Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/849
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2019 op het hoger beroep van:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Rotterdam, appellanten (KPN),
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. E.M.R.H. Vancraybex),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2017, kenmerk ROT 16/1281, in het geding tussen
appellanten
en
de Autoriteit Consument & Markt, verweerster (ACM),
(gemachtigden: mr. B.S. Jansen en mr. L.H.J. Dabekaussen).
Procesverloop in hoger beroep
KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:2432).
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
KPN heeft met een zienswijze op het verweerschrift van ACM gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor KPN zijn voorts verschenen [naam 1] en [naam 2] en voor ACM [naam 3] .
Grondslag van het geschil
1.1
De Telecommunicatiewet (Tw) luidt voor zover van belang:
“Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 (…) op;
Artikel 6a.8
De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
Artikel 6a.9
1 (…)
2 De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.
(…)
5 Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan de Autoriteit Consument en Markt voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.”
1.2
Het dictum van het besluit Marktanalyse Breedband Ontbundelde toegang op wholesale niveau van 27 april 2010 (ULL-besluit 2010), luidt voor zover van belang:
“Non-discriminatieverplichting
iv. KPN dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende diensten en faciliteiten onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN gelijke voorwaarden toepast bij levering aan externen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochtermaatschappijen of haar partnerondernemingen. De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, derhalve ook op tariefvoorwaarden.
(…)
Transparantieverplichting en het referentieaanbod
x. KPN dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw binnen 30 dagen na inwerkingtreding van dit besluit een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken. Het referentieaanbod bevat ten minste de hieronder opgesomde punten en een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven. (…)”
1.3
Het dictum van het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011 (ULL-besluit 2011), luidt voor zover van belang:
“Non-discriminatieverplichting
IX. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.8 van de Tw legt het college [lees: ACM] aan KPN de verplichting op om toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen (non-discriminatieverplichting). De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, waaronder ook de tariefvoorwaarden.
(...)
Transparantieverplichting en het referentieaanbod
XVI. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw legt het college aan KPN een algemene transparantieverplichting op en de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken.
XVII. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw verbindt het college aan de verplichting om een referentieaanbod te publiceren de hierna genoemde voorschriften:
a. KPN dient het referentieaanbod binnen één maand na de inwerkingtreding van dit besluit bekend te maken;
b. KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd;
c. KPN dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze te publiceren op haar website;
d. KPN dient het referentieaanbod en wijzigingen daarvan in ieder geval bekend te maken via een elektronische nieuwsbrief aan bestaande afnemers;
e. KPN dient het college niet later te informeren dan dat zij potentiële afnemers informeert over voorgenomen wijzigingen;
f. KPN dient zorg te dragen dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn met inachtneming van de geldende verplichtingen; en
g. KPN dient het referentieaanbod op te splitsen naar de onderscheiden vormen van toegang.”
2.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2
Op 15 augustus 2014 hebben toezichthoudende ambtenaren van ACM een rapport opgesteld als bedoeld in artikel 5:48 in combinatie met artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (het onderzoeksrapport), waarin is vermeld dat ACM op 13 april 2012 een signaal heeft ontvangen dat KPN tot en met 31 maart 2012 mogelijk de ND-5 verplichting heeft overtreden.
Naar aanleiding van vragen van ACM met betrekking tot de ND-5 verplichting, heeft KPN bij brief van 7 mei 2012 onder meer verklaard dat het SDF-Backhaul aanbod tot 10 februari 2012 bestond uit enkel de SDF-Backhaul GT dienst met uitkoppeling op MC niveau en dat KPN voor de eigen voortbrengingswijze gebruik maakt van een dark fiber component die uitgekoppeld wordt op MB niveau. In het onderzoeksrapport wordt geconcludeerd dat KPN de aan haar eigen retailorganisatie aangeboden SDF-Backhaul MB tot 10 februari 2012 niet heeft gepubliceerd en dat KPN zodoende vanaf 30 januari 2009 tot en met 10 februari 2012 de transparantieverplichting heeft overtreden zoals die op grond van artikel 6a.2 in combinatie met artikel 6a.9 van de Tw is opgelegd in het ULL-besluit 2010 respectievelijk het ULL-besluit 2011. Omdat KPN de dienst SDF-Backhaul MB alleen aan haar eigen retailorganisatie heeft aangeboden en geleverd en niet aan externe wholesaleaanbieders, heeft KPN volgens ACM in de genoemde periode ook de non-discriminatieverplichting overtreden, die op grond van artikel 6a.2 in combinatie met artikel 6a.8 van de Tw in het ULL-besluit 2010 en het ULL-besluit 2011 aan KPN is opgelegd.
