ECLI:NL:CBB:2020:177

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 18/2103, 18/2251, 18/2351 en 18/2501

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaken van

1. Vodafone Ziggo Group Holding B.V. en Vodafone Ziggo Group B.V., te Utrecht (VodafoneZiggo), appellanten in de zaak 18/2103,
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A.A.J. Pliego Selie, mr. B. Verheijen en mr. I.I. Lulof);
2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.,te Rotterdam (KPN), appellanten in de zaak 18/2251,

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O van der Vijver en mr. M.S. Klijsen);
3. T-Mobile Netherlands Holding B.V., T-Mobile Netherlands B.V. en T-Mobile Thuis B.V.,te Den Haag (T-Mobile), appellanten in de zaak 18/2351,
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J. Bessems);
4. Tele2 Nederland B.V.,te Diemen (Tele2), appellante in de zaak 18/2501,
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon);
(hierna tezamen ook: appellanten)

Autoriteit Consument en Markt(ACM), verweerster

(gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. R. Leijenaar en mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. J. Bootsma).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

YouCa B.V., te Amsterdam (YouCa),
(gemachtigde: mr. A.Th. Meijer);
De Vereniging van Commerciële Omroepen, te Amsterdam (VCO),
(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger);
Eredivisie Media & Marketing C.V., te Amsterdam (EMM),
(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken);
Voiceworks B.V.en
Xenosite B.V., beide te Almere (Voiceworks c.s.),
(gemachtigde: mr. N.J. Linssen);
Nederlands-Duitse Internet Exchange B.V., te Enschede (NDIX),
(gemachtigde: J. van de Lagemaat);
Netrebel B.V., te Houten (Netrebel),
(gemachtigde: J.S. Kooiman).

1.Procesverloop

Op 27 september 2018 heeft ACM het besluit Marktanalyse Wholesale Fixed Access (WFA‑besluit) genomen.

Appellanten hebben tegen het WFA-besluit beroep ingesteld en zijn als derden-belanghebbenden aangemerkt in elkaars procedures.

Op 18 december 2018 is een regiezitting gehouden. Hierbij is onder meer afgesproken dat ACM uiterlijk op 28 maart 2019 alle op de zaak betrekking hebbende stukken bij het College indient.

Bij brief van 28 maart 2019 heeft ACM op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. ACM heeft ten aanzien van een aantal met name genoemde stukken medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij brief van 29 maart 2019 heeft ACM haar verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 26 april 2019 hebben KPN, VodafoneZiggo, alsmede T-Mobile en Tele2 (gezamenlijk) een conclusie van repliek ingediend. KPN alsmede T-Mobile en Tele2 hebben tevens een zienswijze ingediend op de andere beroepen.

Bij brief van 30 april 2019 heeft ACM het College bericht dat zij meent dat de correspondentie met WIK over voorlopige versies van het rapport geen op de zaak betrekking hebbende stukken betreft.

Bij brief van 24 mei 2019 hebben Voiceworks c.s. een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven.

Bij brief van 29 mei 2019 hebben T-Mobile en Tele2 gezamenlijk een reactie ingediend op de replieken van KPN en VodafoneZiggo.

Bij brief van 29 mei 2019 heeft VodafoneZiggo een zienswijze ingediend op de andere beroepen.

Bij brieven van 29 mei 2019 hebben VCO, EMM en YouCa een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven.

Bij brief van 29 mei 2019 heeft ACM een conclusie van dupliek ingediend.

Op 21 juni 2019 heeft het College een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarbij het College de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken deels gerechtvaardigd heeft geacht. Voor zover het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken niet gerechtvaardigd heeft geacht, heeft het College ACM gevraagd nieuwe stukken in te dienen. Het College heeft geconstateerd dat ACM een aantal stukken die wel op de door haar meegezonden inventarislijst staan, niet heeft overgelegd en ACM verzocht deze stukken alsnog aan het College toe te zenden.

Bij brief van 24 juni 2019 heeft het College ACM bericht dat, anders dan ACM meent, de correspondentie met de WIK-consultant en de interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport naar het oordeel van het College op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Dat betekent dat ACM alle correspondentie met de WIK-consultant en ACM-interne notulen, e-mails en dergelijke stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport alsnog in de procedure diende te overleggen.

ACM heeft op 1 juli 2019 het WIK-dossier overgelegd. Daarbij zijn geen ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport overgelegd.

Op 11 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:311) heeft het College een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb, waarbij het de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken deels gerechtvaardigd heeft geacht. Voor zover het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken niet gerechtvaardigd heeft geacht, heeft het College ACM gevraagd nieuwe stukken in te dienen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2019. Appellanten en verweerder zijn verschenen, vertegenwoordigd door (een deel van) hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen namens ACM dr. M. Canoy, namens VodafoneZiggo dr. P. de Bijl en namens T-Mobile en Tele2 T. Haanperä M.Soc.Sci. Van de derde-partijen zijn, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, verschenen YouCa, VCO, EMM en Voiceworks c.s. NDIX en Netrebel zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen. Tijdens deze zitting heeft ACM desgevraagd te kennen gegeven dat er ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport zijn opgesteld, maar dat zij van mening is dat zij deze stukken niet hoeft over te leggen omdat deze stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Het College heeft ter zitting het onderzoek niet gesloten aangezien ACM nog een aantal stukken diende over te leggen.

Bij brief van 18 juli 2019 heeft het College ACM verzocht om alsnog de ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport toe te zenden.

Bij brieven van 5 augustus 2019, 2 september 2019 en 5 september 2019 heeft ACM stukken ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken heeft ACM medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij brief van 10 oktober 2019 heeft het College ACM bericht dat ACM ten aanzien van de bij brief van 5 augustus 2019 toegezonden stukken naar zijn oordeel niet heeft voldaan aan hetgeen hij in de beslissing van 11 juli 2019 daaromtrent heeft bepaald. Het College heeft deze stukken daarom teruggestuurd. Ten aanzien van de bij brief van 2 september 2019 toegezonden stukken geldt dat deze niet corresponderen met de door ACM bijgevoegde openbare inventarislijst. ACM heeft haar verzoek om beperking van de kennisneming niet per stuk gemotiveerd, terwijl de motivering vermeld op de door ACM overgelegde inventarislijst ziet op andere stukken dan de stukken die ACM daadwerkelijk heeft overgelegd. Van de stukken die ACM heeft overgelegd, ontbreekt derhalve de motivering. Het College heeft om deze reden het verzoek om beperking van de kennisneming niet in behandeling genomen. Omdat ACM ook met de brief van 2 september 2019 niet heeft voldaan aan zijn herhaalde verzoeken om alle op de zaak betrekking hebbende stukken en in het bijzonder de ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport toe te zenden, heeft het College de stukken aan ACM teruggestuurd. Hetzelfde geldt voor het bij brief van 5 september 2019 toegestuurde stuk, dat was binnengekomen na de door het College aan ACM opgegeven uiterste datum van 2 september 2019.

Bij brief van 22 oktober 2019 heeft het College partijen uitgenodigd voor een voortgezette behandeling van de zaken ter zitting van 25 november 2019. Als aanleiding voor deze zitting heeft het College genoemd het oordeel dat ACM, ondanks hiertoe herhaaldelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, niet heeft voldaan aan de eis van artikel 8:42 van de Awb om alle op de zaak betrekking hebbende stuken over te leggen. Op grond van artikel 8:31 van de Awb kan het College hieruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen en partijen konden zich ter zitting uitlaten over de wijze waarop het College in dit geval van deze bevoegdheid gebruik zou moeten maken. Tevens konden partijen zich uitlaten over de openbare stukken die ACM bij het College heeft ingediend en in afschrift aan partijen heeft toegestuurd.

Bij brief van 7 november 2019 heeft ACM de stukken die zij bij brief van 5 augustus 2019 heeft ingediend opnieuw ingediend, met daarin uitsluitend die informatie onzichtbaar gemaakt die als bedrijfsvertrouwelijk of concurrentiegevoelig kan worden aangemerkt. Ook heeft ACM de interne stukken van ACM die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport ingediend in een versie waarin alleen die informatie onzichtbaar is gemaakt die als bedrijfsvertrouwelijk of als concurrentiegevoelig kan worden aangemerkt.

Bij brief van 14 november 2019 heeft ACM een nadere zienswijze ingediend.

Ter zitting van 25 november 2019 zijn appellanten en ACM verschenen, vertegenwoordigd door (een deel van) hun gemachtigden. VCO heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De andere derde-partijen zijn (met bericht van verhindering) niet verschenen.

Voor zover het College partijen heeft verzocht ermee in te stemmen dat mede op grond van vertrouwelijk geachte stukken uitspraak wordt gedaan, hebben partijen deze toestemming gegeven.

Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat er uitspraak zal worden gedaan.

2.Regelgevend kader

2.1

Artikel 6 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische‑communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) bepaalt:

“Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. De nationale regelgevende instanties publiceren hun nationale raadplegingsprocedures. De lidstaten dragen zorg voor de oprichting van een enkel informatiepunt waar inzage verkregen kan worden in alle lopende raadplegingsprocedures. De resultaten van de raadpleging worden door de nationale regelgevende instanties openbaar gemaakt, behalve in geval van vertrouwelijke informatie overeenkomstig het communautair en nationaal recht betreffende zakelijke vertrouwelijkheid.”

Overweging 26 en 27 van de Kaderrichtlijn luiden:

“(26) Dat twee of meer ondernemingen gezamenlijk een machtspositie hebben, kan niet alleen worden geconstateerd wanneer er structurele of andere banden tussen hen bestaan, maar ook indien de structuur van de betreffende markt gecoördineerde effecten bevordert, dit wil zeggen parallelle of mededingingsverstorende gedragingen op de markt stimuleert.

(27) Het is essentieel dat ex ante regulerende verplichtingen alleen worden opgelegd wanneer er geen daadwerkelijke mededinging is, d.w.z. in markten waar een of meer ondernemingen zijn met een aanzienlijke marktmacht, en wanneer nationale rechtsmiddelen en de middelen van het communautaire mededingingsrecht ontoereikend zijn om het probleem op te lossen. Het is derhalve nodig dat de Commissie op communautair niveau, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht, richtsnoeren opstelt voor nationale regelgevende instanties aan de hand waarvan zij kunnen beoordelen of op een bepaalde markt daadwerkelijke mededinging heerst en of er sprake is van aanmerkelijke marktmacht. De nationale regelgevende instanties dienen te analyseren of een bepaalde markt voor producten of diensten daadwerkelijk concurrerend is in een gegeven geografisch gebied, dat het grondgebied of een deel van het grondgebied van de betrokken lidstaat kan zijn, dan wel aangrenzende delen van het grondgebied van lidstaten, die als één geheel worden gezien. Bij een analyse van daadwerkelijke mededinging moet onder meer worden onderzocht of de markt in de toekomst concurrerend zal zijn en dus of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke mededinging blijvend is. In deze richtsnoeren moet ook worden ingegaan op de problematiek van nieuwe markten waar de feitelijke marktleider waarschijnlijk een groot marktaandeel zal hebben, maar niet dient te worden onderworpen aan ongerechtvaardigde verplichtingen. (…)”

2.2

In de preambule bij de Aanbeveling van de Europese Commissie (Commissie) van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector (Aanbeveling relevante markten) overweegt de Commissie:

“In Richtlijn 2002/21/EG is een wetgevend kader voor de sector elektronische communicatie vastgesteld waarmee ernaar wordt gestreefd een antwoord te bieden op de convergentietrends door alle elektronische-communicatienetwerken en -diensten te bestrijken die binnen de werkingssfeer ervan vallen. Overeenkomstig Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad (…) is het doel van het wetgevend kader onder meer om sectorspecifieke regelgeving ex ante steeds meer terug te brengen naarmate de concurrentie op de markt zich ontwikkelt, en dat elektronische communicatie uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht.”

In de Aanbeveling relevante markten geeft de Commissie aan welke productmarkten in de elektronische communicatiesector op voorhand voor ex-anteregulering in aanmerking komen. De markt voor ontbundelde toegang is opgenomen als markt 3a in de Aanbeveling relevante markten. De markt voor wholesalebreedbandtoegang (WBT) is in de Aanbeveling relevante markten opgenomen als markt 3b. De Commissie heeft deze markten als volgt omschreven:

“Markt 3: a) Lokale toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie

b) Centrale toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie voor massaproducten”.

2.3

In de Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU-regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (AMM-richtsnoeren 2018) is het volgende opgenomen:

“15. Bij het bepalen van wholesalemarkten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, moet altijd worden uitgegaan van de analyse van de bijbehorende retailmarkt(en).

16. De NRI’s moeten nagaan of de onderliggende retailmarkt(en) in de toekomst concurrerend zal (zullen) zijn bij afwezigheid van wholesaleregelgeving op basis van de constatering van individuele of gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht, en dus of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke mededinging blijvend is (…).

17. Hiertoe moeten de NRI’s rekening houden met de bestaande marktsituatie en de te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen in de loop van de volgende beoordelingsperiode bij afwezigheid van regelgeving op basis van aanmerkelijke marktmacht. Dit staat bekend als een gewijzigde greenfieldbenadering (…). Anderzijds moet bij de analyse rekening worden gehouden met de effecten van andere soorten (sectorspecifieke) regelgeving, besluiten of wetgeving die in de loop van de desbetreffende periode van toepassing zijn op de relevante retailmarkten en de aanverwante wholesalemarkt(en).

18. Indien de onderliggende retailmarkt(en) in de toekomst volgens de gewijzigde greenfieldbenadering concurrerend zal (zullen) zijn, moet de NRI hieruit concluderen dat regelgeving op wholesaleniveau niet meer noodzakelijk is.

(…)

68. In de zaak Impala II bevestigde het Hof van Justitie dat de kans groter is dat stilzwijgende coördinatie zal plaatsvinden indien aan deze criteria is voldaan. Volgens het Hof van Justitie is de kans op een dergelijke stilzwijgende collusie groter indien de concurrenten gemakkelijk tot een Gemeenschappelijk Standpunt kunnen komen over de wijze waarop deze coördinatie dient te functioneren, met name over de elementen waarop de voorgenomen coördinatie betrekking kan hebben. Tegelijkertijd wees het Hof erop dat bij de toepassing van deze criteria een mechanische benadering dient te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische stilzwijgende coördinatie schuilgaat Marktkenmerken moeten worden beoordeeld aan de hand van dat mechanisme van hypothetische coördinatie.”

2.4

De Telecommunicatiewet (Tw) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;

(…)

Artikel 1.3

1. De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

b. de ontwikkeling van de interne markt;

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

2 De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zoveel mogelijk rekening met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG, en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken of verleende bevoegdheden.

(…)

Artikel 6a.1
1 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar haar oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4.

(…)

8 Bij het beoordelen of twee of meer ondernemingen tezamen beschikken over een economische kracht als bedoeld in artikel 1.1, hanteert de Autoriteit Consument en Markt in elk geval de criteria bedoeld in bijlage II van richtlijn nr. 2002/21/EG.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

b. houdt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of

c. trekt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.

(…)

Artikel 6a.3

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt de Autoriteit Consument en Markt dit en trekt zij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.

2 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een onderneming op een niet daadwerkelijk concurrerende relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt moet voldoen aan eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, trekt de Autoriteit Consument en Markt deze verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in, indien de onderneming op die relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt niet beschikt over een aanmerkelijke marktmacht.

3 (…)

Artikel 6b.1

1. Op de voorbereiding van een besluit van de Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.4a en 6b.2, vijfde lid, onderdeel a, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.

2 In afwijking van het eerste lid kan de Autoriteit Consument en Markt besluiten om de in het eerste lid bedoelde procedure niet toe te passen indien het besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.

3 Indien het een besluit op aanvraag betreft, is artikel 3:18 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing.”

3.Aanleiding voor en inhoud van het WFA-besluit

3.1

Kort na de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit Ontbundelde Toegang 2016‑2019 op 1 januari 2016, op grond waarvan aan KPN verplichtingen zijn opgelegd ten aanzien van toegang tot zijn vaste koper- en glasvezelnetwerk, zijn Vodafone en Ziggo een joint venture aangegaan onder de naam VodafoneZiggo. ACM heeft hierin aanleiding gezien een nieuwe marktanalyse uit te voeren. Door deze joint venture zijn er nu op de Nederlandse markt twee partijen actief - KPN en VodafoneZiggo - die ieder over een vast en een mobiel netwerk beschikken, waarmee de symmetrie tussen beide partijen is toegenomen. ACM is op basis van de marktanalyse tot de conclusie gekomen dat KPN en VodafoneZiggo gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht (AMM) hebben en heeft aan beide partijen regulering opgelegd.

3.2

ACM heeft eerst de relevante retailmarkten geanalyseerd, waarbij bestaande regulering wordt weggedacht en waar alternatieve aanbieders geen gereguleerde wholesaletoegang kunnen afnemen. ACM heeft vastgesteld dat er een risico bestaat dat KPN beschikt over AMM op de door ACM afgebakende retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten. ACM onderscheidt daarnaast de retailmarkt die bestaat uit (bundels met) internettoegang en heeft vastgesteld dat in afwezigheid van regulering op deze markt een risico bestaat op gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo. Deze gezamenlijke AMM stelt KPN en VodafoneZiggo in staat om een bovencompetitief prijsniveau te hanteren ten nadele van eindgebruikers. Deze conclusies vormen voor ACM een belangrijke aanwijzing dat regulering op een of meer van de bovenliggende wholesalemarkten in de komende reguleringsperiode noodzakelijk is.

ACM heeft onderzocht of de verplichtingen die in het marktanalysebesluit Ontbundelde Toegang 2016-2019 aan KPN zijn opgelegd, moeten worden aangepast.

Op basis van voortschrijdende technische ontwikkelingen is ACM tot de conclusie gekomen dat de relevante wholesalemarkt bestaat uit (i) de nationale markt voor (virtueel) ontbundelde toegang tot het koper- en glasvezelnetwerk (SDF-, MDF-, OLT- en ODF-access) en (ii) WBT tot koper-, glas- en kabelnetwerken. Dit is een belangrijke wijziging ten opzichte van de voorgaande marktanalyse waarin de markt uitsluitend bestond uit (virtueel) ontbundelde toegang. De nieuwe afgebakende markt heeft ACM aangeduid als de markt voor Wholesale Fixed Access (WFA). In haar dominantieanalyse ACM spreekt zelf van concurrentieanalyse van deze wholesalemarkt, heeft ACM allereerst vastgesteld dat KPN en VodafoneZiggo hierop vergelijkbare marktaandelen en mogelijkheden hebben. Geen van beide heeft afzonderlijk AMM. Gelet op de symmetrie van beide partijen heeft ACM onderzocht of sprake is van gezamenlijke AMM. ACM heeft het risico op gezamenlijke AMM onderzocht met name aan de hand van de zogenoemde Airtours-criteria zoals deze door het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Gerecht) in de uitspraak Airtours/Commissie (T-342/99; ECLI:EU:T:2002:146) zijn geformuleerd. Daarnaast heeft ACM rekening gehouden met de uitspraak van het Gerecht in de zaak Impala (Impala/Commissie, T-464/04; ECLI:EU:T:2006:216).

