI:NL:CBB:2015:317, ECLI:NL:CBB:2015:318 en ECLI:NL:CBB:2015:319). Verder kan de omstandigheid dat appellante na 2011 te kampen heeft gehad met tegenvallende resultaten geen grond vormen voor het neerwaarts bijstellen van de waardebepaling van de kavel waarop de hoogte van het vastgestelde eenmalig bedrag is gebaseerd. Daarbij is van belang dat bij de waardebepaling wordt uitgegaan van de waarde van de kavel voor een gemiddeld efficiënte toetreder op het moment van de verlenging.

6.3

De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de systematiek voor de waardebepaling van kavel A2 uit vier stappen bestaat. In de eerste stap zijn de waarden van de ongeclausuleerde kavels berekend voor de periode 2003-2011 op basis van een kasstroombenadering. In de tweede stap is een schaalfactor toegepast voor de afwijking van deze waarden ten opzichte van de winnende biedingen voor deze kavels in 2003. Daarbij is overwogen dat het verschil tussen de waarden volgens de modellen van SEO en de (winnende) biedingen op de ongeclausuleerde vergunningen kan worden gevangen in een gemiddelde marktafwijking. In de derde stap is een clausuleringsfactor bepaald voor geclausuleerde kavels op basis van de winnende bieding in 2003 in vergelijking met de waarde die voor de betreffende geclausuleerde kavel 2 volgt uit de kasstroombenadering uit stap 1 met verdiscontering van de schaalfactor uit stap 2. In de vierde stap is de verlengingswaarde voor het geclausuleerde kavel A2 voor de periode 2011-2017 bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij deze systematiek op begrijpelijke wijze de voor hem beschikbare marktinformatie gebruikt en de op basis daarvan berekende waarden ten grondslag kunnen leggen aan de berekening van het eenmalig bedrag. Bij de derde stap heeft verweerder een clausuleringsfactor bepaald voor geclausuleerde kavels op basis van de winnende bieding in 2003 in vergelijking met de waarde die voor de betreffende geclausuleerde kavel A2 volgt uit de kasstroombenadering uit stap één met verdiscontering van de schaalfactor uit stap twee. De rechtbank heeft de keuze om daarbij uit te gaan van het in 2003 op kavel A2 uitgebrachte bod juist geacht, omdat verweerder niet over meer geschikte gegevens kon beschikken ter zake van de geclausuleerde kavels. Verweerder is daarbij voorts terecht niet van bestedingsaandelen van appellante over de periode van 2003-2011 uitgegaan, omdat daarmee geen onderscheid zou worden gemaakt tussen de waarde van de kavel en de waarde van het station dat op de kavel uitzendt. Het betoog dat de waarde van kavel A2 in de Wijzigingsregeling 2016 onjuist is vastgesteld slaagt daarom niet.

6.4

Met betrekking tot de bij besluit 2 bij appellante in rekening gebrachte wettelijke rente heeft de rechtbank tot slot geoordeeld dat artikel 4:101 van Pro de Awb daarvoor een toereikende grondslag biedt. Daarbij is van belang geacht dat bij het besluit van 21 april 2011 reeds was bepaald dat appellante het (eerder vastgestelde) eenmalig bedrag op 1 september 2011 was verschuldigd en dat daarbij tevens uitstel van betaling is verleend aan appellante, onder de voorwaarde van betaling van de wettelijke rente. Ten aanzien van het nu verschuldigde eenmalig bedrag is bij besluit 1 bepaald dat het op 1 september 2011 moet worden betaald, onder gelijktijdige vermelding dat uitstel van betaling wordt verleend tot en met 6 januari 2017. Appellante kan daarom niet worden gevolgd in haar betoog dat zij niet in verzuim zou zijn, omdat het verschuldigde bedrag volgens haar pas is vastgesteld bij besluit 1.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Met terugwerkende kracht vaststellen van het eenmalig bedrag

7.1

Appellante heeft aangevoerd dat uit artikel 3.3a, vierde lid, van de Tw (oud) volgt dat de verplichting tot betaling van het eenmalig bedrag slechts bestaat als dit bedrag voorafgaand aan de verlening of verlenging van de vergunning bij ministeriële regeling is vastgesteld. Nu het College bij zijn uitspraak van 8 januari 2015 heeft geoordeeld dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling 2011, waarbij de hoogte van het eenmalig bedrag is vastgesteld, onverbindend is en buiten toepassing moest worden gelaten, kan de hoogte van het eenmalig bedrag daarom niet achteraf worden aangepast. Door feitelijk achteraf het eenmalig bedrag vast te stellen en in rekening te brengen, heeft verweerder de fundamentele vrijheid van ondernemen, zoals bedoeld in artikel 16 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, ernstig beperkt.