2.3
KPN heeft op 25 september 2014 een zienswijze naar aanleiding van het onderzoeksrapport ingediend en haar zienswijze tijdens een hoorzitting toegelicht. KPN heeft onder meer betoogd dat zij de transparantie- en non-discriminatieverplichting niet heeft overtreden, omdat zij reeds op 10 november 2006 een aanbod voor SDF-Backhaul MB op haar website heeft gepubliceerd en dat aanbod nooit heeft ingetrokken.
2.4
Bij besluit van 23 juni 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. gezamenlijk een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000, -, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, wegens het ten aanzien van de bijbehorende faciliteit SDF-Backhaul MB niet naleven van de transparantieverplichting als bedoeld in de artikel 6a.9 van de Tw in de periode 30 januari 2009 tot en met 31 december 2011 en de periode 31 januari 2012 tot en met 9 februari 2012, de non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Tw in de periode van 30 januari 2009 tot en met 9 februari 2012 en de ND-5 verplichting in de periode 9 oktober 2009 tot en met 31 december 2011, die uit hoofde van het ULL-besluit 2010 respectievelijk het ULL-besluit 2011 aan KPN zijn opgelegd.
2.5
In het primaire besluit heeft ACM geconcludeerd dat KPN de transparantieverplichting heeft overtreden, omdat KPN pas op 10 februari 2012 een referentie-aanbod SDF-Backhaul MB bekend heeft gemaakt. Het aanbod SDF-Backhaul MB uit 2006 betrof blijkens de brief van KPN van 10 november 2006 een pilot met een projectmatig en tijdelijk karakter. Dit karakter blijkt ook uit de bij de zienswijze bijgevoegde pilotovereenkomst. Hierin is vermeld dat de pilot vooruitloopt op een eventuele reguliere landelijke introductie van SDF-Backhaul. Tijdens de pilot worden diverse technische aspecten van de dienstverlening uitgetest. Er wordt volgens de pilotovereenkomst verder een eenmalig bedrag voor maximaal 10 straatkasten in rekening gebracht. Mede gelet op deze bijzonderheden kan publicatie van deze pilot naar het oordeel van ACM niet worden beschouwd als de bekendmaking van een toereikend referentieaanbod SDF-Backhaul MB. Ten aanzien van de overtreding van de non-discriminatieverplichting heeft ACM in het primaire besluit overwogen, dat KPN zelf gebruik heeft gemaakt van SDF- Backhaul MB, maar dat zij deze backhaulvariant pas vanaf 10 februari 2012 aan andere marktpartijen heeft aangeboden en voor hen afneembaar heeft gemaakt. In dit verband wijst ACM op de brief van KPN van 7 mei 2012 waarin is vermeld dat KPN voor de eigen voortbrengingswijze gedurende de periode 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2012 gebruik heeft gemaakt van een dark fiber component die uitgekoppeld wordt op MB-niveau.