ACM heeft daarbij vastgesteld dat KPN en VodafoneZiggo de prikkel en de mogelijkheid hebben om stilzwijgend tot onderling afgestemd gedrag te komen. De onderlinge afstemming zal gericht zijn op het weigeren van toegang tot het eigen netwerk aan toetreders. Zonder die afstemming zullen beide partijen toegang bieden tegen een lage wholesaleprijs, wat resulteert in een lage retailprijs en lage winsten. KPN en VodafoneZiggo zijn beter af in een situatie zonder alternatieve aanbieders op de retailmarkt. Dan kunnen zij namelijk de retailprijzen in onderlinge afstemming verder verhogen, wat leidt tot hogere winsten.

Door deze toegangsweigering zijn KPN en VodafoneZiggo in staat om in onderlinge afstemming de prijzen op de retailmarkt te verhogen. Volgens ACM is er in de afwezigheid van regulering gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo. ACM ziet als potentieel mededingingsprobleem dat KPN en VodafoneZiggo beide de prikkel en de mogelijkheid hebben om toegang tot hun eigen netwerk te weigeren. In het geval zij wel toegang zouden (moeten) verlenen, hebben zij de prikkel en de mogelijkheid om het gebruik daarvan te ontmoedigen door bijvoorbeeld discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie, onbillijke voorwaarden of strategisch productontwerp. Ook zijn beide partijen in staat om buitensporig hoge prijzen te rekenen aan wholesaleafnemers of prijsdiscriminatie toe te passen.

ACM acht het aannemelijk dat de afwezigheid van regulering ertoe leidt dat KPN en VodafoneZiggo de prijzen van (bundels met) internettoegang aanzienlijk zullen verhogen, ten nadele van de consument. Deze prijsverhogingen zijn niet te verklaren uit de verbeteringen van het productaanbod. Ook zijn deze niet noodzakelijk om de rentabiliteit op peil te houden. ACM acht het verder niet aannemelijk dat de winsten die resulteren uit de prijsverhogingen zullen worden aangewend voor extra investeringen in technologie-innovatie. Daarom zal er volgens ACM een verlies aan consumentenwelvaart optreden in afwezigheid van regulering.

3.3

ACM heeft daarom zowel KPN als VodafoneZiggo verplichtingen opgelegd om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen op te lossen. Door beide partijen te reguleren, ontstaat er op wholesaleniveau keuze voor toetreders. Een toetreder kan dan zelf beslissen welk netwerk het meest geschikt is om de gewenste retaildiensten aan te bieden. Op deze wijze kunnen meerdere aanbieders actief worden op het kabelnetwerk van VodafoneZiggo.

4.Procedurele aspecten

4.1.1 Het College ziet aanleiding eerst beroepsgrond 6 van VodafoneZiggo te bespreken, waarin VodafoneZiggo klaagt over procedurele gebreken. In de eerste plaats heeft ACM volgens VodafoneZiggo haar geen redelijke termijn verleend voor het geven van een reactie op de consultatieversie van het marktanalysebesluit. ACM heeft belanghebbenden hiervoor zes weken gegeven, hetgeen niet in verhouding staat tot de omvang van de consultatieversie en de complexiteit van de materie, die een groot aantal nieuwe elementen bevat en waarin nieuwe en zeer ingrijpende verplichtingen voor VodafoneZiggo worden voorgesteld. Het verzoek van VodafoneZiggo om verlenging van de termijn is door ACM afgewezen met het argument dat conform de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb de termijn wettelijk is bepaald en daarom redelijk is. VodafoneZiggo acht deze termijn echter niet in overeenstemming met artikel 6 van de Kaderrichtlijn, op grond waarvan ACM verplicht is om belanghebbenden een redelijke termijn te gunnen om hun zienswijze te geven op een ontwerpmaatregel. Dat de regeling van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is, kan hieraan niet afdoen.

4.1.2 Het College volgt VodafoneZiggo niet in haar betoog dat de termijn van zes weken voor het geven van een zienswijze onredelijk kort is. Ingevolge artikel 6b.1 van de Tw is op de voorbereiding van een marktanalysebesluit afdeling 3.4 van de Awb van toepassing. In deze afdeling bepaalt artikel 3:16, eerste lid, dat de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken bedraagt, tenzij bij wettelijk voorschrift een langere termijn is bepaald. Een dergelijk wettelijk voorschrift is hier niet van toepassing. Het College ziet geen grond om aan te nemen dat deze termijn van zes weken in dit geval in strijd zou zijn met de in artikel 6 van de Kaderrichtlijn geformuleerde eis dat belanghebbenden in staat worden gesteld binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. Het College constateert met ACM in haar verweer dat deze termijn in het verleden eveneens is gehanteerd bij de voorbereiding van marktanalysebesluiten, dat deze termijn toen nimmer als onredelijk is betiteld, dat andere partijen dan VodafoneZiggo dit nu ook niet doen en dat VodafoneZiggo ook geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd waarom dit thans ten opzichte van haar anders zou zijn. Dat de door ACM beoogde maatregelen nieuw en zeer ingrijpend voor haar waren, kan in ieder geval niet als zo’n omstandigheid gelden.

4.2.1 In de tweede plaats betoogt VodafoneZiggo dat ACM haar onvoldoende toegang tot het dossier heeft verleend. ACM heeft informatie waarop zij bepaalde conclusies baseert om vertrouwelijkheidsredenen aan VodafoneZiggo onthouden. VodafoneZiggo noemt als niet voor haar toegankelijke informatie het door WIK-Consult (WIK) gebruikte model, ARPU (average revenu per user) data, gegevens omtrent netwerkinvesteringen, alsmede de namen van eventuele toegangszoekers die aangegeven hebben dat zij belangstelling hebben voor toegang tot het kabelnetwerk, VodafoneZiggo hiervoor zouden hebben benaderd en hiervoor afgewezen zouden zijn.

Volgens VodafoneZiggo is het door ACM toegezonden dossier verder onvolledig, aangezien het slechts beperkte correspondentie tussen ACM en WIK bevat over het rapport dat WIK heeft uitgebracht. Blijkens het WFA-besluit is het WIK-rapport bepalend voor de conclusie dat WBT over kabel een substituut zou vormen voor toegangsvormen bij KPN. Omdat VodafoneZiggo zich niet in deze conclusie van ACM en ook niet in de onderliggende conclusies van WIK kan vinden, acht zij een adequaat begrip van de totstandkoming en merites van het WIK-rapport van groot belang. Uit de wel in het dossier opgenomen contacten tussen ACM en WIK blijkt volgens VodafoneZiggo dat eerdere versies van het rapport met ACM zijn gewisseld en dat er contact is geweest tussen ACM en WIK over die eerdere versies. Ook lijkt uit het dossier te volgen dat ACM invloed op de inrichting van de analyses van WIK en op het WIK-rapport zelf heeft uitgeoefend.

Volgens VodafoneZiggo bevat het dossier ten onrechte ook niet de correspondentie tussen ACM en de vendors en fabrikanten van randapparatuur. Omdat ACM haar onderbouwing van het verbod op de BSoD-standaard in belangrijke mate op deze gestelde contacten baseert en VodafoneZiggo hiertegen een beroepsgrond heeft aangevoerd, meent VodafoneZiggo dat zij een belang heeft bij inzage in de betrokken correspondentie. VodafoneZiggo meent dat ACM alsnog alle correspondentie met WIK en ACM-interne notulen, e-mails en andere stukken die refereren aan contacten met WIK over het WIK-rapport moet overleggen. Hetzelfde geldt volgens VodafoneZiggo voor de contacten met vendors en fabrikanten van randapparatuur.

Over de gevolgen die aan de niet (tijdige) overlegging van deze stukken moeten worden verbonden, heeft VodafoneZiggo ter zitting van 25 november 2019 toegelicht dat uitsluiting van deze stukken bij de beoordeling van het geschil vanwege het verzuim van ACM niet in haar belang is.

KPN heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het College.

T-Mobile heeft betoogd dat er vanwege het tijdige herstel door ACM geen reden is om gevolgen te verbinden aan de eerdere conclusie van het College dat artikel 8:42 van de Awb is overtreden. T-Mobile heeft gewezen op de belangen van derden die anders, zonder dat hun iets kan worden verweten, negatief zouden kunnen worden geraakt, waarbij het om zeer grote belangen gaat. Zij heeft in dit kader ook gewezen op het vereiste van effectieve werking van het Unierecht, waaronder het in Europese richtlijnen neergelegde regime van marktanalyses. Als er al reden zou zijn om artikel 8:31 van de Awb toe te passen, dan dient dat zodanig te geschieden dat geen afbreuk wordt gedaan aan die effectieve werking.

Tele2 meent dat het College geen gevolgen dient te verbinden aan het niet tijdig overleggen van de stukken door ACM. Volgens Tele2 is er ook overigens geen juridische basis om het feit dat bepaalde stukken niet eerder zijn overgelegd in het nadeel van ACM uit te leggen. Het gaat om marktbrede regulering waarbij ook de belangen van andere partijen binnen en buiten deze procedure betrokken zijn.

4.2.2 ACM heeft zich in de procedure op het standpunt gesteld dat de correspondentie niet aan het besluit ten grondslag is gelegd, zoals wel het geval is bij het definitieve WIK-rapport (en de bijbehorende rekenmodellen). Het rapport bevat een uitgebreid gemotiveerde analyse van de technische ontwikkelingen en van de business-cases en dient zelfstandig de conclusies die daarin worden getrokken te kunnen dragen. Het rapport en de rekenmodellen zijn, behoudens eventuele vertrouwelijke gegevens, reeds in juli 2017 aan VodafoneZiggo ter beschikking gesteld. ACM heeft haar correspondentie met WIK over het definitieve rapport naar aanleiding van de vragen van marktpartijen overgelegd. Volgens ACM heeft VodafoneZiggo daarmee voldoende mogelijkheid gekregen haar beroepen vorm te geven en haar belangen te bepleiten.

Wat betreft de contacten met betrekking tot de randapparatuur en de BSoD-standaard heeft ACM opgemerkt dat deze mondeling hebben plaatsgevonden. Van de gesprekken met Quantis Electronics op 24 januari 2018 en met Orange Belgium op 27 juni 2018 zijn verslagen in het dossier opgenomen. Van een gesprek met Cisco op 21 september 2017 is geen verslag gemaakt.

ACM heeft betoogd dat partijen beschikken over het dossier met betrekking tot de contacten tussen ACM en WIK in de vorm waarin zij daarover volgens het College dienen te beschikken. Voor de materie die ter zitting van 12 juli 2019 aan de orde is geweest al vanaf 2 september 2019, voor het overige vanaf 7 november 2019. Partijen hebben de gelegenheid gehad daarover een schriftelijke zienswijze in te dienen. Volgens ACM kunnen aan de geconstateerde niet‑naleving in dit geval in redelijkheid geen gevolgen worden verbonden.

4.2.3 Wat betreft de toegang van VodafoneZiggo tot het dossier, verwijst het College in de eerste plaats naar zijn beslissingen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb, waarbij het College de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken voor een groot aantal stukken (waarin de door VodafoneZiggo gewenste informatie is neergelegd) gerechtvaardigd heeft geacht.

4.2.4 Voor de ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport, stelt het College vast dat ACM pas na herhaaldelijk aandringen heeft voldaan aan het verzoek van het College om alle op de zaak betrekking hebbende stukken en in het bijzonder de ACM-interne stukken die refereren aan contacten met de WIK-consultant over het WIK-rapport toe te zenden. Ook heeft ACM pas na herhaaldelijk aandringen voldaan aan het bepaalde in de beslissing van het College van 11 juli 2019. Uiteindelijk heeft ACM pas op 7 november 2019 alle stukken die naar het oordeel van het College op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, ingediend. Daarmee heeft ACM, zoals zij zelf ook in haar brief van 10 november 2019 heeft erkend, het ordelijk verloop van de procedure niet bevorderd. Zo zou het College mogelijk hebben afgezien van een tweede zitting indien ACM deze stukken wel tijdig had overlegd. Daar staat tegenover dat partijen in de gelegenheid zijn geweest zich op de zitting van 25 november 2019 uit te laten over de na de zitting van 12 juli 2019 door ACM overgelegde stukken. VodafoneZiggo, KPN, T-Mobile en Tele2 hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Gelet op de aard van het besluit, de verschillende belangen van de partijen die daartegen in beroep zijn gegaan en het feit dat marktpartijen er belang bij hebben dat er duidelijkheid komt over de regulering voor de komende jaren, komt het College tot het oordeel dat in dit geval voorbij moet worden gegaan aan het verzuim.

5.De modified greenfield-benadering

5.1

ACM heeft bij de afbakening van en het onderzoek naar de relevante markten in het marktanalysebesluit de zogenoemde modified greenfield-benadering toepast. Dit betekent dat zij bestaande regulering op basis van marktanalyses en ook de dreiging van regulering wegdenkt. Tegen de invulling die ACM hiermee aan de modified greenfield-benadering heeft gegeven, hebben zowel KPN als VodafoneZiggo beroepsgronden gericht.

5.2

Volgens beroepsgrond A van KPN abstraheert ACM ten onrechte van het commerciële aanbod dat KPN aan toegang zoekende partijen heeft gedaan en de op grond daarvan gesloten overeenkomsten.

5.2.1

In beroepsgrond A.1 heeft KPN dit verder uitgewerkt met een betoog dat het abstraheren van het commerciële aanbod en de commerciële overeenkomsten in strijd is met het Europeesrechtelijke kader voor de marktanalyses. Uitgangspunt van dit kader is dat de ex ante-regulering van de marktanalyses geleidelijk plaatsmaakt voor marktwerking en, waar nodig, handhaving op basis van ex post-mededingingstoezicht. Als het ACM is toegestaan te abstraheren van die marktwerking om regulering te rechtvaardigen, kan haar regulering eeuwig voortbestaan. De logica van de modified greenfield-benadering is dat concurrentie op de retailmarkt het gevolg kan zijn van gereguleerde toegang en dat het wegvallen van die toegang de concurrentie op de retailmarkt kan verminderen. KPN heeft met toegang vragende partijen echter wholesalecontracten afgesloten met een looptijd die langer is dan de reguleringsperiode en die niet afhankelijk zijn van regulering.

5.2.2

In beroepsgrond A.2 heeft KPN aan het voorgaande toegevoegd dat het abstraheren van het commerciële aanbod en de commerciële overeenkomsten in strijd is met de AMM‑richtsnoeren 2018 en het beleid van de Commissie. KPN heeft daarbij gewezen op nummer 17 van de AMM-richtsnoeren 2018, waaruit volgt dat ACM rekening moet houden met de bestaande marktsituatie en de te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen in de loop van de volgende beoordelingsperiode bij afwezigheid van regelgeving op basis van AMM. ACM heeft dit echter nagelaten nu zij geen rekening heeft gehouden met het commerciële aanbod en de op basis daarvan gesloten overeenkomsten en evenmin met het feit dat het commerciële aanbod en de overeenkomsten blijven bestaan in de komende reguleringsperiode. De Commissie heeft ook in de door haar op grond van artikel 7 van de Kaderrichtlijn verzonden brieven bevestigd dat ACM rekening moet houden met commerciële overeenkomsten, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn. De Commissie had hier al op gewezen in een artikel 7-brief van 30 november 2015, waarin zij schreef:

“De Commissie merkt in dat verband op dat de commerciële overeenkomsten die KPN en zijn concurrenten hebben gesloten een belangrijk effect moeten hebben op een toekomstige beoordeling ten aanzien van de noodzaak van regulering.”

KPN heeft ook naar de artikel 7-brief van 10 februari 2017 verwezen, waarin de Commissie schrijft dat toegangsovereenkomsten tussen aanbieders in aanmerking hadden moeten worden genomen in de analyse van ACM. De Commissie achtte het daarbij irrelevant of de overeenkomsten zijn aangegaan onder bedreiging van geschillenbeslechting dan wel vrijelijk zijn overeengekomen, aangezien de mededingingsanalyse in dit opzicht zou moeten zijn gebaseerd op toekomstige effecten van deze overeenkomsten op de onderliggende mededingingsdynamiek op de retailmarkt.

5.2.3

Het eerste onderdeel van beroepsgrond 1 van VodafoneZiggo heeft dezelfde strekking als de beroepsgronden A.1 en A.2 van KPN. Vodafone Ziggo heeft benadrukt dat het wegdenken van de bestaande overeenkomsten tussen KPN en haar wholesale-afnemers omdat deze onder de dreiging van regulering tot stand zouden zijn gekomen, een onjuiste uitleg van de modified greenfield-benadering behelst. VodafoneZiggo meent dat een dergelijke uitleg ook niet volgt uit de uitspraken van het College van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218, overwegingen 5.4.5.3 en 5.8.3) en 6 november 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:561, overweging 8.3). Gezien het bestaande regelgevend kader bestaat in de telecomsector altijd de dreiging van regulering en geldt voor iedere vorm van overeengekomen of aangeboden vorm van toegang dat deze tot stand is gekomen onder de dreiging van regulering. Dat is echter niet informatief voor de wél zinvolle vraag in hoeverre in een concrete situatie commerciële toegang zou bestaan indien regulering zou worden beëindigd of gereduceerd.

5.3

ACM heeft in haar verweer eveneens naar de rechtspraak van het College verwezen. Hieruit volgt volgens haar dat zij bevoegd is de commerciële overeenkomsten buiten beschouwing te laten bij de dominantieanalyse op de retailmarkten, zolang die uiteindelijk maar worden beoordeeld. ACM wijst onder meer op overweging 5.4.3 in de uitspraak van 17 juli 2017 waarin het College overweegt dat in dat geval aan het debat of de door KPN gesloten overeenkomsten onder druk van dreigende regulering zijn gesloten, kan worden voorbijgegaan en deze overeenkomsten aan de orde zullen komen in het kader van de proportionaliteit van de verplichtingen. Ook wijst ACM op overweging 5.8.3 van die uitspraak, waarin deze beoordeling inderdaad in dat kader plaatsvindt. In de uitspraak van 6 november 2018 heeft het College volgens ACM verduidelijkt dat de bestaande vrijwillige contracten van belang zijn bij de beoordeling van de mededingingsproblemen op de wholesalemarkt en bij de beoordeling of de opgelegde verplichtingen proportioneel zijn.