7.2

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de uitspraak van het College er niet aan in de weg staat dat hij een nieuw eenmalig bedrag heeft vastgesteld.

7.3

Artikel 3.3a van de Tw (oud) luidt:

“1 Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.

2 De hoogte van het te betalen bedrag is bij:

a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet,

(…)

4 De verplichting tot het betalen van een eenmalig of periodiek bedrag bestaat slechts indien de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip dat in de aanvraagprocedure is vastgesteld als het tijdstip waarop de aanvraag voor de vergunning kan worden ingediend, dan wel, indien het een vergunning betreft die wordt verleend op de in artikel 3.3, vierde lid, onder a, bedoelde wijze, in werking is getreden op het moment dat de aanvraag is ingediend.

(…)”

7.4.1

Het College is van oordeel dat met de op 14 december 2016 vastgestelde, en wat betreft het daarin in artikel I vastgestelde eenmalig bedrag van € 12.720.000 met terugwerkende kracht tot en met 23 maart 2011 in werking getreden Wijzigingsregeling 2016, niet is voldaan aan de in artikel 3.3a, vierde lid, van de Tw (oud) neergelegde voorwaarde dat, voor zover hier van belang, de verplichting tot het betalen van een eenmalig bedrag slechts bestaat indien de daarin bedoelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het daarin genoemde tijdstip. Anders dan de rechtbank kennelijk meent, is in dit geval niet (meer) relevant dat de Regeling 2011 tijdig is vastgesteld. Gelet op de tekst van vorengenoemde bepaling en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan moet deze bepaling redelijkerwijs aldus worden uitgelegd dat vóór genoemd tijdstip voor degene die de aanvraag kan indienen of heeft ingediend duidelijk is welk eenmalig bedrag verschuldigd is. Het College wijst er hierbij op dat uit de memorie van toelichting bij de Tw (Kamerstuk, 2001-2001, 27607, nr. 3, p. 6) blijkt dat de in het vierde lid neergelegde bepaling beoogt te verzekeren dat degene die een vergunning aanvraagt voor het gebruik van frequentieruimte vooraf weet waar hij aan toe is en dat daarbij essentieel is dat de ministeriële regeling waarop de betalingsverplichting is gebaseerd van kracht dient te zijn op het moment dat een aanvraag kan worden ingediend. Aan het doel dat degene die de vergunning aanvraagt ‘vooraf’ weet waar hij aan toe is wordt in essentie niet voldaan wanneer voor hem niet reeds op het tijdstip waarop hij de aanvraag kon indienen of heeft ingediend duidelijk was welk eenmalig bedrag verschuldigd is voor de vergunning. Die duidelijkheid heeft appellante niet tijdig verkregen met het bij de Wijzigingsregeling 2016 vastgestelde – nieuwe – eenmalig bedrag, dat appellante niet kende en kon kennen op genoemd tijdstip. Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat is voldaan aan vorengenoemde wettelijke eis, onderschrijft het College dit oordeel daarom niet. Hierbij tekent het College nog aan dat er geen enkele aanwijzing is dat de wetgever met deze eis een regeling heeft willen treffen voor de hier aan de orde zijnde, bijzondere situatie waarin de oorspronkelijk vastgestelde ministeriële regeling (de Regeling 2011) wat betreft de daarin neergelegde bepaling met het vastgelegde eenmalig bedrag onverbindend is verklaard en is geoordeeld dat deze bepaling daarom buiten toepassing moet worden gelaten en er vervolgens door wijziging van die regeling een nieuw eenmalig bedrag wordt bepaald (Wijzigingsregeling 2016).