2.6
Bij besluit van 14 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van KPN tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
2.7
Ten aanzien van de overtreding van de transparantieverplichting heeft ACM in het bestreden besluit overwogen dat het uitgangspunt van de transparantieverplichting als bedoeld in artikel 6a.9 Tw is het toegankelijk maken van essentiële informatie over de toegang tot netwerken en bijbehorende faciliteiten, zodat andere ondernemingen in staat zijn snel duidelijkheid te verkrijgen over wat (technisch) mogelijk is en op welke wijze efficiënt en snel de noodzakelijke toegang kan worden gerealiseerd. Een referentieverplichting vormt een bijzondere vorm van deze transparantieverplichting die er toe dient om toegangsbelemmeringen en beperkingen van de mededinging te remediëren. Een referentieaanbod dient dan ook kenbaar, gespecificeerd en uitgesplitst te zijn. De aankondiging uit 2006 waarnaar KPN in bezwaar verwijst, is onvoldoende om als zodanig te kwalificeren. ACM overweegt dat in de brief van 10 november 2006 wordt gesproken over een pilot die beschikbaar wordt gesteld aan wholesale klanten in het kader van de kleinschalige All-IP testprojecten in Diemen, Den Haag-Bezuidenhout en Enschede. De reguliere SDF-Backhaul dienstverlening was op dat moment, zo blijkt uit deze brief, nog in ontwikkeling en in deze brief wordt gesteld dat de pilot versie een projectmatig en tijdelijk karakter heeft. Verder constateert ACM dat de brief een aankondiging van de ontwikkeling en eventueel toekomstig aanbod van de diensten SDF-Backhaul op zowel MC als MB niveau behelst. Dat de betreffende dienst op dat moment nog geen onderdeel was van een volwaardig aanbod blijkt niet alleen uit het zeer kleinschalige en tijdelijke karakter van de pilot, maar ook uit het feit dat KPN in aanvullend bezwaar zelf expliciet aangeeft dat de dienst op dat moment nog niet uitontwikkeld was. De aankondiging in 2006 van een tijdelijke projectmatige pilot op slechts drie locaties kan dan ook bezwaarlijk met terugwerkende kracht – na de inwerkingtreding van het ULL-besluit 2010 –- alsnog als een volwaardig referentieaanbod worden gezien. De aankondiging van de pilot is op enig moment uit het keuzemenu op de website van KPN gehaald en tijdens het onderzoek naar de overtreding waren de eigen medewerkers van KPN niet bekend met enig referentieaanbod ter zake van SDF-Backhaul MB. Nu er in 2006 slechts sprake is geweest van een pilot en de aankondiging van een nog uit te werken dienst, is er volgens ACM geen sprake van een concreet, gespecificeerd en uitgewerkt referentieaanbod in de zin van artikel 6a.9 van de Tw.
2.8
Ten aanzien van de overtreding van de non-discriminatieverplichting heeft ACM in het bestreden besluit overwogen dat de retailorganisatie van KPN tot 10 februari 2012 als interne wholesale afnemer SDF-Backhaul MB bij zichzelf heeft afgenomen, maar dat deze dienst niet aan externe afnemers is aangeboden. Tot die tijd bood KPN aan laatstgenoemde afnemers slechts SDF-Backhaul op MC-niveau aan tegen een significant hoger tarief dan SDF-Backhaul MB. Daarmee heeft KPN de non-discriminatieverplichting geschonden.
2.9
KPN heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
Uitspraak van de rechtbank
3.1
De rechtbank heeft het beroep van KPN gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover het de overtreding van de ND-5-verplichting en de hoogte van de opgelegde boete betreft. Zij heeft de hoogte van de opgelegde boete gematigd met € 10.000,-- wegens een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de boete vastgesteld op € 1.990.000,--.
3.2
De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen met betrekking tot de transparantieverplichting.
“8.2 Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de brief van 10 november 2006, die als bijlage bij de eerdere zienswijze van KPN is overgelegd, niet aan de aan KPN opgelegde algemene transparantieverplichting en de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in die brief en de daarbij behorende documenten wordt gesproken over een pilot versie in een beperkt gebied, die een projectmatig en tijdelijk karakter heeft. Een dergelijke aankondiging of aanbod kan niet worden gelijkgesteld met de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken, zoals is vervat in de opeenvolgende
marktanalysebesluiten (vergelijk CBb 13 september 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BB4250, randnummer 6.5.3. en Rb. Rotterdam 11 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3950, randnummer 7.4.). Aan de berichtgeving van ACM voorafgaand aan de opvolgende marktanalysebesluiten komt in dezen niet de betekenis toe die KPN daaraan toedicht, reeds omdat het in 2006 ging om een in tijd en plaats beperkte pilot en niet om een uitgewerkt en onvoorwaardelijk aanbod voor de dienst. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat KPN pas op 10 februari 2012 de faciliteit SDF-Backhaul MB heeft gepubliceerd, zodat sprake is van het niet naleven van de transparantieplicht, die mede omvat het bekendmaken van een referentieaanbod. Het betoog van KPN slaagt dus niet. Wel kan de hiervoor genoemde pilot, die blijkbaar tot september 2010 op de website van KPN was gepubliceerd, in enige mate afdoen aan de ernst van de overtreding, hetgeen verderop in de uitspraak aan de orde komt.”