5.4

Het College stelt vast dat ACM naar vaste jurisprudentie van het College (zie naast de hiervoor genoemde uitspraken ook de uitspraak van 19 juni 2018, ECLI:NL:CBB:2018:284) bij het analyseren van de relevante retailmarkten zal moeten abstraheren van bestaande toegangsregulering. In aanwezigheid van regulering die dient om de door het beschikken over AMM bestaande mogelijkheden tot mededingingsbeperkend gedrag weg te nemen zal immers, uitgaande van de effectiviteit van deze regulering, het risico op zulk gedrag niet meer bestaan. Dat deze benadering, zoals KPN suggereert, per definitie leidt tot eeuwigdurende regulering is onjuist. Dit blijkt reeds uit het feit dat deze niet in de weg heeft gestaan aan vernietigingen van eerdere marktanalysebesluiten. In de overwegingen 5.4.5.3 en 5.8.3 van de uitspraak van 17 juli 2017 en overweging 8.3 van de uitspraak van 6 november 2018 is het College expliciet ingegaan op de betekenis die bij het hanteren van een modified greenfield-benadering toekomt aan door KPN gesloten overeenkomsten. Dat betekent dat het denkbaar is dat ACM in haar marktanalyse door KPN vrijwillig gesloten overeenkomsten dient te betrekken. Het College heeft hierbij van doorslaggevend belang geacht welke motieven voor KPN bepalend zijn geweest voor het in de markt zetten van een vrijwillig aanbod. In het geval KPN, zoals ACM stelt, hiertoe louter is overgegaan onder de druk van dreigende regulering ligt niet in de rede dat het in de markt zetten van het aanbod afbreuk doet aan het bestaan van de prikkel en mogelijkheid voor de mededingingsbeperkende gedraging van toegangsweigering. Het College heeft naar aanleiding daarvan overwogen dat het anderzijds ook niet uitgesloten is dat het aanbod is ingegeven doordat KPN en haar afnemers hiermee een wederzijds voordeel kunnen bereiken en KPN juist geen prikkel heeft tot het beperken van de mededinging, maar dat het dan wel aan KPN is om hierover het nodige te stellen en aannemelijk te maken.

Anders dan ACM meent, heeft het College het mogelijke belang van de vrijwillige overeenkomsten niet beperkt tot de beoordeling van de opportuniteit en proportionaliteit van de opgelegde verplichtingen. Dit blijkt uit de volgende passage uit overweging 5.4.5.3 van de uitspraak van 17 juli 2017:

“Het College volgt het standpunt van ACM dat gelet op het feit dat de analyse plaats vindt in afwezigheid van regulering, het de vraag is in hoeverre KPN de Deals ook zou hebben aangeboden als er geen dreiging van regulering zou zijn geweest. Hoewel zeker niet uit te sluiten valt dat KPN ook dan overeenkomsten zou hebben gesloten met alternatieve aanbieders, ziet het College geen aanleiding om aan te nemen dat deze een zodanig gewicht in de schaal zouden werpen dat ACM de conclusie dat er een risico op AMM van KPN is, naar redelijkheid niet had mogen trekken.”

Hieruit volgt dat het denkbaar is dat ACM de door KPN gesloten overeenkomsten dient te betrekken bij haar dominantieanalyse, zij het dat het College dat in het betreffende geval niet nodig achtte aangezien het de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten betrof waar gezien de marktkenmerken geen aanleiding bestond om aan te nemen dat het betrekken van de overeenkomsten een ander licht zou werpen op het risico op AMM van KPN. Het standpunt van ACM dat deze eerst op het niveau van de verplichtingen en niet al bij de dominantieanalyse dienen te worden betrokken, is derhalve onjuist. Doorslaggevend is, zo volgt uit het voorgaande, of de gesloten overeenkomsten inderdaad niet onder dreiging van regulering tot stand zijn gekomen. Dat die dreiging aanwezig was, is hierbij niet voldoende. De vraag is of KPN ook los van die dreiging een motief had om die overeenkomsten in de markt te zetten. Het College zal deze vraag beantwoorden aan de hand van de beroepsgronden A.3 en A.4 van KPN en het tweede onderdeel van beroepsgrond 1 van VodafoneZiggo.

5.5.1

In beroepsgrond A.3 betoogt KPN dat ACM inconsistent is in haar speltheoretische analyse en ten onrechte concludeert dat een economische prikkel tot het verlenen van een effectieve wholesaletoegang ontbreekt. Op basis van haar analyse stelt ACM dat KPN en VodafoneZiggo in afwezigheid van regulering in beginsel ieder voor zich een prikkel hebben tot het verlenen van toegang. ACM stelt weliswaar dat KPN alleen een prikkel heeft om toegang te verlenen op basis van een aanzienlijk hoger tarief, maar het is niet logisch dat een partij die een prikkel heeft tot toegangverlening vervolgens een tarief zou vragen dat zo hoog is dat wholesaleafnemers niet in staat zijn te concurreren op de retailmarkt. Dat de speltheoretische analyse van AMM onjuist is, wordt bevestigd doordat hieruit volgt dat in geval van toegangverlening door KPN ook VodafoneZiggo deze prikkel zou hebben terwijl de empirie leert dat VodafoneZiggo KPN hierin niet is gevolgd. ACM onderbouwt haar betoog verder door te verwijzen naar KPN’s wholesale- en retailmarge voor VULA, MDF en WBT en hieruit te concluderen dat KPN geen economische prikkel heeft om wholesaletoegang te verlenen onder de huidige voorwaarden. In de eerste plaats kan deze conclusie niet worden getrokken voor WBT, aangezien de wholesalemarges die KPN behaalt door WBT te leveren hoger zijn dan de gemiste retailmarges als gevolg van dat aanbod. Het verschil tussen deze marges brengt mee dat ACM in haar dominantieanalyses rekening had moeten houden met de aanwezigheid van een WBT-aanbod. In de tweede plaats volgt uit een analyse van de gemiddelde retailaanbieding dat ook voor VULA de wholesalemarges hoger zijn dan de retailmarges. Daarmee heeft KPN een economische prikkel om VULA te leveren op wholesaleniveau. Bij hoge snelheden komt de wholesalemarge van VULA weliswaar lager uit dan de retailmarge voor de diensten tv en internet, maar hieraan ligt een gebrekkige analyse ten grondslag. Zo hanteert ACM voor producten met een hogere bandbreedte een diversion ratio van 52%, terwijl VodafoneZiggo op snelheden van 100 Mbit/s en hoger al jaren een grotere marktpositie heeft dan KPN. In het licht van deze cijfers zou een diversion rate van ongeveer 26% meer in de rede liggen. Dit betekent dus dat bij beëindiging van de toegang naar verwachting slechts 26% bij KPN zal blijven, waardoor uitsluiting van toegang een verlies zal opleveren en economisch onaantrekkelijk is. Hetzelfde geldt voor de markt voor televisiepakketten, waarop KPN’s positie slechts 30-35% is en het eveneens voor KPN economisch onaantrekkelijk zou zijn om geen toegang te verlenen. ACM gaat er ten slotte zonder toelichting vanuit dat een afnemer die overstapt de duurste variant uit het internet- en tv-aanbod van KPN zal afnemen en niet het door KPN eveneens aangeboden goedkopere pakket. Overstappende klanten die worden geconfronteerd met een hogere prijs voor hetzelfde product handelen hetzelfde als bij een hypothetische prijsverhoging en zullen overstappen naar producten met lagere snelheden, waardoor een dergelijke prijsverhoging niet winstgevend zal zijn. De retailmarge zal dus aanzienlijk lager uitpakken dan door ACM berekend in tabel H.4 van het WFA-besluit. In de derde plaats heeft ACM nagelaten een analyse te maken van wholesale producten op basis van FttH. Op basis van de gegevens die ACM heeft gebuikt om de marges op de overige diensten te berekenen, stelt KPN vast dat zij een economische prikkel heeft om wholesalediensten aan te leveren op basis van ODF-access (FttH). Deze prikkel is vast te stellen op grond van tabel H.4, in samenhang met de tarieven die KPN hanteert voor het leveren van wholesalediensten op grond van ODF (FttH). Het gemiddelde wholesale lijntarief voor ODF (FttH) bedraagt € 18,40. Door in de kolom ‘MDF-access’ in de rij ‘wholesale tarief’ € 18,40 in te vullen en in de rij ‘wholesale marge’ € 17,57, wordt een positieve marge zichtbaar en dus een positieve prikkel om ODF (FttH) te leveren. Door deze bedragen in tabel H.3 van het WFA-besluit in te vullen, wordt zelfs een nog hogere positieve marge zichtbaar. In de vierde plaats constateert ACM dat KPN geen prikkel heeft om MDF‑toegang te bieden. Omdat de internetsnelheden die afnemers en daarmee ook hun retailklanten met MDF-toegang kunnen behalen niet langer marktconform zijn en wholesaleafnemers nagenoeg volledig zijn overgestapt op koper, wil KPN deze dienst afbouwen. De verwachting van ACM is ook dat deze dienst wordt uitgefaseerd. Vanwege het beperkte belang kan het ontbreken van een prikkel tot het leveren van MDF-toegang het eindpunt van ACM’s analyse - een MDF-toegangsverplichting en uiteenlopende andere verplichtingen - niet dragen. Bovendien doet het ontbreken van een prikkel om MDF-toegang te bieden er niet aan af dat KPN wel degelijk een economische prikkel heeft om VULA en WBT aan te bieden.

5.5.2

Volgens beroepsgrond A.4 heeft ACM ten onrechte geen diepgaande analyse gemaakt van de inhoud van het commerciële aanbod en de commerciële overeenkomsten. Het is in het belang van KPN om haar netwerkcapaciteit zoveel mogelijk te benutten. Voor KPN is het veel aantrekkelijker als een retailklant bij T-Mobile/Tele2 zit dan bij VodafoneZiggo. In het eerste geval verdient KPN wholesale-inkomsten, in het tweede geval niets. Gelet op die prikkel had ACM moeten onderzoeken in hoeverre wholesaleafnemers op basis van KPN’s commerciële aanbod een business case zouden hebben. De omstandigheid dat diverse wholesaleafnemers akkoord zijn gegaan met het commerciële aanbod, geeft al een sterke indicatie dat dit het geval is. Ook het door ACM ingeschakelde WIK komt tot de conclusie dat voor nagenoeg alle vormen van toegang een positieve business case valt te maken, ook bij een relatief laag marktaandeel. ACM is ten onrechte afgegaan op stellingen van marktpartijen als T-Mobile/Tele2, die een sterke prikkel hebben om aan te geven dat het aanbod niet voldoet, in plaats van een eigen analyse te maken van KPN’s commerciële aanbod. Aspecten die dat aanbod aantrekkelijk maken zijn dat de op basis hiervan gesloten overeenkomsten niet afhankelijk zijn van enige regulering, dat KPN een zevenjarig VULA-aanbod heeft gedaan voor toegang tot haar kopernetwerken, dat zij dit heeft uitgebreid met VULA over FttH en dat zij reeds verleende MDF-access en ODF-access FttH continueert. Deze termijn is veel langer dan de reguleringsperiode. Daarnaast geldt dat de mogelijkheden voor KPN om de tarieven en de overige voorwaarden onder de gesloten VULA- en OWM-overeenkomsten aan te passen zeer beperkt zijn.

5.5.3

Volgens het tweede onderdeel van beroepsgrond 1 van VodafoneZiggo heeft ACM onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bestaande en aangeboden commerciële toegang een risico van (gezamenlijke) AMM op retailniveau niet mitigeert. VodafoneZiggo acht daarbij drie factoren van belang. In de eerste plaats is KPN langjarige wholesaletoegangscontracten overeengekomen met partijen als Tele2, T-Mobile en Online. Deze contracten lopen nog door tot 2022, zodat relevante toegangszoekers de hele periode waarop het marktanalysebesluit ziet wholesaletoegang zullen afnemen van KPN. In de tweede plaats heeft ACM zich er expliciet aan gecommitteerd de commerciële toegangsarrangementen uit 2015 een belangrijke rol te laten spelen in de onderhavige marktanalyse. In de derde plaats heeft KPN op 27 februari 2018 een onvoorwaardelijk aanbod gedaan om ODF-, MDF- en VULA (FttH en DSL)-toegang te blijven verlenen voor de komende zeven jaar (het Verbrede KPN-aanbod). KPN heeft bevestigd dat dit aanbod geldt, onafhankelijk van de vraag of ACM de regulering van KPN voortzet. ACM komt volgens VodafoneZiggo niet tot een betekenisvolle analyse van de contracten van KPN. Dat er één historisch geval zou zijn waarin KPN een commercieel toegangsproduct na het vervallen van de regulering zou hebben ingetrokken en dat toegangszoekers ontevreden zijn over de toegangscontracten die zij hebben gesloten, acht VodafoneZiggo onvoldoende om de dominantieanalyse op de retailmarkt te kunnen dragen. Zij merkt daarbij op dat ACM zich had dienen te realiseren dat de reacties van toegangszoekers primair worden gedreven door de wens dat ACM de meest verstrekkende regulering oplegt. Bovendien ontbreekt in het besluit een analyse van de prikkel en de mogelijkheid van KPN om de bestaande toegangsarrangementen aan te passen of te beëindigen. Als onderdeel van haar speltheoretische analyse op wholesaleniveau heeft ACM erkend dat KPN een sterke unilaterale prikkel heeft om wholesaletoegang te verlenen en haar kwalificatie dat KPN deze prikkel slechts zou hebben op basis van een aanzienlijk hoger tarief overtuigt niet. ACM heeft verder volstrekt genegeerd of KPN wel beschikt over de mogelijkheid de bestaande langjarige toegangsarrangementen te beëindigen. Ook ACM’s analyse van het Verbrede KPN-aanbod schiet tekort. In de eerste plaats had ACM dit aanbod moeten beschouwen in samenhang met de bestaande langjarige arrangementen. In de tweede plaats is ACM er ten onrechte aan voorbijgegaan dat toegangszoekers gezien hun strategische overwegingen tijdens de consultatiefase niet de prikkel hebben dit aanbod te accepteren. Als ACM een zorgvuldig onderzoek zou hebben uitgevoerd, zou daaruit naar voren zijn gekomen dat het meest aannemelijk is dat wholesaletoegang onverminderd beschikbaar zou zijn in de afwezigheid van regulering, zodanig dat zich in elk geval geen risico op AMM zou voordoen. Dit zou zich volgens ACM alleen voordoen in afwezigheid van toegangszoekers.

5.6.1

Het College oordeelt als volgt. KPN en VodafoneZiggo hebben er terecht op gewezen dat ACM zich op het standpunt stelt dat KPN in afwezigheid van de dreiging van regulering de prikkel heeft tot het verlenen van toegang. Dat, zoals ACM stelt, KPN hiervoor hogere tarieven zou vragen dan in aanwezigheid van die dreiging acht het College zeer wel mogelijk. Het College ziet echter niet in dat deze tarieven zo hoog zouden zijn dat afnemers van toegang geen business case zouden hebben, aangezien in dat geval het aanbieden van toegang economisch zinledig zou zijn. Aan de andere kant heeft KPN erkend dat zij niet de prikkel zou hebben om MDF‑toegang te verlenen, zodat ACM in elk geval van deze vorm van toegang had mogen abstraheren. De conclusie is dat ACM er bij de door haar gemaakte dominantieanalyse niet zonder meer vanuit mocht gaan dat KPN in het geheel geen toegang zou aanbieden en partijen van wie het businessmodel steunt op de inkoop van toegang in het geheel niet op de retailmarkten vertegenwoordigd zouden zijn. Nu een hierop toegespitste analyse van ACM ontbreekt en zij ook geen, of althans onvoldoende, inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de door KPN in beroepsgrond A.3 gemaakte berekeningen, staat voor het College niet vast wat de invloed zou zijn geweest van de commerciële overeenkomsten, zoals die door KPN ook in de afwezigheid van regulering zouden zijn aangeboden, op de verwerving van toegang door andere partijen. Voorts merkt het College op dat een consequente modified greenfield-benadering met zich brengt dat toegangzoekende partijen bij afwezigheid van (de dreiging van) regulering niet in het geheel moeten worden weggedacht. Het is immers denkbaar dat zij indien zij geen (gereguleerde) toegang kunnen verkrijgen tot het netwerk van KPN en/of VodafoneZiggo zullen trachten op een andere wijze op de markt actief te blijven. In het kader van de bespreking van de door ACM gemaakte dominantieanalyse van de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang zal het College ingaan op de consequenties die aan het voorgaande moeten worden verbonden.

5.6.2

Voorts is het College, met reactie op hetgeen hierover ter zitting door VodafoneZiggo is aangevoerd, van oordeel dat het mogen wegdenken van (de dreiging van) regulering, niet met zich mag brengen dat ACM abstraheert van alle gevolgen die haar regulering op de marktstructuur heeft gehad sinds de invoering van het wettelijke kader voor marktanalyses in 2002. De rationale van de modified greenfield-benadering is immers dat een partij niet aan regulering ontkomt omdat bestaande regulering effectief een economische kracht die haar in staat zou stellen zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen, heeft ontnomen. Het College ziet geen aanleiding om toegespitst op het onderhavige geval ook weg te denken dat er tussen KPN en VodafoneZiggo aanmerkelijke verschillen kunnen bestaan wat betreft de mogelijkheden om toegang op wholesaleniveau te verlenen en de individuele business cases hiervoor. Dat deze verschillen, in ieder geval deels, kunnen worden verklaard doordat KPN in reactie op regulering door ACM in het verleden aanpassingen heeft gepleegd aan haar infrastructuur en daartoe voor VodafoneZiggo geen aanleiding was, doet hier niet aan af. Een zo vergaande abstractie als hiervoor bedoeld is niet nodig om de situatie te vermijden dat het opleggen van regulering te zeer zou worden bemoeilijkt, terwijl deze anderzijds dermate van de werkelijkheid zou abstraheren dat daardoor te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de op grond van artikel 3.2 van de Awb op ACM rustende verplichting de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Op de consequenties hiervan zal het College eveneens ingaan bij zijn bespreking van de dominantieanalyse van de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang.

5.7

Naar aanleiding van het betoog van KPN in beroepsgrond A.1 dat het uitgangspunt van het Europeesrechtelijke kader voor de marktanalyses is dat de ex ante-regulering van de marktanalyses geleidelijk plaatsmaakt voor marktwerking en, waar nodig, handhaving op basis van ex post-mededingingstoezicht, merkt het College op dat dit steun vindt overweging 27 van de Kaderrichtlijn en in de preambule van de Aanbeveling relevante markten. Dat deze voorziene ontwikkeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, blijkt uit het feit dat het aantal markten dat volgens de Commissie voor ex ante-regulering in aanmerking komt, in de loop der jaren is verminderd. De Aanbeveling relevante markten bevat een aanmerkelijk lager aantal aangewezen markten dan haar voorlopers uit 2003 en 2007. Dit laat op zich onverlet dat een markt die in vorige reguleringsperiodes niet werd gereguleerd, in een volgende periode wel voor regulering in aanmerking kan worden gebracht. Dat ACM anders dan in de vorige reguleringsperiode markt 3b nu (weer wel) reguleert en daarbij bovendien ook de voorheen ongereguleerde toegang tot de kabel betrekt, is weliswaar niet in lijn met de in het genoemde kader beoogde richting, maar kan op basis van marktontwikkelingen gerechtvaardigd zijn. Het is dan echter wel aan ACM om hieromtrent het nodige aannemelijk te maken. Het College gaat nader in op de door ACM te hanteren bewijsstandaard in overweging 6.7.