7.4.2

Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de wijziging bij de Wijzigingsregeling 2016 van het in de Regeling 2011 vastgestelde eenmalig bedrag – met terugwerkende kracht – in een lager bedrag niet in strijd komt met de rechtszekerheid, overweegt het College als volgt. De Wijzigingsregeling 2016 bevat algemeen verbindende voorschriften, waartegen ingevolge de Awb geen rechtsmiddelen openstaan (zie de uitspraak van het College van 8 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:2, punt 3.4.2). De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan, bij wege van exceptieve toetsing, worden beoordeeld in het kader van een beroep. Zoals het College eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in vorengenoemde uitspraak en meer recent in zijn uitspraak van 19 februari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:82)), houdt de exceptieve toetsing kortweg in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing laat of onverbindend verklaart als er strijd is met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel.
In hetgeen appellante heeft aangevoerd met betrekking tot de inwerkingtreding met terugwerkende kracht tot en met 14 december 2016 van het in artikel I van de Wijzigingsregeling 2016 vastgestelde nieuwe eenmalig bedrag, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de Wijzigingsregeling 2016 in zoverre in strijd is met het algemeen rechtsbeginsel van de rechtszekerheid. Hierbij zijn de volgende feiten en omstandigheden in onderling verband bezien in aanmerking genomen. Appellante wist voordat zij haar aanvraag om verlening van de vergunning indiende en deze vergunning werd verleend, dat zij een eenmalig bedrag verschuldigd zou zijn voor deze vergunning. Omdat zowel de uitkomst van het door appellante bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het hiervoor in 1.2 genoemde besluit van 21 april 2011, waarbij zij onder meer de hoogte van het haar bij dit besluit op grond van de Regeling 2011 opgelegde eenmalig bedrag aanvocht, als het door appellante bij het College ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank op evengenoemd beroep onzeker was, kon appellante aan deze procedures ook niet het vertrouwen ontlenen dat deze ertoe zouden leiden dat zij geen enkel eenmalig bedrag meer verschuldigd zou zijn. Voorts sluit de uitspraak van het College van 8 januari 2015 op genoemd hoger beroep niet uit dat verweerder appellante een nieuw eenmalig bedrag in rekening zou brengen, rekening houdend met hetgeen het College in deze uitspraak heeft overwogen. Dat appellante met deze mogelijkheid ook rekening hield, valt af te leiden uit de door verweerder in het verweerschrift in punt 5.4.5 geciteerde passage uit het jaarverslag 2014 van de Telegraaf Media Groep, de toenmalige moedermaatschappij van Sky Radio. Van belang is verder dat het nieuwe eenmalig bedrag lager is dan het in de Regeling 2011 vastgelegde bedrag, zodat niet kan worden gezegd dat appellante in een nadeliger positie is geraakt in verhouding tot die waarin zij verkeerde ten tijde van het indienen van haar aanvraag en het verlenen van de vergunning.

7.5

De conclusie luidt dat ten aanzien van de terugwerkende kracht, de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met verbetering van gronden.

Methode voor vaststelling van de waarde van de vergunning

8.1.1

Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat het eenmalig bedrag niet is gerelateerd aan de in het jaar van de verlenging bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen voor een hypothetische, gemiddeld efficiënte, toetreder. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de waardering op grond van artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw (oud) moest worden gebaseerd op de marktverwachtingen zoals die bestonden in 2011, toen appellante haar verlenging aanvroeg.

8.1.2

Volgens appellante leidt in de eerste plaats de vaststelling van de, bij stap twee in de benadering van SEO gebruikte, schaalfactor tot een overschatting van de waarde van kavel A2 voor de periode 2011-2017. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten om bij de bepaling van de schaalfactor een analyse te maken van de uiteenlopende overbiedingen bij de vier uiteenlopende kavels. Als dat wel was gebeurd, zou de conclusie zijn geweest dat deze op dit punt niet goed vergelijkbaar zijn. Door hier geen acht op te slaan, leidt de berekening van de schaalfactor tot een overschatting van de waarde van kavel A2. Appellante voert het volgende aan tegen de overwegingen waarmee de rechtbank de betreffende beroepsgrond heeft verworpen.