3.3
De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen met betrekking tot de non-discriminatieverplichting.
“10.2 (...) Wanneer naast een plicht tot bekend maken van een referentieaanbod ook een non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Tw is opgelegd, brengt laatstgenoemde verplichting met zich mee dat het de onderneming verboden is informatie over toegang achter te houden of later te verstrekken aan andere ondernemingen dan aan haar eigen bedrijfsonderdelen of dochterbedrijven (Kamerstukken II, 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 122). KPN heeft in haar brief van 7 mei 2012 aangegeven dat zij ten behoeve van de voortbrenging van haar downstreamdiensten van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2012 altijd een single dark fiber heeft afgenomen tussen SDF locatie en MB locaties, hetgeen in beroep niet is ontkend. Omdat voorts vast staat dat niet is voldaan aan de transparantieverplichting, staat met het aldus afnemen van SDF-Backhaul MB door het eigen downstream-bedrijf van KPN vast dat de generieke verplichting tot non-discriminatie is overtreden.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4. Transparantieverplichting en referentieaanbod
Een in tijd en plaats beperkt aanbod (pilot)
4.1
Met de beroepsgronden A1 en A2 betoogt KPN dat er geen sprake is van een beboetbare overtreding, omdat KPN in 2006 een toereikend referentieaanbod voor de bijbehorende faciliteit SDF-Backhaul MB heeft gedaan. KPN meent dat ACM en de rechtbank er aan voorbij zijn gegaan dat het aanbod van KPN van 10 november 2006 breder was dan een aanbod voor een pilot en mede een aanbod omvatte om direct zonder pilot SDF-Backhaul MB af te nemen. KPN heeft op 10 november 2006 een brief en zeven bijlagen met een gedetailleerde uitwerking van de te leveren diensten en tarieven aan potentiële afnemers gestuurd en op de website van KPN Wholesale gepubliceerd. Het aanbod bevatte onder meer een volledige dienstbeschrijving en de bijbehorende tarieven voor SDF-Backhaul MB. Uit paragraaf 2.4 “Tariefstructuur, contractsduur en voorwaarden” van het SDF-Backhaul MB aanbod volgt dat na afloop van de minimale contractsduur van 60 maanden het contract automatisch wordt verlengd voor onbepaalde tijd. Uit paragraaf 2.5 “Geografische beschikbaarheid” volgt voorts dat het aanbod voor SDF-Backhaul MB van toepassing is op locaties waar KPN actieve straatkasten geplaatst heeft en waar een glasverbinding aanwezig is. Dat er sprake was van zowel een reguliere dienstbeschrijving als een pilot dienstbeschrijving blijkt ook uit het feit dat er naast de twee tarieflijsten voor de twee varianten van SDF-Backhaul ook nog aparte tarieven stonden in de pilotovereenkomst SDF-Backhaul. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld betrof het aanbod voor SDF-Backhaul in 2006 daarom geen in tijd en plaats beperkte pilot. Het voorstel om eerst een pilot te doen, neemt niet weg dat een partij die de wens zou hebben gehad om zonder voorafgaande pilot een overeenkomst voor SDF-Backhaul te sluiten in de gepubliceerde documenten alle relevante informatie heeft aangetroffen om op korte termijn met KPN tot een definitieve overeenkomst te komen. Met de dienstbeschrijvingen en de bijbehorende tarieven, zijn de bouwstenen immers gegeven. KPN geeft voorts meerdere voorbeelden van een referentieaanbod waar een pilotaanbod onderdeel van uitmaakt. Daarvan heeft ACM nooit te kennen gegeven dat deze niet toereikend zouden zijn.