6.ACM’s dominantieanalyse

6.1

ACM is gestart met een analyse van de concurrentiesituatie op de relevante retailmarkten om vast te stellen of regulering van wholesalemarkten gerechtvaardigd is. Voor de marktanalyse WFA zijn twee retailmarkten onderzocht, namelijk de markt voor (bundels met) internettoegang en de markt voor zakelijke netwerkdiensten.

6.2

ACM komt tot de conclusie dat er op de afgebakende retailmarkt geen risico bestaat op enkelvoudige AMM van KPN of VodafoneZiggo. De posities van KPN en VodafoneZiggo zijn zeer vergelijkbaar op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang. Beide partijen beschikken in afwezigheid van regulering over een marktaandeel van 45 tot 50 procent. In de afwezigheid van regulering zijn verder enkel nog kleine partijen zoals EQT actief op de retailmarkt, waarbij deze vanwege hun zeer beperkte netwerkdekking en marktaandeel geen significante invloed uitoefenen op KPN en VodafoneZiggo. KPN en VodafoneZiggo zijn ook in sterke mate symmetrisch wat betreft de mogelijkheid tot het leveren van bundels, groeimogelijkheden van het vaste netwerk, schaal en breedtevoordelen, distributie- en verkoopnetwerk en reputatie. Zij zijn daarom niet in staat om zich onafhankelijk van elkaar te gedragen. De mate van symmetrie zorgt er mogelijk wel voor dat KPN en VodafoneZiggo een prikkel hebben om de concurrentiedruk die zij op elkaar uitoefenen, te beperken en het kan voor hen relatief eenvoudig zijn om tot een onderlinge verstandhouding te komen. ACM heeft hierin aanleiding gezien om het risico op gezamenlijke AMM te onderzoeken.

Risico op gezamenlijke AMM

6.3.1

Sinds de joint venture tussen Vodafone en Ziggo van eind 2016 is naast KPN ook VodafoneZiggo in staat om bundels van vaste en mobiele diensten te leveren op basis van eigen netwerken. Begin 2017 heeft VodafoneZiggo een vast-mobiel bundelaanbod geïntroduceerd dat vergelijkbaar is met dat van KPN. Volgens ACM is hiermee de symmetrie tussen KPN en VodafoneZiggo, die zij tijdens de voorgaande analyse al zag, nog verder toegenomen. Mede naar aanleiding van deze ontwikkeling heeft ACM onderzocht of de huidige concurrentieomstandigheden zich lenen om tot een gecoördineerde marktuitkomst te komen.

ACM heeft het risico op gezamenlijke AMM geanalyseerd aan de hand van met name de hiervoor genoemde Airtours-criteria. Daarnaast heeft ACM rekening gehouden met de uitspraak van het Gerecht in de zaak Impala (Impala/Commissie, T-464/04) en de AMM‑richtsnoeren 2018, waarin de Commissie een analysekader schetst voor het beoordelen van onder meer gezamenlijke AMM.

Bij gezamenlijke AMM vloeit de marktmacht voort uit stilzwijgende coördinatie tussen partijen. ACM analyseert de prikkel en de mogelijkheid voor partijen om tot een verstandhouding over de coördinatievoorwaarden te komen (het eerste Airtours-criterium), de mogelijkheid om in voldoende mate te controleren of de verstandhouding wordt nageleefd (het tweede Airtours-criterium), de aanwezigheid van een geloofwaardig disciplineringsmechanisme dat in werking kan worden gesteld bij afwijkend gedrag (het derde Airtours-criterium) en of de met de coördinatie beoogde resultaten ook stabiel zijn voor verstorende factoren van buitenaf (het vierde Airtours-criterium).

De prikkel om tot een verstandhouding te komen

6.3.2

Volgens ACM hebben KPN en VodafoneZiggo in afwezigheid van alternatieve aanbieders twee mogelijkheden. In de eerste plaats kunnen zij de concurrentie met elkaar aangaan en door middel van een scherpe prijsstelling zo veel mogelijk klanten proberen te verwerven. Het resultaat van deze strategie is een markt waarin beide operators sterk met elkaar concurreren. Vanwege de lage prijzen in de markt zullen beide partijen in dat geval een relatief lage winst behalen. De tweede mogelijkheid die KPN en VodafoneZiggo hebben, is hun gedrag onderling af te stemmen om zo tot bovencompetitieve prijzen te komen. ACM meent dat in dat geval verwacht mag worden dat beide partijen relatief hoge winsten kunnen behalen. Zij verwacht dat KPN en VodafoneZiggo een sterke prikkel hebben om deze tweede mogelijkheid te realiseren.

De mogelijkheid om tot een verstandhouding te komen

6.3.3

De factoren die volgens ACM bepalend zijn voor de mogelijkheid van partijen om tot een verstandhouding over de prijzen te komen (de factoren die zien op de eerste drie Airtours‑criteria), zijn:

( i) de mate van symmetrie tussen de partijen;

(ii) de frequentie van de interactie tussen partijen;

(iii) de complexiteit en stabiliteit van de markt;

(iv) de mate waarin partijen zich richten op de korte dan wel de lange termijn;

( v) het coördinatiemechanisme

(vi) de transparantie van de markt, en

(vii) het disciplineringsmechanisme.

(i) Symmetrie tussen partijen

Volgens ACM hebben partijen in geval van vergelijkbare belangen dezelfde prikkels om zich met hun gedrag te richten op eenzelfde evenwicht. Als partijen te sterk van elkaar verschillen, zullen zij bijvoorbeeld verschillende voorkeuren hebben wat betreft het prijsniveau, de kwaliteit van de geleverde producten of hun afzetniveau. ACM kijkt daarbij naar gelijkheid in marktaandeel, kostenstructuur, de partijen ter beschikking staande technologische mogelijkheden en de mate van verticale integratie. De marktaandelen op de markt voor (bundels met) internettoegang van KPN en VodafoneZiggo zijn in afwezigheid van regulering zeer vergelijkbaar omdat die allebei 45-50 procent zijn. Wat betreft kostenstructuur worden zowel de netwerken van KPN als van VodafoneZiggo gekenmerkt door hoge vaste kosten en relatief lage variabele kosten. Dat maakt dat de eventuele verschillen in de variabele kosten van KPN en VodafoneZiggo een klein effect hebben op de prijsstelling die beide partijen hanteren en geen wezenlijk andere belangen creëren. Wat betreft de technologische mogelijkheden van de netwerken van KPN en VodafoneZiggo beschikken beide partijen over bepaalde voordelen. Het kabelnetwerk van VodafoneZiggo biedt hogere snelheden en betere upgrademogelijkheden dan het kopernetwerk van KPN, maar het heeft een beperktere landelijke dekking. Anderzijds biedt het glasvezelnetwerk van KPN, dat een nog beperktere netwerkdekking heeft, de mogelijkheid tot ongelimiteerde up- en downloadsnelheden en is KPN via zijn netwerken beter in staat diensten aan zakelijke eindgebruikers te leveren. ACM heeft op basis van het voorgaande niet kunnen concluderen dat één partij technologisch superieur is aan de andere en naar verwachting is er de komende jaren ook op dit punt geen sprake van zodanige asymmetrie dat dat resulteert in wezenlijk andere belangen van KPN en VodafoneZiggo. Hoe groter het verschil in het productaanbod van aanbieders, hoe moeilijker het is om tot stilzwijgende coördinatie te komen. Het afstraffen van afwijkend gedrag is bijvoorbeeld veel minder effectief als eindgebruikers niet overstappen, omdat ze het ene product zien als superieur ten opzichte van een ander product. ACM ziet (kleine) verschillen tussen KPN en VodafoneZiggo met betrekking tot content en reputatie. VodafoneZiggo ondervindt een licht voordeel van de meer populaire content die zij aanbiedt. Uit het rapport “Consumentenonderzoek naar de telecommarkt” van het onderzoeksbureau SAMR van 21 juni 2017 blijkt echter dat content slechts voor een klein deel van de consumenten een reden is om naar een andere aanbieder over te stappen. Op basis van verschillende, maar niet alle, reputatieonderzoeken lijkt KPN een betere reputatie te hebben dan VodafoneZiggo. Volgens ACM komt uit consumentenonderzoek naar voren dat consumenten met name kiezen op basis van prijs en dat reputatie slechts een kleine rol speelt. ACM concludeert dat verschillen tussen KPN en VodafoneZiggo in het contentaanbod en reputatie niet leiden tot een superioriteit van de één ten opzichte van de ander die resulteert in wezenlijk andere belangen. Tot slot is zowel KPN als VodafoneZiggo verticaal geïntegreerd. Dit betekent dat ze allebei actief zijn op meerdere niveaus in de productieketen en op dit gebied een vergelijkbaar belang hebben, aldus ACM.

ACM komt tot de slotsom dat KPN en VodafoneZiggo in afwezigheid van regulering min of meer gelijkwaardig zijn aan elkaar, waardoor zij vergelijkbare belangen hebben en in een situatie zonder regulering de mogelijkheid hebben om tot een verstandhouding te komen.

(ii) Frequentie van de interactie

ACM meent dat hoe frequenter de interactie tussen twee partijen op een markt is, hoe gemakkelijker het is om een gecoördineerd evenwicht in stand te houden. Partijen kunnen dan namelijk direct reageren als een andere partij van het gecoördineerde evenwicht afwijkt en de afstraffing zal dan effectiever zijn. Op de markt voor (bundels met) internettoegang zijn KPN en VodafoneZiggo voortdurend met elkaar in interactie. Op elk moment kunnen zij elkaars prijzen observeren en een wijziging in prijs van de ene partij kan direct worden opgemerkt door de andere partij. Ook hebben KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid hun prijzen op zeer korte termijn aan te passen. Het merendeel van de consumenten is niet gebonden aan een lange contractduur en heeft de mogelijkheid om, na de opzegtermijn van een maand, over te stappen. Op een prijsverlaging zal een overstap dus snel volgen en op deze wijze kan effectieve afstraffing plaatsvinden. Dit maakt dat partijen er weinig baat bij hebben om af te wijken van het gecoördineerde evenwicht, aldus ACM.

(iii) Complexiteit en stabiliteit van de markt

ACM meent dat, hoe minder complex en hoe stabieler de economische omgeving is, des te eenvoudiger het is voor ondernemingen om tot overeenstemming te komen over de coördinatievoorwaarden. Factoren van belang zijn daarbij het aantal partijen, de groei van de markt, de technologische ontwikkeling en diensteninnovatie. Hoe groter het aantal partijen dat deelneemt aan stilzwijgende afstemming, des te moeilijker het is om af te stemmen op prijzen of marktaandelen en om te controleren of alle partijen zich aan de afspraak houden en hoe groter de kans dat de belangen van partijen uiteenlopen. Ook moet de winst over meer partijen verdeeld worden, wat de baten van de stilzwijgende coördinatie kleiner maakt en de verleiding om van het gecoördineerde evenwicht af te wijken groter. Nu het in dit geval gaat om slechts twee partijen, kunnen deze volgens ACM relatief gemakkelijk met elkaar tot een verstandhouding komen.

Volgens ACM bestaat in een markt met een stabiele omvang meer zekerheid over toekomstige baten van de stilzwijgende coördinatie dan in een markt die sterk groeit of krimpt en is het eenvoudiger om tot overeenstemming te komen. Het gaat in dit geval om een volwassen, stabiele, markt met nog slechts een beperkte en voorspelbare groei van het aantal aansluitingen.

Op het gebied van netwerktechniek is wel sprake van een voortdurende technologische ontwikkeling, waarbij het vooral gaat om maatregelen die de snelheid van netwerken verhogen. Bij koper zijn dat bijvoorbeeld de inzet van VDSL op de straatkast, vectoring, pair bonding en phantoming en bij kabel bijvoorbeeld de inzet van DOCSIS 3.0, DOCSIS 3.1 en DOCSIS 3.1 Full Duplex. Ook de inzet van glasvezelnetwerken is een technologische ontwikkeling. Volgens ACM hebben deze ontwikkelingen echter slechts een beperkte destabiliserende werking op de prikkel of mogelijkheid om tot een verstandhouding te komen. Daarbij acht zij relevant dat het merendeel van de technische ontwikkelingen afkomstig is van de fabrikanten van netwerkapparatuur en netwerkelementen en daardoor een redelijk goed voorspelbare trend volgen. Het gaat hier dus niet om een markt waar de partijen elkaar kunnen verrassen met technische innovaties die het speelveld onverwacht en aanzienlijk veranderen, aldus ACM. Bovendien is het voor KPN en VodafoneZiggo naar verwachting mogelijk om bij het doen van investeringen in hun netwerken rekening met elkaar te houden, zodat investeringen de stilzwijgende afstemming zo min mogelijk kunnen destabiliseren. Zij laten ook een zekere terughoudendheid zien als het gaat om investeringen in hun netwerken, die volgens ACM kan worden verklaard doordat zij rekening houden met een tegenreactie van de andere partij. Een snelle uitrol van glasvezel door KPN zou bijvoorbeeld kunnen zorgen voor forse netwerkupgrades door VodafoneZiggo, waardoor de investeringen KPN per saldo minder opleveren. Andersom zou VodafoneZiggo op basis van DOCSIS 3.0 goed kunnen concurreren met het koperaanbod van KPN en zou het implementeren van DOCSIS 3.1 vermoedelijk leiden tot de landelijke uitrol van glasvezel door KPN. ACM concludeert op basis van het voorgaande dat technologische ontwikkelingen slechts een beperkt destabiliserend effect zullen hebben op de prikkel of mogelijkheid om tot een verstandhouding te komen.

Volgens ACM kunnen KPN en VodafoneZiggo ook innovaties doorvoeren in hun dienstenportfolio, zoals de mogelijkheid om televisie te kijken via een tablet, interactieve tv, programma’s terugkijken en gebruik van WiFi-dekking via de modems van andere klanten van de aanbieder. Dergelijke diensteninnovaties zijn volgens ACM echter niet destabiliserend in de zin dat ze de algemene machtsverhoudingen in de markt zo kunnen doen omslaan dat ze een gezamenlijk belang van de partijen verstoren. KPN en VodafoneZiggo kunnen elkaar relatief snel en gemakkelijk volgen met dergelijk innovaties.

ACM is tot de conclusie gekomen dat de markt voor (bundels met) internettoegang relatief stabiel is en bovendien een beperkte mate van complexiteit kent, wat volgens haar bijdraagt aan de mogelijkheid om tot een verstandhouding te komen.

(iv) Mate waarin partijen zich richten op de korte dan wel de lange termijn

Indien partijen meer gericht zijn op de lange termijn en toekomstige inkomsten zwaarder meewegen, is er een sterkere prikkel en mogelijkheid om tot een verstandhouding te komen en een minder sterke prikkel om af te wijken van een eenmaal tot stand gekomen verstandhouding. Hoe langer partijen met elkaar interacteren, hoe groter de zekerheid over de toekomstige inkomsten en de stabiliteit van het evenwicht. Volgens ACM zijn KPN en VodafoneZiggo partijen die naar verwachting langdurend actief zullen zijn op de markt voor (bundels met) internettoegang. KPN en VodafoneZiggo hebben veel geïnvesteerd in hun vaste netwerken en hebben hoge verzonken kosten, waardoor het voor hen onaantrekkelijk is de markt te verlaten. De terugverdientermijnen en afschrijvingstermijn van netwerkinvesteringen bedragen vaak tientallen jaren. Het verbreken van de verstandhouding met als doel het verhogen van de eigen winst op de korte termijn met als consequentie minder winst op de lange termijn, is dan geen optimale strategie, aldus ACM.

(v) Coördinatiemechanisme

Volgens ACM profiteren KPN en VodafoneZiggo ongeveer in gelijke mate van de afstemming van de prijzen op een bovencompetitief niveau. Prijsstijgingen zijn voor KPN en VodafoneZiggo transparant en eenvoudig door te voeren en zij kunnen elkaar daarbij gemakkelijk volgen. Zo hebben KPN en VodafoneZiggo in de afgelopen jaren steeds in mei vergelijkbare prijsstijgingen aangekondigd, die per juli werden doorgevoerd. Aangezien er enige heterogeniteit is in het productaanbod van KPN en VodafoneZiggo, staat volgens ACM niet vast dat zij voor precies dezelfde prijsstelling zullen kiezen, maar dit is voor afstemming ook niet vereist. ACM acht het aannemelijk dat KPN en VodafoneZiggo voor een prijsniveau zullen kiezen waarbij hun marktaandelen stabiel zijn en bovendien geen grote verschillen laten zien, een situatie waarin het makkelijker is om tot een gecoördineerd evenwicht te komen.

ACM ziet een aantal redenen om het verhogen van de prijzen als meest aannemelijke coördinatiemechanisme te kwalificeren. Ten eerste zijn de prijzen en prijsverhogingen van (bundels met) internettoegang transparant, evenals de marktuitkomsten (marktaandeel). Ten tweede biedt het feit dat de prijzen transparant zijn een goede mogelijkheid om afwijkend gedrag van de andere partij te straffen aangezien de afstraffing direct als zodanig kan worden herkend door de andere partij. Ten derde is prijs een variabele die direct te controleren is door partijen en die, zonder dat dit veel tijd of moeite kost, kan worden aangepast en gebruikt voor het afstraffen van een partij die afwijkt van het gecoördineerde evenwicht, aldus ACM.

(vi) Transparantie

Volgens ACM kunnen coördinerende partijen in de verleiding komen af te wijken van de stilzwijgende coördinatie, bijvoorbeeld door prijzen te verlagen of kortingen aan te bieden. Alleen de geloofwaardige dreiging van een afdoende represaille vanuit de andere coördinerende partij weerhoudt de partijen ervan afwijkend gedrag te vertonen. Markten moeten dus voldoende transparant zijn om de coördinerende partijen in staat te stellen afdoende te controleren of andere partijen afwijkend gedrag vertonen en zo te weten wanneer represailles moeten worden genomen.

Volgens ACM is de markt wat betreft prijzen en prijsverhogingen transparant. Hoewel er veel verschillende bundels met verschillende prijspunten zijn, gaat het overwegend om een markt met consumentendiensten waar veelal standaardprijzen worden gehanteerd die worden gepubliceerd op de website van de partijen.