Ten eerste gaat de rechtbank in rechtsoverweging 5.5 voorbij aan de kritiek van appellante dat SEO ten onrechte veronderstelt dat de mate van overbieding relatief vergelijkbaar is tussen de vier ongeclausuleerde kavels. De verschillen tussen de overbiedingen op de kavels zijn echter enorm en daarom had nader onderzoek moeten worden gedaan naar de vergelijkbaarheid. Deze kritiek kan niet worden gepareerd door te kijken naar andere biedingen die op één en hetzelfde kavel zijn gedaan aangezien het juist om de verschillen tussen de kavels gaat. Nu SEO heeft nagelaten om aannemelijk te maken dat de ongeclausuleerde kavels door de markt als gelijkwaardig werden beschouwd, is haar methodiek reeds daarom onzorgvuldig en onvoldoende onderbouwd. Overigens is er volgens appellante een aantal mogelijke omstandigheden die de grote verschillen in de mate van overbieding mogelijk kunnen verklaren. Zij noemt het grotere aantal benodigde frequenties bij sommige kavels dat tot hogere exploitatiekosten leidt, de verschillen in demografisch bereik en de verschillen in bekendheid van de frequenties. Kavel A7 scoort op deze kenmerken het laagst en alleen al het weglaten van deze uitbijter heeft een aanzienlijk effect op de bepaalde waarde voor kavel A2.

Ten tweede biedt de overweging van de rechtbank dat het door het College geaccordeerde SEO-model ten aanzien van de mogelijke verschillen in kaveleigenschappen alleen rekening houdt met verschillen in demografisch bereik geen rechtvaardiging om hieraan vast te houden nu SEO er zelf voor heeft gekozen de door haar gehanteerde berekeningswijze aan te passen. Het kan zijn dat SEO in haar oorspronkelijke model de kavelsamenstelling of frequentie-bekendheid niet relevant achtte voor de waardering, maar de vraag is nu of marktpartijen deze factoren in 2003 wel van belang achten en deze hebben geleid tot zeer verschillend biedgedrag op de verscheidene kavels. Het gaat daarbij niet zozeer om de kavelkenmerken als zodanig, maar of deze de perceptie van marktpartijen hebben beïnvloed.

Ten derde ziet appellante niet in wat de relevantie is van het door de rechtbank genoemde Belgacom-arrest van 21 maart 2013 van het Hof van Justitie (zaak C-375/11; ECLI:EU:C:2013:185). In de Belgacom-zaak was een volledig andere methodiek gehanteerd om de verlengingsvergoeding vast te stellen. Ook kan verweerder in het arrest geen bevestiging lezen dat het hem is toegestaan om biedingen die tot toewijzing hebben geleid, later te gebruiken voor de bepaling van vergoedingen bij verlenging. De Nederlandse wetgever heeft een dergelijke aanpak uitgesloten door in artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw (oud) voor te schrijven dat de verlengingsvergoeding moet worden gebaseerd op de verwachtingen ten tijde van de verlenging.

Ten vierde heeft de rechtbank ten onrechte belang toegekend aan de stelling van verweerder dat als kavel A2 alleen zou worden vergeleken met heterogene kavels, slechts een vergelijking opgaat met kavel A7 en aldus een hogere waarde resulteert. Vanuit de markt gezien is moeilijk vol te houden dat het geclausuleerde kavel A2 het beste kan worden vergeleken met het ongeclausuleerde kavel A7 en dit wordt ook weersproken door de biedingen.

Ten vijfde gaat de verwijzing van de rechtbank naar de uitspraak van het College van 5 december 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB9363) voorbij aan de kern van de kritiek van appellante. In deze uitspraak had het College geoordeeld dat de goodwill van een radiostation niet hoeft te worden meegenomen bij de waardebepaling van de kavels. In 2003 was de overtuiging van de markt echter dat kavels die goede luistercijfers scoorden meer waard waren omdat luisteraars naar een bepaalde frequentie werden getrokken.