4.2
Het College overweegt als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie en voor het College staat vast dat KPN ten tijde van belang op grond van artikel 6a.2 in combinatie met 6a.9, tweede lid, van de Tw en het dictum onder x van het ULL 2010 respectievelijk het dictum onder XVI van het ULL 2011 verplicht was om een referentieaanbod te publiceren voor de bijbehorende faciliteit SDF-Backhaul MB. Evenmin staat tussen partijen ter discussie en voor het College staat ook vast dat een aanbod voor een pilot onderdeel kan uitmaken van een referentieaanbod. Ter beoordeling van het College ligt nu ten eerste de vraag voor of het aanbod SDF-Backhaul MB uit 2006 van KPN geen toereikend aanbod voor de bijbehorende faciliteit SDF-Backhaul MB betrof, omdat het slechts een aanbod voor een pilot was: slechts een tijdelijke test van de faciliteit die in een beperkt gebied werd aangeboden. Bij de uitleg van het aanbod SDF-Backhaul MB 2006 van KPN betrekt het College alle relevante documenten in onderlinge samenhang.
4.3
In de brief van KPN van 10 november 2006 wordt gesproken over onder meer de introductie van een SDF-Backhaul dienst op basis van dark fiber (onbelicht glasvezel). Bijgevoegd bij deze brief zijn onder meer en voor zover hier relevant: de Raamovereenkomst voor de terbeschikkingstelling van SDF Backhauls tussen TELCO en KPN Telecom BV (de raamovereenkomst) met daarbij als bijlage 2 SDF Backhaul Dark Fiber Dienstbeschrijving versie 1.0 final (de dienstbeschrijving) en de SDF Backhaul Dark Fiber List Prices, versie 1.0 Final en de Pilotovereenkomst SDF-Backhaul met als bijlage 2 de Pilot SDF Backhaul tarieven.
In de brief van 10 november 2006 van KPN staat onder meer vermeld:
“(…) KPN heeft naar aanleiding van deze vraag de ontwikkeling van twee diensten gestart: SDF Backhaul op basis van Ethernet en SDF Backhaul op basis van Dark Fiber. Beide diensten worden door KPN aangeboden aan partijen die Sub Loop Unbundling diensten van KPN af (zullen) nemen. (…). De dienstbeschrijvingen vindt u ter informatie op de ALL IP site van KPN Wholesale (www.kpn-wholesale.com) onder de rubriek ALL IP, Sub Loop Backhaul Service. De SDF Backhaul diensten zullen op offerte basis aan de verschillende marktpartijen worden aangeboden. Op de ALL IP site vindt u naast de dienstbeschrijving ook een indicatief tarief overzicht als “guidance” voor marktpartijen, deze dient als uitgangspunt voor offerte besprekingen. De overwegingen hierbij zijn de geografische marktsituatie en de uiteenlopende investeringen per SDF Locatie. (…)”
In de bijbehorende raamovereenkomst wordt het volgende overeengekomen:
“(...) nemen het volgende in overweging:
A. KPN is voornemens om naast ontbundelde toegang op het niveau van de hoofdverdeler, ontbundelde toegang op het niveau van het subnetwerk te introduceren;
B. [TELCO] een koppeling wil afnemen van de SDF locatie naar haar eigen netwerk;
C. KPN deze koppeling, de dienst genaamd SDF Backhaul, aan [TELCO] wil leveren;
D. [TELCO] deze raamovereenkomst voor de terbeschikkingstelling van SDF Backhauls niet kan sluiten, zonder tevens met KPN een overeenkomst voor SDF C Access en een overeenkomst SDF Collocatie te hebben gesloten;
E. Partijen wensen hun onderlinge afspraken dienaangaande in deze raamovereenkomst neer te leggen;
In de raamovereenkomst wordt onder SDF Backhaul verstaan: “door KPN ter beschikking gestelde mogelijkheid voor het transport van elektronische gegevens tussen SDF aansluitpunten en Wholesale Access Points dan wel Fibre Concentrator Points, waarvan de totstandkoming niet door de gebruiker via een netwerkaansluitpunt kan worden beïnvloed, met inbegrip van de daarvoor benodigde onderdelen van het telecommunicatienetwerk dat door KPN ten behoeve van de verbindingen is ingericht. De SDF Backhaul wordt ter beschikking gesteld op de wijze zoals beschreven in de bijlagen bij deze raamovereenkomst;”
In de raamovereenkomst wordt onder Individuele Overeenkomst verstaan: “een tussen partijen op basis van deze raamovereenkomst gesloten schriftelijke overeenkomst betreffende het door KPN aan [TELCO] ter beschikking stellen van één of meer SDF Backhauls”
In artikel 2.2 van de raamovereenkomst is het volgende bepaald: “Een Individuele Overeenkomst komt tot stand nadat Telco een daartoe strekkende aanvraag heeft ingediend bij KPN en Partijen omtrent die aanvraag tot overeenstemming zijn gekomen, een en ander met inachtneming van de in bijlagen bij deze raamovereenkomst beschreven procedure.”