(vii) Disciplineringsmechanisme

ACM meent dat disciplinering op de markt voor (bundels met) internettoegang mogelijk is via allerlei aanpassingen van strategische variabelen, met name de prijs. Door het verlagen van de prijs kan de oorspronkelijke situatie, waarin partijen gelijke marktaandelen hebben, worden hersteld. Gelet op de transparantie van de markt is afwijkend gedrag snel waarneembaar en kan een dergelijke reactie ook relatief snel worden doorgevoerd. Wanneer van het gecoördineerde evenwicht wordt afgeweken en daaropvolgend vergelding plaatsvindt, leidt dit voor beide partijen tot lagere winsten. Disciplinering kan bijvoorbeeld worden vormgegeven als een prijsverlaging voor overstappers. Een dergelijke actie raakt de concurrent het hardst, omdat deze gericht is op het wegnemen van klanten bij de concurrent en de omzet voor bestaande klanten van de disciplinerende partij niet aantast. Prijsverlagingen zijn relatief gemakkelijk omkeerbaar: wanneer de afwijkende partij zijn eigen prijs verhoogt in een poging om terug te keren naar het gecoördineerde evenwicht, kan de disciplinerende partij hierop snel reageren waardoor sneller naar de gecoördineerde uitkomst kan worden teruggekeerd. Doordat een disciplinerende reactie door de transparantie van de markt relatief snel kan worden uitgevoerd, zal de disciplinering ook voldoende als disciplinering kenbaar zijn voor de concurrent. ACM concludeert dat het mogelijk is om afwijkend gedrag te disciplineren.

Op basis van haar analyse van de genoemde factoren komt ACM tot de conclusie dat KPN en VodafoneZiggo in de afwezigheid van regulering niet alleen de prikkel, maar ook de mogelijkheid hebben om hun gedrag op de markt voor (bundels met) internettoegang af te stemmen en de prijzen te verhogen tot bovencompetitief niveau. Bovendien is die afstemming intern stabiel, omdat KPN en VodafoneZiggo sterke prikkels hebben om niet van het gecoördineerde evenwicht af te wijken.

Externe stabiliteit van de verstandhouding

6.3.4

Teneinde te beoordelen of de verstandhouding ook extern stabiel is en niet kan worden verstoord door partijen van buitenaf, heeft ACM de invloed van (i) reacties van buitenstaanders en (ii) kopersmacht onderzocht.

Volgens ACM zijn in de afwezigheid van regulering de enige buitenstaanders kleine lokale partijen en is het gezien hun beperkte schaal en netwerkdekking, zeer onwaarschijnlijk dat deze in staat zullen zijn het gecoördineerde evenwicht te verstoren. De mate waarin potentiële concurrentie het gecoördineerde evenwicht kan verstoren, is afhankelijk van toetredingsdrempels. Bij hoge toetredingsdrempels zullen potentiële concurrenten de markt niet kunnen betreden en daarmee het evenwicht waarin stilzwijgende coördinatie plaatsvindt niet kunnen verstoren. Op de markt voor (bundels met) internettoegang is in de afwezigheid van regulering sprake van zeer hoge toetredingsdrempels. Voor het uitrollen van een landelijk dekkend vast netwerk moeten zeer hoge kosten worden gemaakt, te weten enkele miljarden euro’s. ACM acht het daarom zeer onaannemelijk dat in de toekomst een potentiële toetreder zelf een landelijk dekkend netwerk uitrolt. Dit geldt ook voor partijen als T-Mobile en Tele2, die reeds een kernnetwerk hebben uitgerold om WFA-diensten te kunnen afnemen. Hoewel dit kernnetwerk kan worden gebruikt voor het uitrollen van een eigen landelijk dekkend netwerk, zit veruit het grootste deel van de kosten in het aansluitnetwerk dat tot de eindgebruikerslocaties moet worden uitgerold. Tot slot is het volgens ACM onwaarschijnlijk dat aanbieders van OTT-diensten (over-the-top-diensten, diensten die over het internet worden aangeboden) het gecoördineerde evenwicht verstoren. Hoewel partijen als Netflix hun populariteit in Nederland zien groeien, lijken deze op dit moment niet gezien te worden als vervanger voor de televisieaansluiting, maar meer als complement. OTT‑diensten als NLZiet, NPO Start en RTL XL, die televisiezenders aanbieden, zullen naar verwachting voor meer concurrentiedruk zorgen, maar deze partijen zijn qua omvang nog zeer beperkt.

Volgens ACM kan kopersmacht, dat wil zeggen de aanwezigheid van afnemers met een sterke onderhandelingspositie, de mate beperken waarin een onderneming zich onafhankelijk van zijn afnemers kan gedragen. De afnemers op de markt voor (bundels met) internettoegang zijn echter voornamelijk consumenten. ACM heeft geen aanwijzingen dat er sprake is van bundeling van de vraag waarmee door afnemers effectief tegenwicht kan worden geboden aan KPN en VodafoneZiggo. KPN en VodafoneZiggo zijn daarmee niet of nauwelijks afhankelijk van individuele consumenten. Gelet op het voorgaande concludeert ACM dat op deze markt geen sprake is van kopersmacht die coördinatie zou kunnen voorkomen en een tegenwicht kan bieden aan een eventuele gezamenlijke machtspositie.

ACM komt tot de conclusie dat stilzwijgende afstemming op de markt voor (bundels met) internettoegang in de afwezigheid van regulering een hoge mate van externe stabiliteit kent. Het risico dat het gecoördineerde evenwicht door buitenstaanders of afnemers met kopersmacht wordt verstoord, is zeer laag.

ACM komt tot de conclusie dat er op de markt voor (bundels met) internettoegang in de afwezigheid van regulering een risico bestaat op gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo, waarbij KPN en VodafoneZiggo hun prijzen kunnen afstemmen op een bovencompetitief niveau, wat resulteert in consumentenschade.

6.4

KPN en VodafoneZiggo hebben beide beroepsgronden gericht tegen de conclusie van ACM dat er een risico is op gezamenlijke AMM op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang.

6.4.1

VodafoneZiggo heeft in het derde deel van beroepsgrond 1 vooropgesteld dat ACM erkent dat er op de huidige retailmarkt voor (bundels met) internettoegang, waarop toegangzoekende partijen actief zijn, geen gezamenlijke AMM is. ACM heeft niet aangetoond dat de invloed van de toegangszoekers zodanig is dat in hun afwezigheid wel een risico op gemeenschappelijke AMM zou bestaan. De Nederlandse markt is zeer concurrerend, als gevolg van de netwerkgedreven concurrentie tussen KPN en VodafoneZiggo. Nederland scoort binnen de Europese Unie uitzonderlijk hoog wat betreft downloadsnelheden. De toename in downloadsnelheden heeft daarbij niet geleid tot prijsstijgingen. Daarbij komt dat Nederland een vrijwel complete bandbreedtedekking heeft. Het rapport van Oxera van 4 januari 2018, “Regulating oligopolies in electronic communications markets: supplementary paper” (Oxera 2018) laat zien dat KPN en VodafoneZiggo intensief interacteren op het gebied van gepubliceerde voorstellen van drie typen “triple play”, een aanzienlijk deel van de concurrentie plaatsvindt door middel van niet-publieke prijsstellingen, dat beide partijen intensief concurreren ten aanzien van upgrades van downloadsnelheden in de vorm van haasje-over netwerkverbeteringen en dat concurrentie plaatsvindt op het gebied van contentdiensten en innovatieve serviceverlening. VodafoneZiggo verwijst in dit verband ook naar het rapport van Oxera van september 2017, “Regulating oligopolies in electronic communications markets”.

6.4.2

De stelling van ACM dat de dynamiek van de markt sterk zou veranderen als KPN geen toegang zou verlenen aan toegangzoekende partijen, die vaak scherpe prijzen zouden bieden en een belangrijke rol hebben gespeeld bij de introductie van innovatieve diensten, is volgens VodafoneZiggo niet onderbouwd. Bovendien is de stelling niet relevant voor de beoordeling van gezamenlijke AMM, want daarvoor gelden uitsluitend de zogenoemde Airtours-criteria. Het is ook onjuist te stellen dat de huidige marktdynamiek niets zegt over de situatie in de afwezigheid van regulering. De analyse van gemeenschappelijke AMM veronderstelt een analyse van de marktstructuur en van de potentiële AMM-partijen. De enige poging van ACM om haar theorie van het bestaan van een risico op gezamenlijke AMM te onderbouwen, is de paragraaf in het WFA-besluit over consumentenschade. Volgens ACM zouden in de periode van het eerste kwartaal van 2013 tot en met het tweede kwartaal van 2017 alleen de prijzen voor triple play-pakketten van KPN en Vodafone zijn gestegen, terwijl die van Tele2 gelijk bleven en die van T-Mobile zijn gedaald. Deze tijdsperiode is weinig informatief, onder meer omdat de oprichting van VodafoneZiggo die aanleiding vormt voor de vervroegde marktanalyse pas in januari 2017 plaatsvond, niet duidelijk wordt om welke triple play‑pakketten het gaat en productverbeteringen worden genegeerd. De gemiddelde prijs gemeten in downloadsnelheid is gedaald en het triple play-aanbod van VodafoneZiggo is kwalitatief significant beter geworden, onder meer door de toevoeging van Ziggo Sport, verhoogde breedbandsnelheid en additionele serviceverlening en diensten.

6.4.3

Wat betreft de invloed van toegangszoekers acht VodafoneZiggo het besluit ook innerlijk tegenstrijdig. ACM stelt dat toetreding op basis van de bestaande overeenkomsten niet tot effect heeft gehad dat toegangsafhankelijke marktpartijen in staat lijken om effectief te concurreren met KPN en VodafoneZiggo, terwijl er geen gemeenschappelijke AMM door haar wordt geconstateerd. Als het niet de toegangszoekers zijn die de concurrentie drijven, dan moet dit dus gebeuren door KPN en VodafoneZiggo. ACM wijst op een langzaam afnemend marktaandeel van toegangszoekers, maar dit wordt met name veroorzaakt door een reeks – door ACM zelf goedgekeurde – overnames van deze marktpartijen door KPN.

Volgens beroepsgrond D.1 van KPN heeft ACM zich bij de beoordeling van gezamenlijke AMM niet aan de toepasselijke bewijsstandaard gehouden. ACM toetst namelijk niet of het aannemelijk is dat de Airtours-criteria van toepassing zijn en er daarmee sprake is van gezamenlijke AMM, maar alleen of dat hypothetisch mogelijk is. Dat ACM dit aannemelijk dient te maken en daarbij de nodige kennis dient te vergaren over het benodigde bewijs blijkt uit de rechtspraak van het College, met name de uitspraken van 17 juli 2017 (overweging 5.4.2), respectievelijk 19 juni 2018 (overweging 4.2.4). ACM heeft ook niet voldaan aan de eisen die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in het arrest Impala II (ECLI:EU:C:2008:392, overwegingen 125-130) heeft gesteld aan het te leveren bewijs.

De prikkel tot coördinatie op de wholesalemarkt

6.5.1

ACM heeft aan de hand van een speltheoretische benadering onderbouwd dat KPN en VodafoneZiggo een prikkel hebben om tot een verstandhouding te komen over toegangsweigering. Het College geeft dit model hier weer omdat het (ook) ten aanzien van de in 6.9.4 te bespreken situatie op de retailmarkt een belangrijke rol speelt in het debat tussen partijen. De opzet van het model is een spel met twee fases: één voor de wholesale- en één voor de retailmarkt. In de eerste fase bepalen partijen of zij toegang verlenen of weigeren op de markt voor WFA. In de tweede fase bepalen partijen welke prijs zij zetten op de retailmarkt. De combinatie van deze twee keuzes bepaalt de winst die partijen kunnen behalen. Verder zijn niet alleen de eigen keuzes, maar ook de keuzes van de andere partij van invloed op de winst. ACM heeft dit in het besluit inzichtelijk gemaakt in het navolgende vereenvoudigde model:

VodafoneZiggo

Toegang weigeren

Toegang verlenen

KPN

Toegang weigeren

3, 3 (scenario 1)

1, 4 (scenario 3)

Toegang verlenen

4, 1 (scenario 2)

2, 2 (scenario 4)

Uit de matrix volgt dat de gezamenlijke winst van KPN en VodafoneZiggo het grootst is wanneer zij beide toegang weigeren (scenario 1). In dit geval zijn er immers geen alternatieve aanbieders op de markt aanwezig en kunnen KPN en VodafoneZiggo hun retailprijzen op een hoger niveau zetten waardoor zij beide een winst van 3 behalen. In het geval dat één partij toegang biedt en de andere partij niet (scenario 2 en 3), geldt dat de partij die toegang biedt, kan profiteren van het gegeven dat hij de enige is die toegang biedt en hierdoor een hogere toegangsprijs kan vragen en een winst van 4 kan behalen (dit is de gecombineerde winst op wholesale- en retailniveau). De partij die geen toegang verleent, behaalt de laagst mogelijke winst, namelijk 1. Deze partij heeft er ten opzichte van scenario 1 een extra concurrent bij op de retailmarkt. In scenario 4 wordt de extra concurrentie deels gecompenseerd door winst op de wholesalemarkt. Indien beide partijen besluiten toegang te bieden (scenario 4), zijn zij beide slechter af dan wanneer zij toegang weigeren (scenario 1). Er is namelijk sprake van extra concurrentie op de retailmarkt, maar dit wordt niet volledig gecompenseerd op de wholesalemarkt aangezien er in scenario 4 tevens concurrentie is op de wholesalemarkt.

6.5.2

ACM heeft onderscheid gemaakt tussen een statisch spel en een dynamisch spel. In het statische spel bepalen partijen slechts één keer hun strategie, zodat zij niet toekomen aan de mogelijkheid om in een volgende ronde te reageren op het gedrag van de ander. Het gevolg hiervan is dat het bieden van toegang in het statische spel een dominante strategie is voor beide partijen, dat wil zeggen een actie die een speler altijd kiest, ongeacht de actie van de ander. Immers, indien VodafoneZiggo ervoor kiest toegang te weigeren, is het voor KPN het gunstigst om toegang te verlenen omdat een winst van 4 (scenario 2) beter is dan een winst van 3 (scenario 1). Als VodafoneZiggo ervoor kiest toegang te verlenen, is toegang verlenen voor KPN eveneens het meest gunstig, omdat een winst van 2 (scenario 4) beter is dan een winst van 1 (scenario 3). Dezelfde redenering gaat op voor VodafoneZiggo. Scenario 4, waarbij beide partijen toegang verlenen, is daarom een Nash-evenwicht. Een Nash-evenwicht wordt namelijk bereikt als geen van beide partijen zijn actie wil wijzigen, gegeven de (verwachte) actie van de ander.

In het dynamische spel wordt de interactie uit het statische spel herhaald. In een herhaald spel kunnen KPN en VodafoneZiggo elkaars gedrag observeren en hun eigen gedrag hierop aanpassen. Dit stelt hen in staat hun gedrag stilzwijgend af te stemmen om zo een hogere winst te behalen. KPN en VodafoneZiggo behalen gezamenlijk de hoogste winst als zij beide geen toegang verlenen (scenario 1). Coördinatie heeft alleen kans van slagen als beide partijen erop vooruitgaan ten opzichte van het evenwicht in het statische spel. ACM heeft daarom onderzocht of de verticaal geïntegreerde bedrijven een prikkel hebben om gelijktijdig te coördineren op: (i) het niet verlenen van toegang en (ii) het coördineren op hoge prijzen in de retailmarkt. Beide bedrijven maximaliseren hun winst op de retailmarkt als zij coördineren op het vragen van de monopolieprijs. Daar staat tegenover dat door het coördineren op het niet verlenen van toegang mogelijk wholesalewinsten verloren gaan. Het bedrijf met de laagste investeringskosten (“bedrijf 1”) zal winst op de wholesalemarkt kunnen behalen. Dit bedrijf heeft een prikkel om te coördineren als de extra winst op de retailmarkt hoger is dan het verlies van de wholesalewinsten. De winst op de wholesalemarkt is afhankelijk van twee factoren. Ten eerste neemt de winst toe naarmate de producten meer gedifferentieerd zijn. Als de producten erg gedifferentieerd zijn, kan de toegangsafnemer in feite een eigen markt bedienen. Ten tweede neemt de winst toe als de investeringskosten veel verschillen. Als het andere bedrijf (“bedrijf 2”) veel hogere investeringskosten heeft dan bedrijf 1, dan kan bedrijf 1 namelijk een relatief hoge wholesaleprijs vragen. Bedrijf 2 heeft altijd een prikkel om te coördineren. Als beide bedrijven een prikkel hebben om te coördineren is er per definitie een uitkomst waarbij beide partijen beter af zijn dan in de uitkomst van het evenwicht (van het statische spel). In dit geval is er dus sprake van een prisoners’ dilemma. ACM heeft geconcludeerd dat er in het dynamische spel een evenwicht is waarin KPN en VodafoneZiggo stilzwijgend afstemmen op het niet-verlenen van toegang en het zetten van hoge prijzen op de retailmarkt. Een voorwaarde waaraan daarvoor moet worden voldaan is dat de partijen niet alleen waarde hechten aan winsten op de korte termijn, maar ook op de lange termijn.

Bij de beoordeling van de prikkel om tot een stilzwijgende afstemming te komen, is ACM wederom uitgegaan van de modified greenfield-benadering. In een dergelijke situatie kunnen KPN en VodafoneZiggo zelf besluiten om al dan niet toegang te verlenen tot hun netwerken en ook zelf de hoogte van het wholesaletarief bepalen. Volgens ACM hebben KPN en VodafoneZiggo daardoor in afwezigheid van regulering beide ieder voor zich in beginsel een prikkel tot het verlenen van toegang aan alternatieve aanbieders. Immers, de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang is heterogeen, met gedifferentieerde producten. Als KPN of VodafoneZiggo op een dergelijke markt toegang biedt aan een partij die een gedifferentieerd product op de markt kan zetten, daarmee waarde kan toevoegen en zo klanten weet aan te trekken die anders geen, of minder waardevolle diensten over het netwerk van de toegangverlenende partij zouden afnemen, kan deze hiermee zijn eigen winst verhogen, aldus ACM. Volgens ACM is het voor wholesaleafnemers ook daadwerkelijk mogelijk om toegevoegde waarde te leveren op basis van WFA. Zo bieden Tweak en T-Mobile in de huidige gereguleerde situatie op basis van wholesaletoegang (ODF-access FttH) internettoegang met hogere snelheden (1 Gbit/s en 750 Mbit/s) dan KPN (500 Mbit/s). Ook valt te denken aan partijen die op basis van wholesaletoegang innovatieve diensten introduceren, of diensten die toegespitst zijn op bepaalde doelgroepen.

KPN heeft, volgens ACM en naar eigen zeggen, een prikkel om toegang te bieden. In een ongereguleerde situatie bestaat de prikkel toegang te bieden tegen een (aanzienlijk) hoger tarief aan een toetreder die additionele waarde in de markt kan creëren.

