Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/1879
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2019 in de zaak tussen
Eagle Energy B.V., te Alblasserdam, appellante
(gemachtigde: mr. D. Kortleve),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. R.H.M. Sipman).
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2015 heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie ingevolge de Regeling nationale EZ-subsidies, § 4.2.9. innovatie Duurzame Energie en Energiebesparing Gebouwde Omgeving (de Regeling) afgewezen.
Bij besluit van 11 mei 2016 heeft verweerder het door appellante tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 juni 2017 heeft het College het beroep van appellante tegen het besluit van 11 mei 2016 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen (ECLI:NL:CBB:2017:240).
Bij besluit van 10 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die verweerder heeft overgelegd heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 juni 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht.
Appellante heeft ter zitting kenbaar gemaakt dat zij het College toestemming verleent om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast is namens appellante verschenen [naam 1] .
Overwegingen
1. Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1
Appellante heeft op 15 september 2015, als penvoerder van een samenwerkingsverband, subsidie aangevraagd voor de ontwikkeling en de demonstratie van het eNEEF Energy Saving System (het project). De eNEEF is een warmtebeheerssysteem voor energiezuinige gebouwverwarming. De subsidie is aangevraagd in het kader van de Regeling, tweede tender 2015, programmalijn 4: energieregelsystemen en -diensten voor energiebesparing en optimaal energiegebruik op gebouw- en gebiedsniveau (tender).
1.2
Verweerder heeft de in het kader van de tender ingediende aanvragen om subsidie, in totaal zeventien, ter advisering voorgelegd aan een adviescommissie. De bij de aanvragen om subsidie ingediende projectvoorstellen zijn beoordeeld op de vier onderdelen die zijn vermeld in artikel 4.2.63, eerste lid van de Regeling. Aan elk onderdeel is een score toegekend van maximaal tien punten. Aan het project van appellante zijn scores toegekend als hierna vermeld. Toegekend zijn aan onderdeel a ‘bijdrage aan programmalijn’ 6,5 punten, aan onderdeel b ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ 4,9 punten, aan onderdeel c ‘vernieuwend’ 5,4 punten en aan onderdeel d ‘kwaliteit’ 5,4 punten. De adviescommissie heeft geadviseerd om de aanvraag af te wijzen, omdat op onderdeel b 4,9 punten zijn toegekend in plaats van het vereiste minimum van 5. De aanvraag is niet opgenomen in de rangschikking omdat artikel 4.2.62 van de Regeling daaraan in de weg staat.
1.3
Bij het besluit van 11 december 2015 heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen op de grond dat aan één onderdeel minder dan 5 punten zijn toegekend en in totaal niet tenminste 23 punten zijn toegekend, als bedoeld in artikel 4.2.62, aanhef en onder a en b, van de Regeling.
1.4
Bij het besluit van 11 mei 2016 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 11 december 2015 ongegrond verklaard.
1.5
Bij voornoemde uitspraak van 14 juni 2017 heeft het College het beroep van appellante tegen het besluit van 11 mei 2016 gegrond verklaard, omdat hij van oordeel is dat verweerder is tekortgeschoten in zijn vergewisplicht. Bij gebrek aan een (inhoudelijk) gemotiveerd advies kan geen inzicht worden verkregen in de door de adviescommissie verrichte afwegingen. Het College heeft het bestreden besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen.
2.1
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit opnieuw ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Verweerder heeft in dit besluit voorts een verbeurde dwangsom vanwege niet tijdig beslissen vastgesteld en aan appellante toegekend van € 1.260,-. Verweerder heeft in het bestreden besluit, kort samengevat, het volgende overwogen. Verweerder stelt dat appellante kennis heeft kunnen nemen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken en dat appellante voldoende in de gelegenheid is gesteld om op de stukken te reageren. Alleen het document dat een geconsolideerde weergave betreft van alle op voorhand gegeven reacties en scores van de adviescommissie, is niet bekend bij appellante. Het advies van de commissie is niet op dat document gebaseerd omdat het advies pas wordt geformuleerd tijdens de adviescommissievergadering. De individuele scores van de leden van de adviescommissie voorafgaand aan de adviescommissievergadering behoeven om die reden ook geen nadere motivering.