In de bijbehorende dienstbeschrijving staat in paragraaf 3.1 Offertes: "Offertes voor Dark Fiber kunnen worden aangevraagd bij uw contactpersoon van KPN. De aanvraag wordt in eerste instantie beantwoord met een indicatieve prijs. Deze prijs is onderhevig aan wijzigingen en er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Bij verdere interesse kan een definitieve offerte worden aangevraagd bij KPN. De doorlooptijd bedraagt tien tot vijftien werkdagen, afhankelijk van de complexiteit van de offerte. De wholesale klant moet voor de betreffende SDF-locaties tenminste SDF (collocatie) offertes hebben aangevraagd bij KPN. Een eventueel Dark Fiber aanbod is afhankelijk van de vezelbeschikbaarheid en de vezellengte. Deze variabelen zullen door KPN worden onderzocht alvorens een definitief aanbod kan worden gemaakt. Om alle technische en beschikbaarheidseisen te valideren is de geschatte doorlooptijd ca. 10 tot 15 werkdagen. De door de klant op te geven maximale demping is daarbij een belangrijk uitgangspunt. Als de klant de offerte accepteert en de bijbehorende orderformulieren invult krijgt deze de status van individuele overeenkomst en klantorder voor levering. KPN Wholesale zorgt dat de klantorder verder in behandeling wordt genomen voor levering. De wholesale klant moet voor de betreffende SDF locaties tenminste een SDF (collocatie) hebben georderd bij KPN”
Paragraaf 2.4 Tariefstructuur, contractduur en voorwaarden van de dienstbeschrijving bepaalt ten aanzien van de tarieven als volgt: "De tarieven die KPN hanteert voor Dark Fiber aanbiedingen worden bepaald op basis van vezellengte en vezelbeschikbaarheid. Aangezien deze variabelen situatieafhankelijk zijn, zal het aanbod van KPN via een aparte offerte bekend gemaakt worden. De tarieven voor een Dark Fiber bestaan uit een eenmalige vergoeding bij oplevering van de dienst en maandelijkse vergoedingen op de eerste van de maand vooraf."
In de aangehechte SDF Backhaul Dark Fiber List Prices, versie 1.0 Final staat voorts:
“SDF Dark Fiber lokaal Uitgangspunten KPN offerte:
VVE 997 EUR
VVA per aansluiting A 174 EUR / maand
B 298 EUR / maand
C 422 EUR / maand
VVA per meter 0,06 EUR / maand
Contractstermijn standaard 5 jaar”
Omtrent de duur van de overeenkomst is in paragraaf 2.4 bepaald: "(…) Dark Fibers worden door KPN aangeboden met een minimale contractsduur van 60 maanden (gerekend vanaf de datum dat deze bedrijfsklaar aan de klant beschikbaar is gesteld). Na afloop van de contractsduur wordt het contract automatisch voor onbepaalde tijd verlengd. Na de initiële contractsduur hebben beide partijen een opzegtermijn van 3 maanden. De contractduur wordt aangegeven in de offerte.(…)”
In paragraaf 2.5 Geografische beschikbaarheid van de dienstbeschrijving is het volgende bepaald: “De SDF Backhaul dienst is alleen beschikbaar op die locaties die door KPN geschikt gemaakt zijn voor SDF Collocatie, welke zijn aangesloten op glas en indien voldoende glas beschikbaar is. Voor de uitrol planning verwijzen we naar de fase 1 beschrijving op www.kpnwholesale.com.”
4.4
Het College volgt niet de uitleg die de rechtbank aan de brief van 10 november 2006 en de daarbij behorende documenten heeft gegeven. Naar het oordeel van het College kan op basis van de onder 4.3 genoemde documenten zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet worden geoordeeld, dat het aanbod SDF-Backhaul MB uit 2006 van KPN slechts een in tijd en plaats beperkte pilot betrof. Het hoger beroep van KPN slaagt in zoverre.