Ook VodafoneZiggo heeft naar de mening van de ACM een prikkel om toegang te verlenen Uit Oxera 2018, dat in opdracht van VodafoneZiggo is geschreven, blijkt dat VodafoneZiggo een prikkel heeft om toegang te verlenen als KPN dit niet doet. Volgens ACM is deze prikkel er ook als KPN wél toegang biedt. Als KPN toegang biedt, betekent dit immers dat er een extra concurrent op de retailmarkt komt, die zijn klanten voor een deel bij VodafoneZiggo vandaan zal halen. VodafoneZiggo verliest hiermee retailinkomsten die hij niet, zoals KPN, kan compenseren met inkomsten op wholesaleniveau. Door zelf ook toegang te gaan bieden, kan VodafoneZiggo door middel van wholesale-inkomsten in ieder geval gedeeltelijk de verloren retailinkomsten compenseren. Als beide partijen toegang bieden, ontstaat er echter concurrentie op de wholesalemarkt en vindt elke partij het aantrekkelijk net een iets lager wholesaletarief te vragen dan de ander. Volgens ACM leidt deze concurrentie uiteindelijk tot lage wholesaleprijzen en (indirect) ook tot meer concurrentie en lage prijzen op de retailmarkt. Beide partijen zijn daardoor beter af als er helemaal geen toegang wordt verleend. Zonder coördinatie komen zij echter terecht in een situatie waarin beide toch toegang verlenen. Immers, beide partijen hebben een prikkel om toegang te verlenen (of de concurrent nu toegang verleent of niet).

ACM meent dat KPN en VodafoneZiggo in de praktijk de mogelijkheid hebben om elkaars gedrag te observeren en daar rekening mee te houden. Het gedrag (wel of niet bieden van toegang en de hoogte van retailprijzen) is immers transparant. Bovendien interacteren partijen gedurende een langere periode met elkaar, wat hun de mogelijkheid geeft hun gedrag op elkaar af te stemmen. Wanneer zij hun gedrag op de wholesalemarkt coördineren door geen toegang te verlenen, kunnen zij allebei profiteren van hogere winsten dan wanneer zij niet coördineren. De partij die toegang afneemt, wordt een sterkere concurrent op de retailmarkt naarmate er meer concurrentie is op de wholesalemarkt. De reden is dat de kosten van toegang dalen voor de toegangsvrager. De concurrentie op de retailmarkt neemt af als KPN en VodafoneZiggo coördineren op de wholesalemarkt. Op het moment dat beide geen toegang verlenen, verdwijnt immers de wholesaleafnemer, die op basis van het lage wholesaletarief met KPN en VodafoneZiggo concurreert, van de markt. De concurrentie op de retailmarkt neemt af, waardoor KPN en VodafoneZiggo hun retailprijzen iets zullen verhogen. Door geen toegang te verlenen en daarnaast ook te coördineren op de retailmarkt door hun prijzen in onderlinge afstemming verder te verhogen, kunnen KPN en VodafoneZiggo hun winsten nog (veel) verder laten stijgen. Dit vormt volgens ACM een zeer sterke prikkel voor KPN en VodafoneZiggo om stilzwijgend af te stemmen op toegangsweigering.

Zelfs als KPN en VodafoneZiggo verschillende kosten hebben voor het verlenen van toegang en daardoor hun prikkels om toegang te verlenen verschillen, hebben zij er belang bij om te coördineren op de wholesalemarkt. Als alleen de partij met de lagere kosten zijn wholesaleprijs verhoogt tot het niveau waarop de partij met de hogere kosten zijn kosten kan goedmaken, zal ook die partij tot de markt toetreden. Er gaat dus een disciplinerend effect uit van de partij, die bij een gegeven prijsniveau een prikkel heeft om ook toegang te gaan verlenen. Beide partijen hebben er dan dus nog steeds belang bij om te coördineren op de wholesalemarkt, aangezien zij beide door afstemming op wholesale- en retailniveau hun winsten aanzienlijk kunnen verhogen, aldus ACM. ACM meent op grond van het voorgaande dat KPN en VodafoneZiggo een sterke prikkel hebben om tot onderlinge afstemming te komen over het niet verlenen van toegang. Zonder die afstemming zullen beide partijen toegang bieden tegen een lage wholesaleprijs, wat resulteert in een lage retailprijs en lage winsten. KPN en VodafoneZiggo zijn beter af in een situatie zonder alternatieve aanbieders op de retailmarkt. Dan kunnen zij namelijk de retailprijzen in onderlinge afstemming verder verhogen, wat leidt tot hogere winsten, aldus ACM.

6.6

Zowel VodafoneZiggo als KPN richten zich tegen de analyse van ACM aan de hand van de zogenoemde Airtours-criteria.

Eerste Airtours-criterium: symmetrie

6.6.1

In beroepsgrond D.2 richt KPN zich tegen de analyse door ACM van het eerste Airtours-criterium.

In de eerste plaats is de analyse van ACM van de dynamiek aan de vraagzijde te simplistisch. Zo probeert zij de overstapdrempels in de retailmarkt veel groter te laten voorkomen dan zij daadwerkelijk zijn, te meer omdat de analyse zich dient te richten op de groep marginale consumenten die geen bijzondere overstapdrempels ervaart. Verder richt ACM zich alleen op de prijs van het retailproduct en niet op de andere concurrentieparameters, terwijl het totale productaanbod per aanbieder sterk kan verschillen wat betreft de beschikbare content, de mogelijkheid tot het combineren van vaste en mobiele diensten en de snelheid van de breedbandverbinding.

In de tweede plaats heeft ACM onvoldoende acht geslagen op de concurrentiedynamiek aan de aanbodzijde. Alle partijen op de markt zijn bezig met een haasje-over spel waarin zij innoveren op aspecten als de gebruikte technologie, de aangeboden snelheden en de beschikbare content, wat met zich kan brengen dat de markt onvoldoende stabiel is voor coördinatie.

In de derde plaats miskent ACM het specifieke belang dat content zal gaan vervullen in de komende reguleringsperiode. Uit ACM’s eigen rapport, “Bundeling van telecomdiensten en content in Nederland” van juli 2017 blijkt onder meer dat 20 procent van de nieuwe klanten aangeeft dat Ziggo Sport een reden is voor de overstap naar Ziggo. ACM beroept zich op het rapport van SAMR, maar Blauw Research heeft in het rapport “De rol van (exclusieve) content bij de keuze van een TV-aanbieder” van maart 2018 aangetoond dat dit rapport achterhaald is.

Ten vierde negeert ACM dat de Commissie heeft geconstateerd dat de concentratie tussen Vodafone en Ziggo niet zou leiden tot gecoördineerde effecten. In het concentratiebesluit merkte de Commissie op dat VodafoneZiggo beter in staat zou zijn om te concurreren op vast-mobiele bundels en niet de prikkel had om voor die bundels te coördineren. ACM kan niet volstaan met het in het WFA-besluit ingenomen standpunt dat vast-mobiele bundels niet tot de relevante markt behoren en daarom kunnen worden genegeerd, gelet op het belang van deze bundels voor de concurrentiedynamiek op de retailmarkt.

In de vijfde plaats heeft ACM ten onrechte aangenomen dat er een zodanige symmetrie is dat er een risico bestaat op gezamenlijke AMM. ACM heeft haar analyse grotendeels op de symmetrie in marktaandelen gebaseerd en miskent daarbij onder meer dat de marktaandelen binnen de verschillende segmenten op de retailmarkt wel degelijk (sterk) verschillen. Anders dan ACM suggereert, vonden prijswijzigingen niet alleen in juli plaats, zeggen deze niets over de toekomst en is gezien de stijging van de kwaliteit economisch gezien juist sprake van een prijsdaling. Verder heeft ACM argumenten gegeven die zien op netwerkinvesteringen en gaat zij voorbij aan het evenzeer relevante aspect van diensteninnovaties. Ook geldt dat, omdat de Nederlandse markt zich kenmerkt door een veelheid aan bundels met verschillende prijspunten, er geen focal point is op grond waarvan partijen zouden kunnen overgaan tot coördinatie. Bovendien zijn er regionale en tijdelijke afwijkingen van het standaard prijsbeleid. Bij haar verwijzing naar netwerkinvesteringen als een mogelijke wijze van coördinatie, heeft ACM niet aannemelijk gemaakt op welke manier dit een realistische vorm van coördinatie zou zijn. ACM heeft verwezen naar de daling van investeringen als percentage van de omzet in de periode 2014-2017, maar dit was een periode waarin juist regulering gold en die daling van de investeringen als percentage van de omzet was van tijdelijke aard.

Tot slot heeft ACM ten onrechte gesteld dat de kostenstructuur van KPN en VodafoneZiggo voldoende symmetrisch is om coördinatie mogelijk te maken. De enkele observatie dat zowel KPN als VodafoneZiggo hoge vaste kosten en relatief lage variabele kosten heeft, is voor die conclusie veel te algemeen. Het gaat hier niet om een specifiek kenmerk van KPN en VodafoneZiggo, maar om een algemeen kenmerk van de telecomsector. Bovendien verschillen de kosten per nieuwe aansluiting in de komende reguleringsperiode wel degelijk sterk tussen partijen. VodafoneZiggo zal met relatief beperkte kosten per nieuwe aansluiting DOCSIS 3.1 landelijk uitrollen, maar om vergelijkbare snelheden te halen zal KPN bij haar FttH-uitrol veel hogere kosten per nieuwe aansluiting hebben.

6.6.2

VodafoneZiggo heeft met betrekking tot het eerste Airtours-criterium in de eerste plaats aangevoerd dat de door ACM geconstateerde prijsverhogingen geen grond bieden voor conclusies over het al dan niet bestaan van een prikkel tot afstemming voor KPN en VodafoneZiggo en dat ACM dit ook niet heeft onderzocht. Zo is niet onderzocht of prijsverhogingen het resultaat zijn van verbeteringen in het aanbod.

In de tweede plaats heeft VodafoneZiggo zich gericht tegen het betoog van ACM dat KPN en VodafoneZiggo een zekere terughoudendheid laten zien als het gaat om investeringen in hun netwerken en niet alle mogelijkheden benutten die zij op basis van technologische ontwikkelingen hebben ter uitbreiding van hun netwerkcapaciteit. Anders dan ACM suggereert, investeert VodafoneZiggo wel degelijk in de uitrol van DOCSIS 3.1, maar dit is een tijdrovend proces, zeker in vergelijking met Delta dat een veel kleiner netwerk exploiteert. Bovendien is het investeren in DOCSIS 3.1 geen doel op zich, dat is namelijk het voldoen aan de huidige en toekomstige klantvraag. ACM heeft geen aandacht besteed aan de vraag of het in het licht van de nog zeer beperkte vraag naar zeer hoge internetsnelheden wel economisch rationeel is om DOCSIS 3.1 uit te rollen. ACM negeert daarnaast dat er vele manieren zijn om onder de huidige DOCSIS 3.0-techniek de capaciteit van het netwerk te vergroten. De bewering van ACM dat investeringen in vaste netwerken als percentage van de omzet zijn gedaald, is in ieder geval niet concludent ten aanzien van de investeringen van VodafoneZiggo, die als percentage van de omzet stabiel zijn gebleven tussen 2016 en 2018. Ten aanzien van KPN kan ACM geen conclusies verbinden aan het gereduceerde tempo van uitrol van FttH sinds 2015, want het is algemeen bekend dat KPN in plaats daarvan heeft gekozen voor grootschalige DSL-upgrades die toereikend zijn om aan de klantvraag te voldoen. Bovendien miskennen de beweringen van ACM over netwerkinvesteringen de hoge kwaliteit van de Nederlandse vaste netwerken.

Tweede Airtours-criterium: transparantie en mogelijkheid tot coördinatie

6.6.3

In beroepsgrond D.3 richt KPN zich tegen de analyse door ACM van het tweede Airtours-criterium en betwist zij dat KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid hebben om controles op afwijkend gedrag uit te voeren. KPN onderstreept in dit kader nogmaals dat er een veelheid aan prijspunten is, die bovendien betrekking hebben op andere producten. Daardoor is er weinig ruimte voor controle op eventueel afwijkend gedrag. Een extra complicatie is dat er veel tijdelijke en regionale aanbiedingen zijn, waardoor het aantal prijspunten groter wordt en de transparantie van de landelijke prijs minder. ACM stelt dat het veelal gaat om standaardprijzen, maar legt hiervoor geen maatstaf aan en ontwijkt de kernvraag of controle mogelijk is op afwijkingen van het gecoördineerde evenwicht. Bovendien zijn er veel add‑ons, zoals content, die door KPN en VodafoneZiggo op een verschillende manier worden beprijsd. ACM heeft in haar besluit erkend dat vast-mobiele bundels de transparantie beperken, maar heeft bij haar dominantieanalyse geen acht geslagen op deze complicatie.

Ten slotte is onduidelijk wat ACM bedoelt met een “vergelijkbare prijsstructuur en -opbouw”. Dat het aanbod van partijen kan worden vergeleken wat betreft prijzen en kenmerken als bandbreedte en content, betekent niet dat er een zodanige symmetrie is dat afwijkingen van het evenwicht kunnen worden gedetecteerd.

6.6.4

Volgens VodafoneZiggo zijn er significante verschillen tussen KPN en VodafoneZiggo en meent ACM ten onrechte dat deze elkaar opheffen. KPN en VodafoneZiggo gebruiken verschillende technologieën, hebben verschillende achtergronden wat betreft hun kernproducten en genieten verschillende voordelen. Juist de onderlinge asymmetrieën verklaren de intensieve rivaliteit tussen beide. Er is een aanzienlijke variatie in de marktaandelen tussen de verschillende productsegmenten mobiel, vast, breedband, televisie en zakelijk als gevolg van verschillen in concurrentieposities. Vanwege verschillen in de netwerken is er ook een verschil in aanbod: zo biedt VodafoneZiggo televisie wel als losstaand product en geen internet-only, terwijl het bij KPN juist omgekeerd is. Een ander groot verschil is de positie van KPN op de zakelijke markt. In de derde plaats zijn klanten zich zeer bewust van de verschillen in diensten die worden aangeboden door KPN en VodafoneZiggo en kunnen de prijs- en kwaliteitsverschillen een belangrijke rol spelen in het besluitvormingsproces. Hierdoor hebben KPN en VodafoneZiggo continue prikkels om hun dienstverlening te blijven verbeteren. De genoemde factoren maken coördinatie minder waarschijnlijk en bieden beide partijen prikkels om hun marktaandeel te vergroten in klantsegmenten en/of producten waarin zij een mindere positie hebben. De Commissie heeft in een fusiebesluit de Nederlandse markt beoordeeld in het kader van de joint venture tussen Vodafone en Ziggo, die het VodafoneZiggo mogelijk maakte om vast-mobiele bundels aan te bieden. Volgens de Commissie werd coördinatie hierdoor minder waarschijnlijk, aangezien deze trend leidde tot meer complexiteit van de aangeboden diensten, met meer diversiteit in termen van prijs- en niet-prijsgerelateerde kenmerken, en omdat de prikkels om te coördineren in groeiende markten over het algemeen zwak zijn.

KPN en VodafoneZiggo verschillen ook significant wat betreft infrastructuur- en technologiegebruik en kostenstructuur. De technologische ontwikkelingen worden vaak gedreven door normgevende instanties, verschillende brancheverenigingen en fabrikanten van netwerkapparatuur. Infrastructuurbeheerders als KPN en VodafoneZiggo beslissen slechts wanneer dit wordt ingevoerd op basis van hun concurrentiestrategie. Daarnaast geldt dat het verschil tussen KPN’s en VodafoneZiggo’s investeringskosten en hun technologische ontwikkelingscycli een factor is die coördinatie op netwerkinvesteringen ontmoedigt. De technische verschillen leiden tot significante verschillen in kostenprofielen en maken dat het moment om een technisch voordeel te behalen via netwerkupgrades verschilt, met het haasje-over effect als gevolg. Door deze factoren, in combinatie met de lage marginale exploitatiekosten en de hoge kosten van netwerkinvesteringen, hebben KPN en VodafoneZiggo sterke prikkels om te investeren op het moment dat de mogelijkheid zich aandient om een technisch voordeel te behalen. Dit creëert instabiliteit voor elke hypothetische coördinatie. De Commissie heeft in haar brief van 30 april 2015 bevestigd dat coördinatie op investeringen onwaarschijnlijk is, gezien het feit dat partijen niet het innovatieproces aansturen en het daarom ook moeilijk kunnen voorspellen of beheersen. De bewijslast in reguleringszaken waar het gaat om gemeenschappelijke AMM brengt met zich dat ACM aannemelijk had moeten maken waarom de bestaande verschillen niet zouden leiden tot verschillen in belangen en het komen tot een stilzwijgende afstemming niet moeilijker wordt.

Een andere belangrijke factor is volgens VodafoneZiggo dat markttransparantie ontbreekt, aangezien de markt wordt gekenmerkt door een groot aantal, snel veranderende proposities en prijspunten. Daarbij speelt een rol dat er een aanzienlijke mate is van gerichte prijsstelling, bijvoorbeeld in de vorm van promoties en/of kortingen, die niet wordt gepubliceerd. Dat het doen van onderzoek hiernaar op de weg lag van ACM, is des te meer het geval nu ACM zelf, in haar eigen rapport van juli 2017, heeft geconcludeerd dat de markt transparantie ontbeert vanwege productdifferentiatie van bundels en de complexiteit toeneemt met de bundeling vast-mobiel. Deze analyse is in lijn met de conclusies van de Commissie in een reeks fusiebesluiten. De Commissie wijst er op dat met de toevoeging van Vodafone aan Ziggo het aanbod complexer is geworden en daarmee coördinatie rondom een focal point is bemoeilijkt. Relevante wijzigingen in het prijsbeleid of de beschikbare disciplineringsmechanismen heeft de Commissie niet aangetroffen.

Derde Airtours-criterium: disciplinering

6.6.5

In beroepsgrond D.4 richt KPN zich tegen de analyse door ACM van het derde Airtours-criterium en betoogt zij dat ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat KPN en VodafoneZiggo een geloofwaardig disciplineringsmechanisme hebben om tot een verstandhouding te komen op de retailmarkt. De reden hiervoor is volgens KPN dezelfde als zij onder de beroepsgronden D.2 en D.3 heeft aangevoerd: er zijn teveel prijspunten, de transparantie is onvoldoende en de vermeende coördinatie op het tarief laat onverlet dat het aanbod ook uit andere aspecten bestaat. Verder heeft ACM miskend dat – ook al zijn regionale aanbiedingen denkbaar – afstraffing ook landelijk moet worden uitgevoerd en dus kostbaar is. Ten slotte stelt ACM dat de interactie tussen KPN en VodafoneZiggo op andere markten, zoals die voor mobiele communicatie en zakelijke netwerkdiensten de mogelijkheid tot afstraffing vergroot. Dit acht KPN echter niet realistisch omdat deze aanpalende markten de complexiteit van de interactie vergroten en de kans op een geloofwaardige afstraffing juist verkleinen.