2.2
Verweerder heeft naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het College de adviescommissie gevraagd om een nadere toelichting te geven op de toegekende scores. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het advies van de adviescommissie zorgvuldig tot stand is gekomen en dat zij in redelijkheid tot dit advies heeft kunnen komen. Ook heeft de adviescommissie gelet op de aanvulling van 30 augustus 2017 het advies voldoende draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder acht het advies om die redenen geschikt om aan het bestreden besluit ten grondslag te leggen. Verweerder volgt appellante niet in haar betoog dat het advies van de adviescommissie in strijd met artikel 2:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot stand is gekomen omdat het adviescommissielid mevrouw [naam 2] werkzaam is geweest voor TNO, terwijl TNO bij een aantal aanvragen binnen de tender betrokken is. Er bestaat geen aanleiding voor de veronderstelling van appellante dat mevrouw [naam 2] een persoonlijk belang heeft bij de besluitvorming in de tender. Dit blijkt ook niet uit de daadwerkelijke beoordeling van mevrouw [naam 2] van de aanvragen binnen de tender.
2.3
Verweerder heeft verder aanleiding gezien om twee interne deskundigen te verzoeken om het projectvoorstel van appellante zelfstandig te beoordelen, in samenhang met de overige voorstellen in de tender. Uit de beoordeling van deze deskundigen blijkt dat zij beiden onvoldoende punten aan het projectvoorstel van appellante toekennen om het minimale aantal punten van 23 te behalen. In de beoordeling van een van de deskundigen is voor het criterium ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ (artikel 4.2.63, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling) een 4 toegekend, zodat niet voldaan is aan het criterium dat per criterium tenminste 5 punten moeten worden toegekend zoals bedoeld in artikel 4.2.62, aanhef en onder a, van de Regeling. De beoordelingen van deze deskundigen zijn volgens verweerder zorgvuldig tot stand gekomen en kunnen het afwijzingsbesluit zelfstandig dragen.
3. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat nog steeds niet aan de vergewisplicht van artikel 3:9 van de Awb is voldaan. Appellante voert hiertoe aan dat het advies van de adviescommissie dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, niet zorgvuldig tot stand is gekomen dan wel gebreken vertoont. Daarnaast betwist appellante de inhoud van het advies van de adviescommissie. Verweerder had volgens appellante het advies niet aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen.
4. De relevante wet- en regelgeving luidde ten tijde van belang als volgt.
Ingevolge artikel 4.2.58, eerste lid, van de Regeling verstrekt de minister op aanvraag een subsidie aan een deelnemer in een samenwerkingsverband voor het uitvoeren van een iDEEGO-project.
Ingevolge artikel 4.2.62, eerste lid, onder a en b, van de Regeling beslist de minister afwijzend op een aanvraag indien:
a. na toepassing van artikel 4.2.63, eerste lid, minder dan 5 punten per criterium zijn toegekend;
b. na toepassing van artikel 4.2.63, eerste lid, minder dan 23 punten zijn toegekend.
Ingevolge artikel 4.2.63, eerste lid, van de Regeling kent de minister aan een project een hoger aantal punten toe naarmate:
a. het project meer bijdraagt aan de doelstellingen van ten minste één van de iDEEGO- programmalijnen, opgenomen in bijlage 4.2.8;
b. de mogelijke bijdrage van het project aan de Nederlandse economie groter is;
c. het project vernieuwender is ten opzichte van de internationale stand van onderzoek of techniek en de Nederlandse kennispositie meer versterkt;
d. de kwaliteit van het project beter is, blijkend uit de uitwerking van aanpak en methodiek, de omgang met risico’s, de uitvoerbaarheid, de deelnemende partijen en de mate waarin de beschikbare middelen effectief en efficiënt worden ingezet.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel rangschikt de minister de aanvragen waarop niet afwijzend is beslist hoger naarmate in totaal meer punten aan het project zijn toegekend.