Onvoorwaardelijk aanbod
5.1
Beroepsgrond A3 van KPN is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het aanbod SDF-Backhaul MB uit 2006 van KPN geen onvoorwaardelijk aanbod is. Uit niets blijkt dat een referentieaanbod uitsluitend kan voldoen aan de bepalingen van de Telecommunicatiewet als dat aanbod volkomen “onvoorwaardelijk” is. De Tw en de beschikkingspraktijk van ACM bieden wel degelijk ruimte voor het stellen van (objectief noodzakelijke) voorwaarden bij een referentieaanbod, waardoor een referentieaanbod per definitie niet “onvoorwaardelijk” is.
5.2
Het College overweegt als volgt. Indien en voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat een referentieaanbod een onvoorwaardelijk aanbod moet zijn, vindt dit geen steun in de wet. ACM heeft dit ook niet ten grondslag gelegd aan de boete. Het hoger beroep van KPN slaagt in zoverre.
Ontoereikend referentieaanbod
6.1
Met beroepsgrond B1 betoogt KPN dat de rechtbank het beroep van KPN dat ACM het aanbod SDF-Backhaul MB 2006 ten onrechte heeft aangemerkt als ontoereikend referentieaanbod, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het woord ‘toereikend’ komt in het ULL-besluit 2010 niet voor, evenmin als vergelijkbare kwalificerende termen. Het ULL-besluit 2010 bevat wel voorschriften, maar het in strijd daarmee handelen heeft ACM niet aan de onderhavige boete ten grondslag gelegd. In het onderzoeksrapport SDF van 15 augustus 2014 (boeterapport) is de beweerde overtreding van de transparantieverplichting uitsluitend gemotiveerd met de zinsnede: “Deze gereguleerde bijbehorende faciliteit was echter tot 10 februari 2012 niet gepubliceerd en werd tot die tijd dus niet aangeboden aan alternatieve aanbieders.” In het primaire besluit is de overtreding primair gemotiveerd op dezelfde grondslag en subsidiair met de kwalificatie van het aanbod SDF-Backhaul MB 2006 als “een pilot met een projectmatig en tijdelijk karakter”. Daarbij is geen beroep gedaan op één of meer van de in het dictum van het ULL-besluit 2010 geformuleerde voorschriften, die daarom ook niet in de beschrijving van het juridisch kader in het primaire besluit zijn opgenomen. Ook in het bestreden besluit motiveert ACM de beboete schending van de transparantieverplichting niet (mede) door verwijzing naar een of meer van de aan die verplichting verbonden voorschriften. ACM heeft erkend dat het SDF-Backhaul dark fiber referentieaanbod van 10 februari 2012 voldoende is gespecificeerd. Het detailniveau van de specificaties van het aanbod van 2012 is gelijk aan die van het aanbod uit 2006. De technische specificaties van het aanbod uit 2006 zijn zelfs uitgebreider dan die van 2012. KPN meent daarom dat het aanbod uit 2006 voldoende is gespecificeerd. ACM heeft noch in het boeterapport, noch in het primaire besluit en noch in het bestreden besluit duidelijk gemaakt aan welke eisen in de ULL-besluiten het aanbod SDF-Backhaul MB 2006 niet zou voldoen. KPN bestrijdt dat haar aanbod ten opzichte van de hier genoemde eisen, voor zover die voor SDF-Backhaul relevant zijn, tekort schiet.
6.2
Beroepsgrond B1 van KPN slaagt. Het College overweegt dat ACM in het primaire en bestreden besluit slechts in algemene bewoordingen en zonder feitelijke onderbouwing het aanbod van KPN uit 2006 als ontoereikend en onvoldoende kenbaar, gespecificeerd en uitgesplitst kwalificeert. Naar het oordeel van het College heeft ACM nagelaten in het primaire en het bestreden besluit te motiveren en aan te tonen dat het aanbod SDF-Backhaul uit 2006 niet voldoet aan de eisen die aan een referentieaanbod voor de bijbehorende faciliteit SDF-Backhaul MB in de Tw, het ULL-besluit 2010 respectievelijk het ULL-besluit 2011 worden gesteld.