6.6.6

VodafoneZiggo voert aan dat ACM disciplinering via prijsstelling op de retailmarkt en via toegangverlening op de wholesalemarkt onderscheidt en betoogt dat beide disciplineringsmechanismen zijn aangenomen op basis van veronderstellingen in plaats van een zorgvuldige feitelijke analyse. Wat betreft het tweede disciplineringsmechanisme is het volgens VodafoneZiggo niet reëel een concurrerend alternatief te bieden voor KPN’s wholesaletoegang en zou dit anders ook geen effectief middel zijn omdat er in Nederland maar een paar relevante toegangszoekers zijn, die bovendien langjarige wholesaletoegangscontracten hebben gesloten. Wat het beschikbare mechanisme voor de coördinatie van de retailprijzen betreft, benadrukt VodafoneZiggo dat de effectiviteit van dit mechanisme ten eerste afhangt van de stabiliteit en transparantie van de markt. Aangezien er sprake is van een dynamische markt die wordt gekenmerkt door aanzienlijke investeringen en waarop specifieke kortingen worden verleend en niet-openbare prijzen gehanteerd, is het onmogelijk de feitelijke retailprijzen te controleren. Dit wordt onder meer bewezen doordat de daadwerkelijk gerealiseerde ARPU’s van VodafoneZiggo aanzienlijk lager zijn dan de ARPU’s zoals berekend op basis van algemene retailprijzen. Daarbij komt dat de snelle productinnovatie in Nederland het monitoren van producten bemoeilijkt en de aanwezigheid van multiplay-aanbiedingen de retailmarkt verder compliceert.

Vierde Airtours-criterium: externe factoren

6.6.7

In beroepsgrond D.5 richt KPN zich tegen de analyse door ACM van het vierde Airtours-criterium. ACM heeft hierbij ten onrechte vastgesteld dat er geen reacties van buitenstaanders kunnen volgen die het eventuele evenwicht op de retailmarkt tussen KPN en VodafoneZiggo kunnen verstoren. Ten eerste is er de concurrerende aanbieder EQT, die zich als telecomaanbieder met een groeiend netwerk heeft gevestigd. Daartoe heeft EQT verschillende overnames gedaan, waarbij zij infrastructuur heeft verworven. Daarnaast zou EQT ook nog gebruik kunnen maken van het commerciële aanbod van KPN. Anders dan ACM, meent KPN dat EQT wel degelijk in staat is haar netwerken in een periode van drie jaar zodanig uit te breiden dat hiervan een reële dreiging uitgaat voor een vermeende stilzwijgende afstemming van KPN en VodafoneZiggo. Verder wijst KPN op de opkomst van andere initiatieven op het gebied van glasvezel, met name de uitrol van T-Mobile/Tele2 in Den Haag en L2-Fiber in Rotterdam.

Ten tweede heeft ACM onvoldoende acht geslagen op OTT-aanbieders. Succesvolle OTT‑aanbieders genereren doorgaans veel verkeer waardoor de telecomaanbieders extra moeten investeren in hun netwerken. KPN en VodafoneZiggo beschikken echter over andersoortige netwerken waardoor zij deze keuzes ook op een andere manier moeten maken. Aangezien het aanbod van OTT-aanbieders in belangrijke mate de concurrentiedynamiek op de retailmarkt bepaalt, kunnen KPN en VodafoneZiggo marktuitkomsten ook minder goed sturen en wordt coördinatie moeilijker. Bovendien maken zij het KPN en VodafoneZiggo moeilijker om een businessmodel te hanteren waarin klanten bereid zijn om te betalen voor hun content. ACM schiet tekort in haar analyse van de mogelijkheid voor de OTT-aanbieders om in de komende reguleringsperiode een eventueel evenwicht te stabiliseren. Ten derde meent ACM ten onrechte dat mobiele aanbieders geen mogelijkheid hebben om een eventueel evenwicht te verstoren. T-Mobile/Tele2 is daar wel degelijk toe in staat, zoals onder meer blijkt uit het abonnement op residentieel internet op basis van 4G. Dat mobiele communicatiediensten niet tot de markt voor (bundels met) internettoegang behoren, acht KPN niet relevant nu het hier juist gaat om buitenstaanders die het eventuele evenwicht ontregelen. ACM miskent bovendien in haar analyse dat mobiel internet in de afgelopen jaren een steeds hogere kwaliteit en snelheid heeft gekregen en daarmee in steeds sterkere mate voor residentieel gebruik kan worden ingezet. Met haar betoog dat de prijsconcurrentie op de mobiele markt geen effect lijkt te hebben gehad op de prijzen voor vaste telecomdiensten, heeft ACM een kunstmatig onderscheid gemaakt. Als er sprake is van een korting op een bundel, dan kan die korting niet alleen worden toegerekend aan een gedeelte van die bundel.

6.6.8

Ook VodafoneZiggo verwijst in dit verband naar EQT en de OTT-aanbieders. Daar heeft zij nog aan toegevoegd dat sprake is van een compenserende afnemersmacht omdat KPN en VodafoneZiggo geen controle hebben over de zich ontwikkelende vraag van consumenten naar hogere bandbreedten en servicebundels. Netwerkbeheerders zullen hierdoor onder druk komen te staan om service-upgrades te leveren ter ondersteuning van dit gebruik. Een verdere destabiliserende factor is dat vaste breedbanddiensten vaak worden verkocht in bundels, samen met andere diensten die door andere partijen worden geleverd.

Zowel KPN en VodafoneZiggo concluderen dat op de retailmarkt niet aan de Airtours-criteria is voldaan.

6.7

Het College zal allereerst ingaan op de bewijsstandaard die geldt voor ACM. In beroepsgrond D.1 richt KPN zich specifiek tegen de door ACM gehanteerde bewijsstandaard bij de beoordeling van gezamenlijke AMM op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang. Dat ACM dit aannemelijk dient te maken en daarbij de nodige kennis dient te vergaren over de relevante feiten en omstandigheden blijkt uit de rechtspraak van het College. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 10 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:213, overweging 7.2.1) waarin is overwogen dat een marktanalysebesluit een belastend besluit betreft waarop artikel 3:2 van de Awb van toepassing is, alsmede naar zijn uitspraak van 19 juni 2018 (overweging 4.2.4), waaruit volgt dat dit niet anders is indien het een markt betreft die is opgenomen in de Aanbeveling relevante markten.

In zijn uitspraak van 17 juli 2017 (overweging 5.4.2) is het College specifiek ingegaan op de bewijslast die geldt voor de beoordeling of sprake is van een risico op AMM. Het College overwoog dat waar het gaat om een prospectieve beoordeling van een retailmarkt in de hypothetische situatie dat er geen regulering zou zijn op een hoger gelegen wholesalemarkt, het accepteren van een onzekerheidsmarge zoals wordt uitgedrukt met de toevoeging “risico op” voor de hand ligt. In reactie op het betoog van KPN dat ACM nader had dienen in te vullen hoe groot dit risico behoort te zijn en dat dit steeds een grotere omvang dan 50 procent dient te hebben, werd door het College geoordeeld dat een concrete kwantificering van ACM niet kan worden gevergd. Dit brengt echter niet met zich dat ACM kan volstaan met het aannemelijk maken van een hypothetische mogelijkheid. In zijn uitspraak van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098, overweging 10.9.8) heeft het College ten aanzien van de vraag of een onderneming met AMM de prikkel en mogelijkheid heeft tot potentiële mededingingsbeperkende gedragingen, overwogen dat hiervoor niet geldt dat bewezen hoeft te worden dat de houder van AMM concrete plannen heeft om tot dergelijk gedrag over te gaan. Het College achtte voldoende dat de prikkel en de mogelijkheid bestaan, waarbij de prikkel mag worden geconstateerd op grond van algemene overwegingen aangaande rationeel gedrag van op maximalisering van de winst gerichte ondernemingen. In zoverre kan ACM worden gevolgd waar zij zich, zoals ook in het WFA‑besluit het geval is, baseert op een economisch model om de prikkels en de mogelijkheden van dergelijke ondernemingen te onderzoeken, ook waar het de factoren betreft die bepalend zijn voor de conclusie dat er gezamenlijke AMM van twee ondernemingen kan worden vastgesteld. ACM dient zich dan echter bij de invulling van het door haar gehanteerde model wel zoveel mogelijk rekenschap te geven van de specifieke karakteristieken van die ondernemingen, alsmede van de markt waarop zij opereren. Dat de mogelijkheid hiertoe deels wordt ingeperkt doordat van een hypothetische situatie wordt uitgegaan, doet hier niet aan af.

Verweer ACM

6.8.1

Het College vat hier het verweer van ACM samen. Hetgeen Tele2, T-Mobile en de derde partijen hebben aangevoerd, zal het College voor zover relevant betrekken bij de bespreking van de beroepsgronden in paragraaf 6.9.

6.8.2

In reactie op het betoog van VodafoneZiggo dat de concurrentie op de retailmarkt voor internettoegang niet wordt gedreven door andere aanbieders, maar juist door KPN en VodafoneZiggo zelf, stelt ACM dat zij niet ziet dat op de huidige markt sprake is van intensieve concurrentie. ACM betoogt dat, zo er al intensieve concurrentie tussen KPN en VodafoneZiggo zou zijn, hier nog niet uit volgt dat dit ook het geval zou zijn in afwezigheid van andere aanbieders. Daar komt volgens ACM bij dat de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang bij uitstek de kenmerken heeft die tot gemeenschappelijke AMM kunnen leiden. Het is een volwassen, nauwelijks nog groeiende, markt waarop KPN en VodafoneZiggo alleen nog klanten van elkaar kunnen afpakken. De gegevens die VodafoneZiggo heeft aangevoerd, veranderen niet de observatie van ACM dat KPN en VodafoneZiggo hogere prijzen hanteren dan andere aanbieders, meer tariefstijgingen laten zien en nieuwe technologieën en investeringen later doorvoeren dan operators in andere landen. Daar komt bij dat juist T-Mobile/Tele2 zich op meer prijsgevoelige klanten richt en die aanbieders meer zullen moeten betalen indien deze klanten wegvallen.

Eerste Airtours-criterium: symmetrie

6.8.3

In reactie op de betogen van KPN en VodafoneZiggo die als belangrijke onderlinge verschillen noemen marktposities, productaanbod, klantbeleving, infrastructuur, technologie en kostenstructuur, benadrukt ACM dat om aan het criterium van symmetrie te voldoen er geen perfecte symmetrie behoeft te zijn. ACM stelt voor elk van de genoemde verschillen te hebben geanalyseerd of deze leiden tot een wezenlijk verschil in belangen en te hebben geconstateerd dat dit steeds niet het geval is. Als KPN desondanks van mening is dat tussen partijen wezenlijke verschillen bestaan, rust op haar de bewijslast dit aannemelijk te maken. ACM heeft geconcludeerd dat consumenten met name kiezen op prijs en ook dat specifiek door SAMR is onderzocht dat content (nog) geen belangrijke factor is om over te stappen op een andere aanbieder. Het is nog een relatief kleine groep consumenten die content belangrijk vindt en laat meewegen bij de keuze voor een eindproduct. In elk geval betekent dit niet dat KPN en VodafoneZiggo niet kunnen slagen in een stilzwijgende afstemming op basis van de prijs, nu deze voor het merendeel van de consumenten de doorslaggevende factor bij hun keuze is. Dat de Commissie in fusiebesluiten zou hebben geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat VodafoneZiggo een prikkel heeft om te coördineren op het gebied van vast-mobiele bundels acht ACM van beperkt belang, aangezien deze besluiten zagen op een situatie met regulering. Bovendien concludeerde de Commissie in het Vodafone/Liberty Global besluit juist dat de retailmarkt wat betreft enkele typen bundels de retailmarkt meer geschikt was geworden voor coördinatie. Ten opzichte van de vorige reguleringsronde is het belang van triple play-bundels toegenomen en deze vertegenwoordigen inmiddels rond 70 procent van de markt, zodat het verschil in stand-alone aanbod tussen KPN en VodafoneZiggo aan kracht heeft verloren. ACM ontkent niet dat er verschillen zijn in kostenstructuur tussen KPN en VodafoneZiggo, maar betoogt dat partijen in elk geval gemeen hebben dat zij beide hoge vaste kosten en lage variabele kosten hebben en daarmee verschillen van partijen zonder eigen netwerk, maar met hoge variabele kosten.

Tweede Airtours-criterium: transparantie en mogelijkheid tot coördinatie

6.8.4

ACM is in het WFA-besluit tot de conclusie gekomen dat de markt voldoende transparant is in termen van aanbod en prijzen om mogelijk te maken dat partijen een stilzwijgende coördinatie in stand kunnen houden en kunnen monitoren. Volgens ACM stellen KPN en VodafoneZiggo de markt veel complexer en ondoorzichtiger voor dan deze in werkelijkheid is. Nu het gaat om consumentenproducten zijn de prijzen en kortingen voor het merendeel publiek vindbaar en betreft “below the line pricing” slechts een klein deel van de afnemers. Ook kortingen voor bijvoorbeeld bestaande klanten voor wie het contract afloopt, zijn in hoge mate gestandaardiseerd en daarmee kenbaar voor de andere partij. ACM acht meerdere marktkenmerken die bijdragen aan transparantie van belang. In de eerste plaats betreft het hier een markt met consumentendiensten waar veelal standaardprijzen worden gehanteerd, die worden gepubliceerd op de website van partijen en in principe nationaal gelden. In de tweede plaats bieden KPN en VodafoneZiggo producten en pakketten aan die goed met elkaar kunnen worden vergeleken. Het merendeel betreft pakketten met televisie en internet en eventueel ook een telefoonaansluiting, waarbij de pakketten verkrijgbaar zijn in een basis-, standaard- en een premiumvariant. Het gaat bovendien om slechts twee partijen, die veel ervaring hebben op deze markt en voortdurend met elkaar in interactie zijn. Dat de technische ontwikkelingen afkomstig zijn van de fabrikanten van netwerkapparatuur maakt volgens ACM dat deze ontwikkelingen transparant zijn en een redelijk goed voorspelbare trend volgen.

Derde Airtours-criterium: disciplinering

6.8.5

ACM betoogt in haar verweer dat de argumenten van KPN en VodafoneZiggo tegen de vaststelling door ACM dat er een voldoende afschrikwekkend en effectief disciplineringsmechanisme is, grotendeels teruggrijpen op wat zij hebben aangevoerd in het kader van het tweede Airtours-criterium en verwijst naar haar verweer aldaar. ACM bestrijdt dat het uitvoeren van een vergeldingsmaatregel te kostbaar zou zijn. Daar komt bij dat het handhaven van de stilzwijgende afstemming dermate lucratief is dat ook voor VodafoneZiggo het financiële nadeel van de vergelding al snel de moeite waard is om het evenwicht te herstellen. ACM bestrijdt dat een vergeldingsmaatregel op landelijk niveau zou moeten plaatsvinden, maar ook als dit het geval zou zijn en de maatregel daardoor kostbaarder zou worden, wegen de voordelen van het herstel van het evenwicht hiertegen op. Anders dan VodafoneZiggo, acht ACM het verlenen van toegang op wholesaleniveau aan een aanbieder zonder eigen netwerk wel degelijk realistisch. In overeenstemming met haar analyse van gemeenschappelijke AMM op de wholesalemarkt, betoogt ACM dat gezien de winstgevendheid van een duopolie op de retailmarkt de dreiging van verstoring van dat duopolie door het verlenen van toegang een afschrikwekkende en daarmee effectieve disciplinering is. Dat er weinig partijen zijn met interesse in toegang op wholesaleniveau is niet juist: bij ACM hebben minstens achttien partijen al te kennen gegeven geïnteresseerd te zijn in het afnemen van toegang via de kabel van VodafoneZiggo.

Vierde Airtours-criterium: externe factoren

6.8.6

ACM bestrijdt in haar verweer dat de door KPN en VodafoneZiggo genoemde partijen het gecoördineerde evenwicht tussen KPN en VodafoneZiggo kunnen verstoren. Zij herhaalt haar standpunt dat er sprake is van zeer hoge toetredingskosten en dit ook voor T‑Mobile/Tele2 een obstakel vormt. De schaal en netwerkdekking van EQT zijn zodanig beperkt dat zij een stilzwijgende afstemming op nationaal niveau niet in gevaar kunnen brengen. EQT is in andere gebieden actief dan VodafoneZiggo. Als alle klanten van KPN die naar EQT kunnen overstappen dit ook doen, verliest KPN nog steeds zo weinig klanten dat zij dit verlies ruimschoots kan compenseren door in samenspel met VodafoneZiggo de retailprijzen te verhogen. Van mobiele aanbieders zal geen disruptieve werking uitgaan. Mobiele internettoegang biedt minder stabiele kwaliteit en minder snelheid. Bovendien zal de kwaliteit en snelheid van mobiele verbindingen sterk afnemen als eindgebruikers hun mobiele verbindingen op grote schaal als substituut voor hun vaste verbindingen gaan gebruiken. ACM heeft deze diensten niet tot de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang gerekend en het is onaannemelijk dat hiervan een geloofwaardige dreiging zal uitgaan. Verder lijkt de hevige concurrentie op de markt voor mobiele diensten tot nu toe geen effect te hebben gehad op de prijzen voor vaste telecomdiensten.

ACM erkent dat OTT-diensten als die van Netflix en YouTube veel capaciteit vereisen in het netwerk van een marktpartij, maar brengt daar tegenin dat KPN en VodafoneZiggo voldoende mogelijkheid hebben aan de capaciteitseisen te voldoen. De vraag naar capaciteit is bovendien niet disruptief, in de zin dat zij onverwacht en onvoorspelbaar zou zijn, maar volgt al jarenlang een voorspelbare lijn. Door OTT-diensten als WhatsApp en Skype is het aantal vaste belminuten en het aantal SMS-berichten verlaagd. De grootste impact hiervan vond echter jaren geleden plaats en de afgelopen jaren is er slechts een stabiele, licht dalende, trend. Hetzelfde geldt voor de daling in het aantal tv-abonnementen doordat OTT-platforms digitale tv-abonnementen kunnen vervangen. OTT-diensten als NLZiet, NPO Start en RTL XL kunnen voor concurrentiedruk zorgen, maar zijn qua omvang nog zeer beperkt. Als er concurrentiedruk uitgaat van OTT-diensten raakt dit bovendien zowel KPN als VodafoneZiggo, zodat de belangen van partijen gelijk blijven.