8.1.3

In de tweede plaats is de bij stap drie gehanteerde clausuleringsfactor, die is gebruikt om het nadeel van clausulering te bepalen, enkel gebaseerd op de winnende bieding van appellante uit 2003. Door gewijzigde marktomstandigheden sinds 2003 kan het clausuleringseffect sinds 2003 veranderd zijn en is het niet constant zoals SEO aangeeft. Duidelijk is ook dat appellante in 2003 niet in staat was het effect van de wettelijke clausulering op de kavel goed in te schatten. De over de periode van 2003-2011 gerealiseerde cijfers laten zien dat appellante de waarde heeft overschat. De rechtbank heeft naar aanleiding van de betreffende beroepsgrond van appellante geoordeeld dat verweerder niet over meer gegevens kon beschikken ter zake van geclausuleerde kavels en terecht niet is uitgegaan van bestedingsaandelen van appellante in de periode 2003-2011, omdat daarmee geen onderscheid zou worden gemaakt tussen de waarde van de kavel en de waarde van het station dat op de kavel uitzendt. Appellante meent dat de rechtbank er aan voorbijgaat dat verweerder hiermee een te starre uitleg geeft aan de uitspraak van het College van 8 januari 2015. Deze kan niet zo worden gelezen dat in het geheel geen acht zou mogen worden geslagen op de realisatiecijfers van Veronica in de periode 2003-2011, temeer niet nu artikel 3.3, tweede lid, van de Tw (oud) uitdrukkelijk eist dat bij de waardebepaling wél wordt uitgegaan van de inzichten en verachtingen in het jaar van verlenging. Het is ondenkbaar dat een gemiddeld efficiënte toetreder bij een veiling geen acht zou slaan op de beschikbare cijfers van de exploitant die de kavel tot dan toe exploiteerde. Wel is denkbaar dat deze gemiddeld efficiënte toetreder voor zichzelf een correctie toepast op de realisatiecijfers van de huidige exploitant, omdat hij relevant verschillen ziet die rechtvaardigen dat hij de kavel meer of minder efficiënt zal kunnen exploiteren. Een benadering die strookt met artikel 3.3, tweede lid, van de Tw (oud) en op geen enkele wijze in strijdig is met de uitspraak van het College van 8 januari 2015 is om lering te trekken uit het feit dat het bestedingsaandeel van Veronica in 2003-2011 niet boven de 6,7% is uitgegroeid. Een gemiddeld efficiënte toetreder zou bij zijn waardebepaling zijn uitgegaan van een bestedingsaandeel van 6,7% als absolute bovengrens, terwijl SEO een bestedingsaandeel van 8,5% hanteert.

8.2

Het College zal het standpunt van verweerder betrekken bij zijn oordeel over de hiervoor weergegeven beroepsgronden.

8.3.1

Het College heeft in zijn uitspraak van 8 januari 2015 de oorspronkelijke vaststelling van het eenmalig bedrag vernietigd op de grond dat verweerder het eenmalig bedrag niet had mogen baseren op een berekening die geen effect van clausulering op de verdienmogelijkheden laat zien, terwijl in het model dat aan de berekening ten grondslag ligt de te verwachten opbrengsten van de kavel niet kunnen worden onderscheiden van de te verwachten opbrengsten van het station. Hieruit volgt dat verweerder indien hij zou overgaan tot de vaststelling van een nieuw eenmalig bedrag de twee genoemde gebreken diende te herstellen, maar het College geen andere gebreken zag in de gehanteerde berekeningsmethode. Voorts is van belang dat artikel 13 van Pro de Machtigingsrichtlijn vereist dat het eenmalig bedrag zodanig wordt bepaald dat dit objectief, gerechtvaardigd, transparant, niet-discriminerend en proportioneel is en dat artikel 3.3a, vierde lid, van de Tw (oud) in dit licht moet worden uitgelegd. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat bij de nieuwe vaststelling van het eenmalig bedrag dient te worden uitgegaan van de situatie zoals deze in 2011 gold en de kennis en verwachtingen van dat moment. Het College stelt voorop dat, binnen de hier genoemde randvoorwaarden, aan verweerder een ruime beoordelingsruimte toekomt wat betreft de methode waarmee hij het clausuleringseffect bepaalt.

8.3.2

In reactie op hetgeen appellante heeft aangevoerd inzake de schaalfactor merkt het College op dat dit ziet op de bepaling in het SEO-model van de waarde van de ongeclausuleerde kavels. Weliswaar is dit in de door SEO gehanteerde methodiek een noodzakelijke tussenstap om tot de bepaling van het eenmalig bedrag voor de geclausuleerde kavel van appellante te komen, maar de waarde van de ongeclausuleerde kavels dient in deze procedure als een gegeven. Zoals onder 8.3.1 opgemerkt, had de vernietiging betrekking op de bepaling van het clausuleringseffect en niet op andere aspecten van het SEO-model. Zoals verweerder ook aanvoert in zijn verweerschrift heeft het College zich over de waardebepaling van de ongeclausuleerde kavels reeds uitgelaten in zijn uitspraken van 8 oktober 2015 en toen de hiervoor vastgestelde eenmalige bedragen in stand gelaten. Het betoog van appellante behoeft derhalve in zoverre geen bespreking.

8.3.3

Inzake het clausuleringseffect betoogt appellante in essentie dat het uitgaan van de winnende bieding van appellante uit 2003 leidt tot een overschatting van de waarde van haar geclausuleerde kavel. De uitspaak van het College van 8 januari 2015 zou er niet aan in de weg staan dat gebruik wordt gemaakt van de daadwerkelijke realisatiegegevens van Veronica in de periode 2003-2011. Het College volgt appellante hierin niet. Voorop staat dat de waarde van het kavel dient te worden onderscheiden van de te verwachten opbrengsten van Veronica zelf. In reactie op het terechte oordeel van de rechtbank dat verweerder niet over meer gegevens kon beschikken ter zake van geclausuleerde kavels en terecht niet is uitgegaan van bestedingsaandelen van appellante in de periode 2003-2011, heeft appellante betoogd dat het door Veronica gerealiseerde bestedingsaandeel van 6,7% en niet de door SEO gehanteerde 8,5% als absolute bovengrens had moeten worden gehanteerd. Hiertoe is echter geen aanleiding. Het standpunt van appellante berust er klaarblijkelijk op dat gelet op haar ervaring en expertise wat betreft het gouwe ouwe-format, geen enkele nieuwe toetreder in de periode in geding (2011-2017) een beter resultaat zou kunnen behalen. Het College ziet ook hiertoe geen aanleiding. Verweerder heeft ter zitting nog gewezen op de ontwikkelingen in marktaandelen na 2011 van Veronica en haar concurrent Radio 10, die eveneens volgens een gouwe ouwe-format uitzendt. Uit deze cijfers blijkt dat het marktaandeel van Radio 10 zich zeer veel gunstiger heeft ontwikkeld dan dat van Veronica en de 6,7% ook ruimschoots heeft overschreden.

8.4

De beroepsgronden tegen de vaststelling van de hoogte van het eenmalig bedrag slagen derhalve niet.

Rentebesluit

9.1

Appellante heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte wettelijke rente in rekening heeft gebracht. Appellante kon het nieuwe eenmalig bedrag immers pas voldoen nadat dit definitief was vastgesteld bij besluit 1. Van enig betalingsverzuim is daarom geen sprake geweest. Het eerder bij het besluit van 21 april 2011 verleende betalingsuitstel zag op het oude vastgestelde eenmalig bedrag. Door de uitspraak van het College van 8 januari 2015 is de verplichting tot betaling van dat bedrag echter met terugwerkende kracht komen te vervallen en wordt die verplichting geacht nooit te hebben bestaan.

9.2

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat artikel 4:101 van Pro de Awb een toereikende wettelijke grondslag biedt voor het in rekening brengen van de wettelijke rente. De verlening van uitstel van betaling staat er niet aan in de weg dat de wettelijke rente kan gaan lopen, omdat bij het niet tijdig betalen sprake is van verzuim, zoals bedoeld in artikel 4:97 van Pro de Awb. Hetgeen appellante heeft aangevoerd brengt hierin geen verandering.

9.3

Ter zitting van het College heeft verweerder voorts aangevoerd dat het niet betalen van wettelijke rente tot gevolg zou hebben dat appellante gratis geleend zou hebben, waardoor zij een groot financieel voordeel zou hebben ten opzichte van de andere vergunninghouders die wel tijdig betaald hebben, dan wel vanwege een verleend uitstel van betaling de wettelijke rente betaald hebben. Dat zou verboden staatssteun opleveren. De wettelijke rente is daarom terecht in rekening gebracht om aan de eisen van een gelijk speelveld te voldoen. Appellante heeft dit betwist en voorts hier tegenin gebracht dat het eventuele voordeel dat zij zou hebben genoten bij het veel later betalen van het eenmalig bedrag lager is dan waarvan verweerder uitgaat, omdat de rentestand bij de bank in de periode waar het hier om gaat beduidend lager was dan de in rekening gebrachte wettelijke rente.

9.4

Ingevolge artikel 4:94, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de wederpartij uitstel van betaling verlenen. Artikel 4:97 van Pro de Awb bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is indien hij niet binnen de voorgeschreven termijn heeft betaald. Artikel 4:101 van Pro de Awb bepaalt dat voor zover het bestuursorgaan uitstel van betaling heeft verleend of de rechter de verplichting tot betaling heeft geschorst, de schuldenaar over de termijn van uitstel of schorsing wettelijke rente verschuldigd is, tenzij bij het uitstel of de schorsing anders is bepaald.

9.5

Het College stelt vast dat verweerder bij besluit 1 uitstel van betaling heeft verleend aan appellante tot 6 januari 2017. Zoals in besluit 2 door verweerder is toegelicht, is de reden hiervoor er in gelegen dat de datum waarop het eenmalig bedrag uiterlijk betaald moet zijn, te weten 1 september 2011, in het verleden ligt, zodat appellante zonder dat zij daarop invloed heeft kunnen uitoefenen in verzuim is. Uit de toelichting op de Wijzigingsregeling 2016, Staatscourant 2016, nr. 70510, blijkt dat ook de regelgever heeft onderkend dat doordat het verschuldigde bedrag op uiterlijk 1 september 2011 moet worden betaald hieraan uiteraard niet kan worden voldaan door de vergunninghouder. Naar het oordeel van het College is er geen aanleiding voor de conclusie dat appellante in verzuim is geweest zoals bedoeld in artikel 4:97 van Pro de Awb, op de grond dat zij het bij besluit 1 vastgestelde eenmalig bedrag niet voor 6 januari 2017 heeft betaald. Voor dat oordeel is de memorie van toelichting op Afdeling 4.4.2 van de Awb die ziet op verzuim en wettelijke rente, Kamerstukken II, 2003/3004, 29702, nr. 3, van belang. Hieruit volgt dat het verzuim ontstaat wanneer de schuldenaar niet tijdig heeft betaald. Een dergelijk geval doet zich voor wanneer op grond van een beschikking moet worden betaald en de daarvoor gestelde termijn zonder betaling is verstreken. De desbetreffende bepalingen bieden geen grondslag voor het in rekening brengen van wettelijke rente over een periode voorafgaand aan de betalingsbeschikking. De omstandigheid dat het College bij zijn uitspraak van 8 januari 2015 niet het gehele besluit van 21 april 2011 heeft vernietigd, kan niet tot een andere conclusie leiden. Van belang is dat het College in die uitspraak de bepaling uit dat besluit die ziet op de vaststelling van de hoogte van het eenmalig bedrag heeft vernietigd, zodat daarmee de betalingsverplichting voor het daarbij vastgestelde eenmalig bedrag voor appellante is komen te vervallen. Het nieuw vastgestelde eenmalig bedrag en de verplichting tot betaling daarvan is eerst bij besluit 1 aan appellante opgelegd. Gelet op de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting kan het College het betoog van verweerder dat de wettelijke rente terecht in rekening is gebracht om aan de eisen van een gelijk speelveld te voldoen voorts niet volgen. De artikelen 4:97 en 4:101 van de Awb bieden daarvoor geen wettelijke grondslag. Voor zover verweerder ter waarborging van het gelijke speelveld en ter voorkoming van het verlenen van staatssteun een door appellante genoten voordeel meent te moeten wegnemen, dient hij dit te baseren op een andere wettelijke grondslag en/of rechtsbeginsel. Daarbij zal verweerder dienen vast te stellen wat het daadwerkelijk door appellante genoten voordeel is geweest ten opzichte van de andere vergunninghouders doordat zij het eenmalig bedrag pas op 6 januari 2017 heeft moeten betalen. Het hiervoor overwogene betekent dat het College, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat er geen toereikende wettelijke grondslag is voor het in rekening brengen van de wettelijke rente.

10. De conclusie is dat het hoger beroep van appellante slaagt voor zover dat ziet op de bij besluit 2 in rekening gebrachte wettelijke rente. Het College zal de aangevallen uitspraak daarom in zoverre vernietigen evenals besluit 2 en voor het overige, met verbetering van gronden, bevestigen.

11. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (4 punten).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover dat betrekking heeft op besluit 2, en bevestigt deze voor het overige;

- vernietigt besluit 2;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.100,-;

- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van in totaal € 841,- aan appellante vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M. van Ditmarsch