5. Het College ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder terecht de afwijzing van de aanvraag van appellante heeft gehandhaafd in het bestreden besluit.
6. In lijn met zijn uitspraak van 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, merkt het College op dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie. Het hangt vervolgens van het beschikbare subsidiebudget af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dit systeem brengt mee dat aanvragers niet na afloop van de periode waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend aanvullende informatie over het door hen voorgestelde project kunnen verschaffen. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat.
7.1
Het College zal in het kader van de beantwoording van voornoemde vraag allereerst beoordelen of verweerder zijn besluit tot afwijzing van de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling mocht baseren op het aangevulde en nader gemotiveerde advies van de adviescommissie. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, dient een bestuursorgaan dat gebruik maakt van een adviescommissie zich ervan te vergewissen dat het door de commissie verrichte onderzoek op deugdelijke en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Uit het advies dient te blijken op basis van welke gegevens het advies tot stand is gekomen en welke procedure bij het tot stand brengen van het advies is gevolgd.
7.2
Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van het College van 14 juni 2017 een nadere toelichting gevraagd van de adviescommissie op het advies van 23 november 2015 dat aan het besluit van 11 december 2015 ten grondslag ligt. Het College stelt voorop dat appellante haar betoog dat bij haar, als gevolg van de inhoudelijke beoordeling van het projectvoorstel, twijfels zijn ontstaan over de deskundigheid van de leden van de adviescommissie, niet heeft onderbouwd . Het College ziet daarin, bij gebrek aan duidelijke, in een andere richting wijzende gegevens, dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van die commissie. De adviescommissie heeft op 30 augustus 2017 per criterium een nadere toelichting gegeven op haar advies. Daarnaast heeft de commissie in deze toelichting de puntenwaardering per adviescommissielid en per criterium opgenomen. Uit deze toelichting blijkt genoegzaam hoe het advies tot stand is gekomen en welke bevindingen van de adviescommissie daaraan ten grondslag liggen. Het door appellante op dit punt ontwikkelde betoog faalt.
7.3
Het College ziet evenmin aanleiding voor het oordeel dat de adviescommissie de aanvraag niet juist heeft geïnterpreteerd. Deze aanvraag ziet volgens appellante op de doorontwikkeling van de eNEEF tot een draadloze versie daarvan. De Commissie toetst naar haar mening de eNEEF en zijn rendement dus ten onrechte als zodanig. Uit de aanvraag komt evenwel naar voren dat het project aanvangt met het ontwikkelen en testen van een basisversie van de eNEEF en dat deze beginfase moet leiden tot een werkend prototype van de eNEEF op basis van bestaande hydronische configuratie in gebouwen. Eerst in een latere fase van het project komt (ook) het verrichten van een haalbaarheidsstudie naar een draadloze versie van de eNEEF aan de orde. Het betoog van appellante dat de adviescommissie geen goed beeld heeft van het projectvoorstel op dit punt volgt het College dan ook niet.
7.4
Voorts volgt het College appellante niet in haar betoog dat een schijn van belangenverstrengeling en partijdigheid is gewekt waardoor het advies van mevrouw [naam 2] , een van de leden van de adviescommissie, niet aan de besluitvorming ten grondslag had mogen worden gelegd. Uit de door verweerder verstrekte informatie blijkt dat mevrouw [naam 2] tot 1 september 2014 voor TNO werkte en dat zij op het moment van de beoordeling die zij in de tender heeft gegeven, daar al ruim een jaar niet meer werkzaam was, maar voor KIC InnoEnergy S.E. (KIC). KIC is een rechtspersoon met 27 Europese kennisinstellingen als aandeelhouder, waaronder TNO en de Technische Universiteit Eindhoven (TUE), die als partijen zijn betrokken bij zes projectvoorstellen in de tender. Het College is met verweerder van oordeel dat dit verband tussen de aandeelhouders TNO en TUE enerzijds en mevrouw [naam 2] als werknemer van KIC anderzijds zodanig indirect is dat er geen, althans onvoldoende, aanleiding bestaat om aan te nemen dat mevrouw [naam 2] een belang heeft bij de besluitvorming in de tender. Hierbij acht het College ook van belang dat mevrouw [naam 2] vanwege haar deskundigheid door verweerder is uitgenodigd om op persoonlijke titel en niet uit hoofde van haar dienstbetrekking bij KIC haar oordeel te geven over de voorstellen uit de tender. De door appellante genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2893, kan haar niet baten. Anders dan in die zaak is hier geen sprake van een deskundige die ook de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort als advocaat of gemachtigde heeft bijgestaan of geadviseerd.
7.5
Ten aanzien van het betoog van appellante dat het advies van de adviescommissie onzorgvuldig is geweest vanwege het ontbreken van een beschrijving van de wijze waarop de onderlinge rangschikking plaatsvindt tijdens de vergadering van de adviescommissie, overweegt het College als volgt. Voor zover een beschrijving van de wijze waarop de rangschikking plaatsvindt al noodzakelijk is om te kunnen beoordelen of het advies van de adviescommissie zorgvuldig tot stand is gekomen, kan dit appellante niet baten. Haar aanvraag is immers conform artikel 4.2.63, vierde lid, van de Regeling niet gerangschikt omdat de aanvraag is afgewezen vanwege het niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 4.2.63, eerste lid, van de Regeling in samenhang met artikel 4.2.62, eerste lid, van de Regeling. De beoordeling van dit laatste staat in deze procedure centraal.
7.6
Het College volgt appellante evenmin in haar betoog dat de motivering van de bijstelling van de scores had moeten worden overgelegd om te kunnen beoordelen of het advies op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Uit die bijstelling blijkt namelijk niet dat het merendeel van de commissieleden zijn score in aanzienlijke – en mogelijk vragen oproepende – mate naar beneden heeft bijgesteld. Het College volgt verweerder dan ook in zijn betoog dat hier op dit punt alleen van belang is dat het uiteindelijke advies van de adviescommissie kan worden gedragen door de motivering daarvan. Het door appellante ontwikkelde betoog faalt.
7.7
Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat het advies van de adviescommissie thans niet langer de gebreken vertoont die door het College aanvankelijk werden geconstateerd en hebben geleid tot de uitspraak van 14 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:240.
8. Appellante voert voorts aan dat haar project voldoet aan de criteria zoals uiteengezet in artikel 4.2.63, eerste lid, van de Regeling en voldoende scoort om ten opzichte van de overige aanvragen gerangschikt te worden in de tender.
9.1
Het College ziet, om redenen die hierna zullen blijken, aanleiding om allereerst te beoordelen of verweerder het advies van de adviescommissie ten aanzien van de ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ had mogen volgen.
9.2
De adviescommissie heeft in de nadere toelichting op de beoordeling van 30 augustus 2017 gemotiveerd waarom zij de ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ als onvoldoende heeft beoordeeld. Samengevat weergegeven stelt de adviescommissie zich op het standpunt dat het projectvoorstel onvoldoende is uitgewerkt en dat zij twijfelt over de haalbaarheid in verband met veel onduidelijkheden. Het College ziet in hetgeen door appellante is aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder het advies van de adviescommissie op dit punt niet aan zijn beslissing ten grondslag heeft mogen leggen en overweegt daartoe het volgende.
9.3.1
De adviescommissie heeft in haar overweging onder meer meegenomen dat de markt van ‘slimme’ systemen voor woningen en kleine overige gebouwen overbediend is. Er zijn veel producenten van energieregelsystemen maar deze worden in het projectvoorstel niet benoemd, dan wel wordt het onderscheidend vermogen van de eNEEF ten opzichte van de al bestaande systemen niet of nauwelijks beschreven, aldus de adviescommissie. Hoewel, zoals door appellante is betoogd, de door de adviescommissie genoemde systemen en de door appellante in de concurrentieanalyse opgenomen systemen naar hun aard verschillen van de eNEEF, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat deze systemen wel in concurrentie staan met de eNEEF. Een gebouw dat is uitgerust met een ‘slim’ energieregelsysteem dan wel energieregistratiesysteem zal immers niet snel worden voorzien van een tweede systeem. Er is volgens het College dan ook geen aanleiding aan te nemen dat de adviescommissie de eNEEF niet lijkt te begrijpen omdat zij verwijst naar deze andere systemen.
9.3.2
De adviescommissie merkt voorts op dat een minimale besparing van 30% onrealistisch is en dat appellante deze aanname niet nader heeft onderbouwd. Appellante betoogt in haar beroepschrift dat deze besparing van 30% is onderbouwd in het projectvoorstel en dat het rendement een gegeven is, reeds is beproefd en als vanzelfsprekend wordt gezien door deskundigen. Het College kan dit betoog van appellante niet volgen. Uit het projectvoorstel blijkt immers niet van een onderbouwing van dit rendement dan wel hoe en door wie deze besparing is beproefd en als vanzelfsprekend wordt beschouwd. In het projectvoorstel wordt weliswaar vermeld welke besparing tot dusver is behaald, maar hieruit kan niet een besparing van minimaal 30% worden afgeleid. De verwijzing naar een eerder verschenen onderzoek van de TU Delft uit 2013 maakt dit niet anders, nu dat onderzoek zich niet richt op de eNEEF in het bijzonder en alleen een theoretische studie betreft waarbij de eNEEF niet in de praktijk is beproefd.
9.3.3
Voorts constateert de adviescommissie dat de marktbenadering niet of nauwelijks wordt beschreven in het projectvoorstel. Verweerder merkt in het bestreden besluit op dat de marktbenadering focus mist omdat appellante zich richt tot de hele Nederlandse woningbouwvooraad, alle kantoorgebouwen en schoolgebouwen. Er wordt ook geen rekening gehouden met de omstandigheid dat in nieuwbouw minder besparing valt te behalen. Als gevolg hiervan daalt het energiebesparingspotentieel en daarmee de concurrentiekracht van de eNEEF. Het College ziet in hetgeen appellante aanvoert geen aanleiding om verweerder en de adviescommissie hierin niet te volgen. Dit geldt ook voor het betoog van de adviescommissie dat de aannames en berekeningen die zien op de kosten, winstmarges en omzetverwachtingen onvoldoende zijn onderbouwd en niet aannemelijk zijn. Appellante heeft daartegen ook geen gronden aangevoerd.
9.4
Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder het advies van de adviescommissie ten aanzien van de ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ ten grondslag heeft mogen leggen aan het bestreden besluit. Dat met betrekking tot een andere aanvraag voor een andere subsidie de ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ voor het project wel als voldoende is beoordeeld, maakt dit niet anders. Zoals appellante zelf in haar beroepschrift naar voren brengt – en het College sluit zich daarbij aan – zijn de ingediende projectvoorstellen verschillend. Daarnaast is het onvermijdelijk dat het oordeel van een adviescommissie tot op zekere hoogte een subjectief element bevat. Het verschil tussen de punten voor dit criterium in beide projecten is bovendien niet zo groot dat de grenzen van een willekeurige toepassing van het criterium lijken te worden genaderd, laat staan overschreden. Het betoog van appellante slaagt niet.
9.5
In artikel 4.2.62, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling was ten tijde van belang bepaald dat als niet per criterium minimaal 5 punten zijn toegekend verweerder de subsidie afwijst. Nu de score voor het criterium ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’, als bedoeld in artikel 4.2.63, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling, een 4,9 bedraagt, heeft verweerder de aanvraag van appellante reeds hierom terecht niet in aanmerking gebracht voor subsidie. Hetgeen verder door appellante is aangevoerd kan onbesproken blijven, omdat zij hiermee niet kan bereiken dat zij alsnog in aanmerking komt voor subsidie.
10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.O. Kerkmeester en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
w.g. R.R. Winter w.g. F. Willems