Beoordeling dominantieanalyse

6.9.1

Het College stelt vast dat ACM in haar verweer tegen hetgeen VodafoneZiggo in de inleiding van onderdeel c van beroepsgrond 1 stelt, niet inhoudelijk ingaat op de constatering van VodafoneZiggo dat er in Nederland een hoge gemiddelde downloadsnelheid, een hoge dekkingsgraad en snel breedband is. Het betreft hier factoren die op zichzelf niet wijzen in de richting van gemeenschappelijke AMM. Uit hetgeen ACM wel aanvoert, kan het College geen steun voor het tegendeel afleiden. Dat de situatie anders zou zijn als toegang afnemende partijen als T-Mobile/Tele2 zouden worden weggedacht, volgt niet eenduidig uit het verweer. Als T-Mobile/Tele2 zich, zoals ACM stelt, op meer prijsgevoelige klanten richt, ligt het in afwezigheid van een nadere motivering niet voor de hand dat zij de drijver is achter de hoge kwaliteit van het Nederlandse internet. Evenmin maakt ACM duidelijk hoe haar stelling dat buitenlandse operators eerder investeren zich met de constatering van VodafoneZiggo laat rijmen. Het College deelt voorts het standpunt van VodafoneZiggo dat prijzen en prijsontwikkelingen pas op hun betekenis kunnen worden beoordeeld indien zij worden gerelateerd aan hetgeen precies wordt geboden en de kwaliteitsontwikkelingen hierin. ACM heeft hierover in haar verweer geen nadere informatie verschaft. Aan de andere kant heeft het College ook oog voor de met name door T-Mobile benadrukte gegevens die erop wijzen dat de opwaartse druk op de door KPN en VodafoneZiggo in rekening gebrachte consumentenprijzen relatief sterker is in de hogere kwaliteitssegmenten van de markt. Dit ondersteunt het argument dat wel degelijk druk uit gaat van T-Mobile/Tele2 en met het wegdenken van de toegangzoekende partijen KPN en VodafoneZiggo beter in staat zouden zijn om in de lagere prijssegmenten hun prijzen te verhogen. Het College zal voorgaande overwegingen betrekken bij zijn beoordeling van de specifiek tegen de Airtours-criteria gerichte beroepsgronden.

Eerste Airtours-criterium: symmetrie

6.9.2

Het College constateert dat ACM slechts in beperkte mate reageert op de door KPN en VodafoneZiggo aangevoerde beroepsgronden, terwijl het onderzoek waarnaar zij verwijst niet vanzelfsprekend leidt tot de door haar getrokken conclusie. Het College mist met name een overtuigend verweer ten aanzien van de argumenten dat de marktaandelen van KPN en VodafoneZiggo op segmenten van de retailmarkt aanzienlijk verschillen en hetzelfde geldt voor de aanwezige infrastructuur en de met verdere uitrol gemoeide kosten. In dit licht acht het College allerminst uitgesloten dat de verschillen tussen KPN en VodafoneZiggo ertoe leiden dat de ene partij een comparatief voordeel heeft bij de ene bundeling van specifieke producten (mede afhankelijk van de regio waarin het aanbod wordt gedaan en de daarin per aanbieder aanwezige netwerken) en de andere partij weer een ander comparatief voordeel. Bovendien is de verhouding tussen partijen wat dit betreft dynamisch en hecht het College in dit licht waarde aan het niet door ACM weersproken standpunt van KPN en VodafoneZiggo dat zij bezig zijn met een haasje-over spel, waarin zij op diverse en onderling uiteenlopende wijzen innoveren. Op basis van de door partijen overgelegde gegevens acht het College de rol van content met name voor de “marginale” consument die een overstap overweegt groter dan waar ACM van uitgaat en kan coördinatie dus minder gemakkelijk op alleen prijs plaatsvinden. EMM heeft dit betwist met een betoog dat het hanteren van een aanmerkelijk lagere prijs voor de betaalzender Fox Sports Eredivisiepakket door KPN ten opzichte van Vodafone (€ 9,99 versus € 17,50) niet heeft geleid tot een merkbare overstap. Dit voorbeeld kan echter ook worden gebruikt om te illustreren dat KPN en VodafoneZiggo niet op prijs zouden coördineren, maar differentiëren in een strijd om de consument.

Tweede Airtours-criterium: transparantie en mogelijkheid tot coördinatie

6.9.3

Tegenover de stelling van KPN en VodafoneZiggo dat er een groot aantal onderscheiden (combinaties van) diensten is met bijbehorende prijzen waardoor het niet goed mogelijk is om een focal point te vinden waarop tot stilzwijgende afstemming kan worden gekomen, heeft ACM gesteld dat er een aanzienlijke mate van standaardisatie van het aanbod is en afstemming van prijzen wel degelijk kan plaatsvinden. Bovendien betoogt ACM dat de mate waarin een partij een voor de andere partij niet kenbare prijsstelling hanteert zoals een individuele korting beperkt is. Het College is, deze argumenten afwegende, van oordeel dat de complexiteit van de prijsstelling inderdaad een factor is die coördinatie bemoeilijkt, maar niet per se zodanig problematisch is dat deze op zichzelf in de weg zou staan aan transparantie en de mogelijkheid tot coördinatie. Het College hecht echter waarde aan het door KPN ter zitting naar voren gebrachte argument dat op het moment dat de andere partij een prijsverlaging doorvoert het niet eenvoudig is vast te stellen of deze prijsverlaging wordt doorgevoerd uit concurrentieoverwegingen of moet worden gezien als een disciplinering. KPN noemde dit argument in het kader van de disciplinering, maar dit betreft een factor die ook twijfel zaait over de transparantie van de prijsvorming.

Derde Airtours-criterium: disciplinering

6.9.4

ACM onderscheidt twee disciplineringsmechanismen: via prijsverlagingen op de retailmarkt en via het verlenen van toegang tot de wholesalemarkt. Het College kan de achter de redenering van ACM liggende theorie dat partijen die frequent herhaalde interacties met elkaar hebben, elkaar kunnen disciplineren door op afwijkingen van het stilzwijgende coördinatiepunt te reageren met een proportionele sanctie, op zich goed volgen. De vraag in hoeverre dit ook mogelijk is in het voorliggende geval, wordt met name bepaald door de mate waarin aan de eerste twee Airtours-criteria is voldaan. Het College zal hierover derhalve geen zelfstandig oordeel geven.

Het College is voorts van oordeel dat ACM in elk geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat disciplinering via toegangverlening een geloofwaardige disciplineringsstrategie is. De analyse die ACM tot deze conclusie heeft gebracht, is dat partijen zich (ook) wat betreft de vraag of zij al dan niet toegang zullen verlenen met elkaar in een prisoners’ dilemma bevinden. Een van de kenmerken van het prisoners’ dilemma is dat het een symmetrisch spel is. Het College begrijpt op zich de analyse van ACM die erop neer komt dat partijen in de statische variant van het prisoners’ dilemma niet tot stilzwijgende samenwerking zullen komen, maar dat dit onder bepaalde voorwaarden wel zal gebeuren in een dynamisch prisoners’ dilemma, dat vele malen wordt gespeeld. Om meerdere redenen acht het College deze analyse hier echter niet adequaat. Zoals het College heeft opgemerkt in overweging 5.6.2 brengt de modified greenfield-benadering niet met zich dat ACM mag abstraheren van de verschillen in infrastructuur tussen KPN en VodafoneZiggo, ook al laten deze verschillen waar zij de mogelijkheden en business cases voor het verlenen van toegang betreffen zich (deels) verklaren vanuit toegangsverplichtingen die door ACM in het verleden wel aan KPN, maar niet aan VodafoneZiggo zijn opgelegd. Het College volgt Ecorys waar zij in haar rapport “Wholesale access to cable” van 23 november 2017 betoogt dat (ook) in afwezigheid van regulering VodafoneZiggo geen business case heeft voor het verlenen van wholesaletoegang. Hieruit volgt dat wat betreft toegangverlening de interactie tussen KPN en VodafoneZiggo niet symmetrisch is, maar asymmetrisch aangezien het verlenen van toegang voor KPN aantrekkelijker is dan voor VodafoneZiggo. VodafoneZiggo verwijst in dit verband naar het rapport “A review of ACM’s game theory analysis” van Radicand economics 2018. Oxera heeft in overeenstemming hiermee in haar rapport van 10 april 2018 uiteengezet dat de interactie tussen KPN en Vodafone beter als volgt kan worden weergegeven:

VodafoneZiggo

Toegang weigeren

Toegang verlenen

KPN

Toegang weigeren

3, 3 (scenario 1)

1, 4 (scenario 3)

Toegang verlenen

4, 1 (scenario 2)

2, 0 (scenario 4)

Het College volgt de conclusie van Oxera. Het verschil ten opzichte van de in overweging 6.5.1weergegeven spelmatrix van ACM is dat in scenario 4 het verlenen van toegang voor VodafoneZiggo als onaantrekkelijker is weergegeven (opbrengst 0 bij Oxera tegenover 2 bij ACM). Het gevolg is dat nu toegang verlenen voor KPN nog steeds de strategie is die ongeacht de keuze van VodafoneZiggo voor KPN de beste uitkomst geeft, maar de keuze voor VodafoneZiggo anders uitvalt. Gegeven de keuze van KPN voor toegang verlenen, levert nu voor VodafoneZiggo toegang weigeren het meeste op (de 1 die bij scenario 2 hoort, in plaats van de 0, die bij scenario 4 hoort). Indien de spelsituatie wel symmetrisch zou zijn, zou het College overigens ACM niet hebben gevolgd in haar opvatting dat de interactie tussen KPN en VodafoneZiggo wat betreft toegangverlening zich laat karakteriseren als een dynamisch spel waarin een stilzwijgende coördinatie zou ontstaan. Voor dit laatste is vereist dat er frequente interactie plaatsvindt en de disciplinering van de partij die afwijkt van de gecoördineerde uitkomst een proportioneel karakter heeft. Het College volgt echter KPN en VodafoneZiggo waar zij betogen dat het verlenen van toegang geen relatief lichte, proportionele, disciplinering is en bovendien indien deze wordt afgenomen voor een aanzienlijk aantal jaren zal gelden, zodat een terugkeer naar de gecoördineerde uitkomst niet eenvoudig plaats zal vinden.

Vierde Airtours-criterium: externe factoren

6.9.5

KPN en VodafoneZiggo hebben factoren genoemd die volgens hen een destabiliserende werking zullen hebben als zij al een stilzwijgend gecoördineerd evenwicht zouden beogen te bereiken. ACM heeft niet ontkend dat van bijvoorbeeld EQT, mobiele aanbieders en OTT-aanbieders enige invloed zou kunnen uitgaan, maar acht deze invloed gering. Naar het oordeel van het College is deze invloed groter dan door ACM wordt ingeschat. Het College betrekt hierbij hetgeen hij in overweging 5.6.1 heeft geoordeeld ten aanzien van de juiste invulling die aan de modified greenfield-benadering moet worden gegeven. Met name betreft het de factoren dat ook in de afwezigheid van elke dreiging van regulering KPN waarschijnlijk wel enige vorm van toegang zou verlenen en dat nu via gereguleerde toegang tot het netwerk van KPN op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang actieve partijen in afwezigheid van ex ante-regulering wellicht ook andere wegen zouden zoeken om op die markt actief te blijven. Daar komt bij dat voor zover het de uitrol van eigen netwerken betreft, het gaat om glasvezel of Docsis 3.1 waardoor, meer dan in het verleden het geval was, door alternatieve aanbieders wellicht ook in hogere kwaliteitssegmenten kan worden geconcurreerd. Anders dan VCO meent, is er geen “natuurlijk duopolie” in die zin dat economische wetmatigheden zouden dicteren dat er (slechts) twee (grote) aanbieders zullen zijn. Het College overweegt ook dat in de huidige situatie in aanwezigheid van regulering het marktaandeel van andere aanbieders dan KPN en VodafoneZiggo beperkt is en hieruit niet volgt dat de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang niet concurrerend zou zijn. Het College is er daarom niet van overtuigd dat toegangsverplichtingen noodzakelijk zijn om op dit punt het verschil te maken.

Conclusie

6.9.6

Het College stelt voorop dat de te beantwoorden vraag niet is of de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang sterker concurrerend zou zijn en/of een hoger consumentenwelvaart zou worden behaald indien KPN en VodafoneZiggo zouden worden verplicht om onder gereguleerde voorwaarden toegang tot hun netwerk te bieden. De vraag is of ACM heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast bij het aannemelijk maken van een risico op gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo dan wel, indien daadwerkelijke inbreuken worden geconstateerd, zij een eventueel ingrijpen ex post dient te baseren op het generieke mededingingsrecht. Niet in geschil is dat deze vraag in het huidige regelgevend kader dient te worden beantwoord aan de hand van de Airtours-criteria, waardoor er op ACM een bewijslast berust waaraan niet gemakkelijk kan worden voldaan. In overeenstemming met randnummer 68 van de AMM-richtsnoeren 2018 zal het College geen oordeel geven per afzonderlijk Airtours-criterium, maar deze criteria in onderlinge samenhang bezien. De conclusie is dat hetgeen ACM heeft aangevoerd, bezien in het licht van de betwisting hiervan door KPN en VodafoneZiggo, niet voldoende is om aannemelijk te maken dat in de hypothetische situatie die hoort bij de modified greenfield-benadering stilzwijgende coördinatie tussen KPN en VodafoneZiggo plaatsvindt op de retailmarkten voor (bundels met) internettoegang. De hiertegen door KPN en Vodafone gerichte beroepsgronden slagen.

6.1

Naar vaste jurisprudentie van het College (zie de uitspraken van 25 april 2013, ECLI:NL:CBB:BZ8522, overweging 5.2 en van 17 juli 2017, overweging 5.4.1) is het voor de bevoegdheid van ACM om een in de Aanbeveling relevante markten opgenomen wholesalemarkt vol te onderzoeken, voldoende dat er op één onderliggende retailmarkt een risico op AMM wordt vastgesteld. Dat betekent dat het door ACM vastgestelde risico op enkelvoudige AMM van KPN op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten ACM de bevoegdheid zou kunnen geven om de wholesalemarkt vol te onderzoeken. KPN heeft zowel tegen de afbakening als de dominantieanalyse van deze retailmarkt beroepsgronden gericht. Het College is echter van oordeel dat KPN bij de bespreking van deze gronden geen belang heeft. Evenmin is er een belang bij de bespreking van de gronden die door KPN en VodafoneZiggo zijn gericht tegen de door ACM gemaakte afbakening van de wholesalemarkt voor WFA. Het College overweegt daartoe het volgende.

ACM heeft bij de dominantieanalyse van de door haar afgebakende wholesalemarkt geconcludeerd dat er een risico bestaat op gezamenlijke AMM van KPN en VodafoneZiggo. Dragend voor deze conclusie is dat KPN en VodafoneZiggo de prikkel en de mogelijkheid hebben om stilzwijgend tot onderling afgestemd gedrag te komen, gericht op het weigeren van toegang tot het eigen netwerk aan toetreders. Deze prikkel en mogelijkheid bestaan omdat het voordeel dat KPN en VodafoneZiggo kunnen ontlenen aan het verlenen van toegang op de wholesalemarkt kleiner is dan het voordeel dat zij hebben indien zij, in afwezigheid van partijen die via toegang op de wholesalemarkt met hen kunnen concurreren op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang, de prijzen op laatstgenoemde markt door onderlinge afstemming hoog te houden. In overweging 6.9.6 is het College tot het oordeel gekomen dat de conclusie van ACM dat KPN en Vodafone op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang in staat zijn om door onderlinge afstemming de prijzen hoog te houden, geen stand houdt. Hiermee ontvalt de grondslag aan het betoog van ACM dat KPN en VodafoneZiggo op de wholesalemarkt de prikkel en mogelijkheid zouden hebben tot het niet verlenen van toegang, zodat ook deze conclusie geen stand kan houden. Overigens zou deze conclusie ook anders niet zijn blijven staan en wel vanwege de redenering in overweging 6.9.4. Daarmee komt vast te staan dat het WFA-besluit hoe dan ook niet in stand kan blijven. Of ACM de wholesalemarkt juist heeft afgebakend, doet voor deze conclusie niet ter zake en de door KPN en VodafoneZiggo tegen die afbakening gerichte gronden behoeven derhalve geen bespreking. Omdat de analyse van de wholesalemarkt als gezegd niet in stand kan blijven, doet evenmin ter zake of ACM bevoegd was deze wholesalemarkt vol te onderzoeken op grond van een risico op (enkelvoudige of gemeenschappelijke) AMM op een onderliggende retailmarkt. Of, anders dan op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang, een risico op AMM wel zou bestaan op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, is dus evenmin relevant en hetzelfde geldt derhalve voor de vraag of deze markt juist was afgebakend.

6.11

Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.

7.Conclusie

7.1

De beroepen van KPN en VodafoneZiggo zijn gegrond. De beroepen van T-Mobile enTele2, die zich uitsluitend hebben gericht tegen de door hen, kort gezegd, niet als zwaar genoeg beschouwde aan KPN en VodafoneZiggo opgelegde verplichtingen zal het College ongegrond verklaren.

7.2.1

Het College vernietigt het WFA-besluit.

7.2.2

T-Mobile heeft het College verzocht om indien het College de beroepen van KPN en VodafoneZiggo gegrond zou verklaren, met toepassing van artikel 8:51a van de Awb ACM in staat te stellen de gebreken in het bestreden besluit te herstellen, dan wel met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit (deels) in stand te laten, of een voorlopige voorziening te treffen. T-Mobile heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat indien een beroepsgrond tegen de afbakening van de wholesalemarkt voor WFA zou slagen en WBT niet tot die markt zou behoren, meteen vast zou staan dat KPN over AMM beschikt en in ieder geval MDF/ODF-access, FttH en VULA moet leveren.

Het College ziet hiertoe, gelet op de aard van de geconstateerde gebreken, geen aanleiding. Indien het College de suggestie van T-Mobile zou volgen, zou dit tot gevolg hebben dat juist als KPN’s beroepsgrond tegen de afbakening van de WFA-markt zou slagen, de aan haar opgelegde regulering op zijn minst deels in stand zou kunnen blijven. Het College acht deze uitkomst niet acceptabel. Het is aan ACM om, indien zij dat opportuun acht, een nieuw onderzoek te doen naar de relevante markten met het oog op eventuele toepassing van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw. Dat T-Mobile van mening is dat het commercieel aanbod van KPN voor een partij als zij ontoereikend is, maakt dit niet anders.

7.3

Het College veroordeelt ACM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor KPN en VodafoneZiggo elk vast op € 3.675,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de comparitie op 18 december 2018, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 12 juli 2019 en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 25 november 2019 met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 2).

Beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen van KPN en VodafoneZiggo gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart de beroepen van T-Mobile en Tele2 ongegrond;

- draagt ACM op om het betaalde griffierecht van € 338,- elk te vergoeden aan KPN en VodafoneZiggo;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN en VodafoneZiggo elk tot een bedrag van € 3.675,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020. .

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. I.C. Hof

Beoordeling van het Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven

Uitspraak

1.Procesverloop

2.Regelgevend kader

3.Aanleiding voor en inhoud van het WFA-besluit

4.Procedurele aspecten

5.De modified greenfield-benadering

6.ACM’s dominantieanalyse

7.Conclusie