Publicatie referentieaanbod
7.1
Beroepsgronden A1 en B2 zijn (mede) gericht tegen overweging 8.2 waarin de rechtbank overweegt dat de pilot blijkbaar slechts tot september 2010 op de website van KPN was gepubliceerd. Deze overweging is feitelijk onjuist. Het aanbod SDF-Backhaul MB 2006 is tijdens de gehele periode van de vermeende overtreding gepubliceerd op de website van KPN Wholesale. Voor zover de rechtbank hier doelt op de omstandigheid dat bij een herinrichting van de website van KPN Wholesale in september 2010 de brief van 10 november 2006 met de bijlagen over het aanbod van de dienstvarianten SDF-Backhaul MB en SDF-Backhaul MC per abuis niet opnieuw is opgenomen in de menustructuur van de website, merkt KPN op dat het wegvallen van dit aanbod uit de menustructuur geen beboetbare overtreding van de transparantieverplichting is. Volgens de opgelegde transparantieverplichting moet KPN het referentieaanbod op haar website publiceren, en dat is gebeurd en ononderbroken zo gebleven.
7.2
Het College overweegt dat ACM dit standpunt van KPN niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Dat het aanbod door het wegvallen uit de menustructuur niet eenvoudig op de website was terug te vinden kan KPN op zich worden toegerekend, maar is onvoldoende voor de conclusie dat na september 2010 niet langer van publicatie sprake was. De door KPN aangevallen overweging van de rechtbank dat de pilot blijkbaar slechts tot september 2010 op de website van KPN was gepubliceerd, mist naar het oordeel van het College dan ook een feitelijke grondslag. Het betoog van KPN slaagt ook in zoverre.
7.3
Gelet op het voorgaande, behoeven de overige gronden met betrekking tot de transparantieverplichting geen bespreking. Het College zal de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor zover deze zien op het niet naleven van de transparantieverplichting die mede een referentieverplichting omvat, vernietigen en het primaire besluit op dit punt herroepen.
8. Non-discriminatieverplichting
8.1
KPN meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft geschonden omdat er een schending heeft plaatsgevonden van de transparantieverplichting. De door ACM geconstateerde overtreding van de generieke non-discriminatieverplichting is uitsluitend gebaseerd op de veronderstelling dat KPN geen aanbod heeft gepubliceerd van de variant SDF-Backhaul MB. In het primaire besluit overweegt ACM immers dat KPN SDF-Backhaul bij zichzelf heeft afgenomen, maar niet aan externe afnemers heeft aangeboden. KPN heeft echter uiteengezet dat het aanbod SDF-Backhaul van 10 november 2006 de variant SDF-Backhaul MB bevatte en dat dit aanbod ononderbroken gepubliceerd is geweest op de website van KPN. De basis voor de boete ontbeert dan ook feitelijke grondslag.
8.2
Het College overweegt als volgt. De non-discriminatieverplichting betreft een zelfstandige norm, die ACM bijvoorbeeld een handvat biedt om onder omstandigheden aan te tonen dat een door KPN aan externe wholesale afnemers aangeboden dienst of faciliteit niet gelijk is aan de dienst of faciliteit die haar retailbedrijf heeft afgenomen. In dit geval berust het betoog van ACM echter op de vaststelling dat de retailorganisatie van KPN tot 10 februari 2012 als interne wholesale afnemer SDF-Backhaul MB bij zichzelf heeft afgenomen, maar dat deze faciliteit niet aan externe afnemers is aangeboden. Nu het College tot het oordeel is gekomen dat ACM niet heeft aangetoond dat KPN geen (toereikend) referentieaanbod SDF-Backhaul MB heeft gedaan, is ACM bij de vaststelling van de overtreding van de non-discriminatieverplichting uitgegaan van een onjuiste aanname.
8.3
De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.
9. Conclusie
9.1
Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak en het bestreden besluit zullen worden vernietigd en het primaire besluit zal worden herroepen.
9.2
Het College veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.455,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van KPN tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;
- herroept het primaire besluit;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 501,00 en het in eerste aanleg betaalde griffierecht van € 334,00 aan KPN te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 4.455,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen