Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/579
27300
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2017 in de zaak tussen
Eagle Energy B.V. te Nieuwer ter Aa, appellante
(gemachtigde: mr. A. Hoogland, ir. A.M. Eckhardt),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: W.C.M. Niekus).
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2015 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie ingevolge de Regeling nationale EZ-subsidies, § 4.2.9. innovatie Duurzame Energie en Energiebesparing Gebouwde Omgeving (Regeling) afgewezen.
Bij besluit van 11 mei 2016 (bestreden besluit) heeft verweerder het door appellante tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2] . Voor verweerder is tevens verschenen [naam 3] .
Overwegingen
1. Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellante heeft op 15 september 2015, als penvoerder van een samenwerkings-verband ten behoeve van de deelnemers daarvan, subsidie aangevraagd voor de ontwikkeling en de demonstratie van het eNEEF Energy Saving System (project). De eNEEF is een warmtebeheerssysteem voor energiezuinige gebouwverwarming. De subsidie is aangevraagd in het kader van de Regeling, tweede tender 2015, programmalijn 4: energieregel-systemen en -diensten voor energiebesparing en optimaal energiegebruik op gebouw- en gebiedsniveau (tender).
1.2.
Verweerder heeft de in kader van de tender ingediende aanvragen om subsidie, in totaal zeventien, ter advisering voorgelegd aan een adviescommissie. Uit het zich in het dossier bevindende gedingstuk met de titel “Adviescommissievergadering iDEEGO, programmalijn 4 23 november 2015 bij RVO.nl in Utrecht” (verslag) blijkt het volgende.
De adviescommissie bestaat uit zes leden. Deze hebben eerst schriftelijk gereageerd op de projectvoorstellen, onder andere door middel van het invullen van scoreformulieren. De schriftelijke reacties zijn onder de deelnemers aan de op 23 november 2015 gehouden vergadering, waar ook medewerkers van de Rijksdienst voor ondernemend Nederland, een dienst van verweerders ministerie (RVO), aanwezig waren, verdeeld. Deze stukken vormen samen met wat tijdens de vergadering is besproken en in het verslag is vastgelegd, de basis voor de definitieve rangschikking, als vermeld aan het einde van het verslag. De bij de aanvragen om subsidie ingediende projectvoorstellen zijn beoordeeld op de vier onderdelen die zijn vermeld in artikel 4.2.63, eerste lid van de Regeling. Aan elk onderdeel is een score toegekend van maximaal tien punten. Aan het project van appellante zijn scores toegekend als hierna vermeld. Toegekend zijn aan onderdeel a ‘bijdrage aan programmalijn’ 6,5 punten, aan onderdeel b ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ 4,9 punten, aan onderdeel c ‘vernieuwend’ 5,4 punten en aan onderdeel d ‘kwaliteit’ 5,4 punten. In het verslag is over het projectvoorstel van appellante verder nog vermeld: “6 ton projectkosten voor Eagle en over een paar jaar bijna 60 M euro omzet? Samsom op grote afstand. Waarom subsidie met zo’n business case en niet naar een bank voor kapitaal? Business case niet realistisch. Claim op energiebesparing vraagt om betere onderbouwing. Hoe zien regel algoritmes eruit? Blijft business case staan? Hoe goed kennen de partijen de markt? Groot bedrag voor beperkte scope. We worden niet blij van het voorstel.” De adviescommissie heeft geadviseerd om de aanvraag af te wijzen, omdat op onderdeel b 4,9 punten zijn toegekend in plaats van het vereiste minimum van 5. Het verslag bevat verder nog een tekstvoorstel voor de afwijzingsgrond in de beschikking, als hierna onder 1.3 vermeld. In de definitieve rangschikking aan het einde van het verslag is de aanvraag van appellante, na vermenigvuldiging van de toegekende punten op de wijze als vermeld in artikel 4.2.63, derde lid, van de Regeling, geëindigd met het minste aantal punten. De aanvraag is niet opgenomen in de rangschikking omdat artikel 4.2.62 van de Regeling aan toewijzing daarvan in de weg staat. In verband met het beschikbare subsidiebudget zijn de aanvragen om subsidie gehonoreerd die in de tender zijn gerangschikt op de eerste tot en met de tiende plaats.
1.3.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen op de grond dat aan één onderdeel minder dan 5 punten is toegekend en in totaal niet tenminste 23 punten zijn toegekend, als bedoeld in artikel 4.2.62 onderdelen a en b van de Regeling. In het primaire besluit is, in de lijn van het tekstvoorstel in het verslag, de volgende afwijzingsgrond opgenomen. “Ik beoordeel de bijdrage van uw project aan de Nederlandse economie als matig. Uw projectvoorstel omvat onvoldoende indicatie van andere ontwikkelingen en initiatieven op het gebied van energieregelsystemen voor gebouwen. Daarnaast mis ik voldoende onderbouwing van de concurrentieverhoudingen tussen deze ontwikkelingen en initiatieven enerzijds en uw projectresultaten anderzijds.”
1.4.
Appellante heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de puntenscore niet is onderbouwd en dat het onduidelijk is waarom het project op onderdeel b onder de minimaal vereiste 5 punten scoort. Mede door deze lage score komt het project uit op 22,3 punten en niet op de minimaal vereiste score van 23 punten. De lage score op onderdeel b is volgens haar onterecht. In het kader van haar voor het demonstratie gedeelte van het project op grond van de regeling Demonstratie Energie-Innovatie (DEI) eerder verleende subsidie, is voor precies hetzelfde onderdeel b een hogere score toegekend. Ook is haar voor het project op grond van hetzelfde businessplan door RVO een maximale garantstelling verleend voor een banklening van ongeveer één miljoen euro. De verschillende beoordelingen door RVO voor iDEEGO, DEI en het innovatiekrediet maken de in geding zijnde beoordeling voor haar niet transparant.
1.5.
Verweerder heeft naar aanleiding van het door appellante gemaakte bezwaar een schriftelijke toelichting gegeven op de beoordeling van de subsidieaanvraag van appellante. Daarin is vermeld dat het cijfer 4,9 voor onderdeel b het rekenkundig gemiddelde is van de individuele cijfers van de vijf leden van de adviescommissie. Daarin is verder vermeld dat het oordeel van de adviescommissie is gebaseerd op, kort samengevat, de overweging dat de commissie de geclaimde energiebesparing, evenmin als de verstrekte inschatting van de markt, de opgegeven implementatiesnelheid en de concurrentiepositie, realistisch acht.
1.6.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Volgens verweerder heeft de adviescommissie ten aanzien van het project van appellante met betrekking tot onderdeel b, kort samengevat, het volgende overwogen. Een hoge verwachting van 40% energiebesparing is enerzijds niet realistisch en anderzijds onvoldoende onderbouwd. In het projectvoorstel wordt het te volgen traject om consumenten te bewegen om het door appellante gemaakte systeem aan te schaffen, onderschat. Menselijk gedrag is een niet-technologisch aspect of niet-technologische belemmering waarmee in het projectplan onvoldoende rekening is gehouden. De in het projectvoorstel opgenomen concurrentieanalyse geeft naar het oordeel van de adviescommissie een onvolledig beeld van andere ontwikkelingen van regelsystemen en -diensten. Verweerder is op grond van de hiervoor bedoelde overwegingen van de adviescommissie van oordeel dat de commissie in redelijkheid minder dan 5 punten aan onderdeel b ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ heeft kunnen toekennen. Ten overvloede heeft verweerder daarbij nog aangegeven dat ook de score voor onderdeel d ‘kwaliteit van het project’ niet onjuist is gebleken. Dat voor het project aan appellante wel DEI-subsidie is verleend en dat haar door RVO voor het project een maximale garantstelling zou zijn verleend, is volgens verweerder voor de herbeoordeling in bezwaar niet doorslaggevend, omdat voor DEI-subsidie andere eisen gelden en niet is aangetoond dat een garantstelling is gegeven.
1.7.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat verweerder zich onvoldoende van zijn vergewisplicht, als bedoeld in artikel 3:9 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gekweten door niet te beoordelen of het advies van de adviescommissie zorgvuldig tot stand is gekomen. Appellante heeft geen inzicht gekregen in de wijze waarop haar aanvraag door de adviescommissie inhoudelijk is beoordeeld. Appellante, die met haar betoog niet de beoordeling van hoger geëindigde aanvragen aan de orde heeft gesteld, verzoekt het College om verweerder te gelasten inzage te geven in alle op de advisering in het kader van deze tender door de adviescommissie opgestelde stukken. Het advies is volgens appellante niet zorgvuldig tot stand gekomen. De in het verslag van de adviescommissie vermelde opmerkingen over het project houden geen verband met de beoordelingscriteria. Het bestreden besluit is volgens appellante onvoldoende gemotiveerd omdat het verwijst naar het advies van de adviescommissie. Appellante heeft verder nog aangevoerd dat met betrekking tot één lid van de adviescommissie sprake is van de schijn van belangenverstrengeling, dat aan haar project tenminste zoveel punten toegekend hadden moeten worden dat de aanvraag om subsidie zou zijn gehonoreerd en dat onderdeel b ‘bijdrage aan de Nederlandse economie’ onvoldoende concreet is geformuleerd om vooraf voldoende kenbaar te zijn om de aanvragers van subsidie op grond van deze regeling een eerlijke kans te bieden.
2. Het College overweegt als volgt.
2.1.
In dit geding is de volgende regelgeving van belang.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:9
Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
Regeling nationale EZ-subsidies
Artikel 4.2.58. Subsidieaanvraag
1 De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een deelnemer in een samenwerkingsverband voor het uitvoeren van een iDEEGO-project.
(..)
Artikel 4.2.62. Afwijzingsgronden
De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
a. na toepassing van artikel 4.2.63, eerste lid, minder dan 5 punten per criterium zijn toegekend;
b. na toepassing van artikel 4.2.63, eerste lid, minder dan 23 punten zijn toegekend;
(..)
Artikel 4.2.63. Rangschikkingscriteria
1 De minister kent aan een project een hoger aantal punten toe naarmate:
a. het project meer bijdraagt aan de doelstellingen van ten minste één van de iDEEGO- programmalijnen, opgenomen in bijlage 4.2.8;
b. de mogelijke bijdrage van het project aan de Nederlandse economie groter is;
c. het project vernieuwender is ten opzichte van de internationale stand van onderzoek of techniek en de Nederlandse kennispositie meer versterkt;
d. de kwaliteit van het project beter is, blijkend uit de uitwerking van aanpak en methodiek, de omgang met risico’s, de uitvoerbaarheid, de deelnemende partijen en de mate waarin de beschikbare middelen effectief en efficiënt worden ingezet.
2 De minister kent per onderdeel van het eerste lid ten minste één en ten hoogste 10 punten toe.
3 Voor de rangschikking wordt het aantal punten gegeven voor het eerste lid, onderdeel a, vermenigvuldigd met 20, het eerste lid, onderdeel b, vermenigvuldigd met 20, het eerste lid, onderdeel c, vermenigvuldigd met 30 en het eerste lid, onderdeel d, vermenigvuldigd met 30 en vervolgens opgeteld.
4 De minister rangschikt de aanvragen waarop niet afwijzend is beslist hoger naarmate in totaal meer punten aan het project zijn toegekend.
5 Geen subsidie wordt verleend voor een project dat lager is gerangschikt dan een soortgelijk project.
2.2.
In dit geding is de vraag aan de orde of verweerder de in geding zijnde aanvraag om subsidie terecht en op goede gronden heeft afgewezen.
2.3.
Het College ziet aanleiding om eerst te beoordelen of verweerder heeft voldaan aan de vergewisplicht van artikel 3:9 van Pro de Awb.
2.3.1
Zoals het College eerder heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 22 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:297, vergt de vergewisplicht van een bestuursorgaan dat een besluit doet berusten op een advies van een adviseur dat dat bestuursorgaan zich niet alleen ervan vergewist dat de door de adviseur gevolgde procedure zorgvuldig was, maar tevens dat het advies inhoudelijk toereikend is onderbouwd. Dat betekent in een geval als het onderhavige dat de adviescommissie bij het beoordelen van de verschillende aanvragen niet alleen moet uitgaan van en vasthouden aan het vooraf in het kader van deze tenderprocedure aangekondigde toetsingskader en de daarvan deel uitmakende criteria, maar ook dat in het advies - naast het bieden van inzicht in de totstandkoming van de rangschikking van de aanvragen - een passende verantwoording ligt besloten op het punt van het bieden van inzicht in de, aan dat kader en die criteria gerelateerde, overwegingen die hebben geleid tot het betreffende oordeel naar aanleiding van de betrokken aanvraag. Geplaatst tegen deze achtergrond overweegt het College als volgt.
2.3.2.
Niet is in geschil dat verweerder de afwijzing van de aanvraag van appellante om subsidie heeft gebaseerd op het daartoe strekkende advies van de adviescommissie. Met betrekking tot de gevolgde procedure heeft verweerder ter zitting verklaard dat voor het geven van dit advies geen schriftelijke procedurebeschrijving is vastgesteld. De procedure is volgens verweerder als volgt geweest. De zes leden van de adviescommissie hebben voorafgaand aan de vergadering ieder voor zich aan de verschillende onderdelen van de projecten tussen de 1 en 10 punten toegekend. Een 6 is “voldoende”, een 8 is “goed” en een 10 is “uitmuntend”. Deze puntentoedeling is tijdens de vergadering besproken en soms nog bijgesteld. Deze scores zijn door een secretaris in een Excel sheet bijgehouden, dat tijdens de vergadering is gebruikt als kladblok. De toegekende punten zijn vervolgens gemiddeld en vermenigvuldigd. De in dit geding aan de orde zijnde puntenscore van 4,9 is het gemiddelde van de door zes adviescommissieleden toegekende punten. Het gebruikte Excel sheet is niet meer beschikbaar en ook verder zijn er geen stukken met betrekking tot de totstandkoming van het advies voorhanden.
2.3.3.
Geplaatst tegen de achtergrond van de hiervoor onder 2.4.1 geformuleerde maatstaf had verweerder moeten vaststellen dat het door de adviescommissie gegeven advies hier de toets der kritiek niet kan doorstaan. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat het met betrekking tot dit advies ten tijde van het nemen van het primaire besluit uitsluitend beschikte over het van de vergadering van de adviescommissie opgemaakte verslag, als hiervoor onder 1.2 vermeld. Het College is van oordeel dat dit verslag, gelet op de daarin gebezigde, hiervoor weergegeven bewoordingen, te weinig informatie bevat. Op het, cruciale, punt van toetsing aan de toepasselijke criteria bevat het geen passende verantwoording om de beslissing van verweerder van een voldoende draagkrachtig fundament te voorzien. Verder zijn de in geding zijnde puntenscores niet uitgesplitst naar de door de individuele leden van de adviescommissie toegekende punten, noch toegelicht. Uit zodanige informatie zou mogelijk nog kunnen zijn afgeleid in hoeverre de meningen van de commissieleden over de aan het project van appellante op de verschillende onderdelen toe te kennen scores overeenkwamen of mogelijk juist uiteen liepen en of en hoe deze waren te relateren aan de aan te leggen toetsingscriteria. Die informatie is evenwel niet voorhanden. Het door appellante ontwikkelde betoog dat het verband tussen de in het verslag vermelde opmerkingen en de beoordelingscriteria niet, althans onvoldoende, is te leggen, slaagt. De door verweerder, na gemaakt bezwaar, gegeven - en in bredere bewoordingen gestelde - schriftelijke toelichting op de afwijzing van de aanvraag van appellante is, naar ter zitting is gebleken, niet geschreven door een lid van de adviescommissie of zelfs maar aan die adviescommissie voorgehouden. Daargelaten de inhoud van deze toelichting, kan aan die toelichting reeds hierom geen betekenis worden toegekend.
2.3.4.
Het standpunt van verweerder dat het oordeel van de commissie wel zorgvuldig tot stand is gekomen, maar dat de inhoud van het verslag bewust vaag is gehouden en dat bewust geen notulen van de vergadering van de adviescommissie zijn opgemaakt, omdat het gaat om een tender met totaal verschillende voorstellen en met grote (bedrijfs)belangen die nopen tot strikte geheimhouding, leidt, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel van het College. Het College acht het uit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming van belang dat een aanvrager als appellante, die een aanvraag heeft ingediend die wordt afgewezen, zich moet kunnen verdedigen tegen de negatieve beoordeling van haar aanvraag. Dat kan alleen als in de bezwaar- of beroepsprocedure de voor de toetsing van die beoordeling benodigde stukken met daarin de voor die toetsing benodigde informatie beschikbaar is, op een wijze als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid van de Awb en artikel 8:42 van Pro de Awb. Voor zover volgens het bestuursorgaan geheimhouding van bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken is geboden, kan in bezwaar toepassing worden gegeven aan artikel 7:4, zesde lid van de Awb, en kan in beroep worden verzocht om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb. Gelet hierop volgt het College verweerder niet in zijn standpunt dat met betrekking tot de in geding zijnde tender om redenen van geheimhouding mocht worden afgezien van het op schrift stellen en in het geding brengen van de door de adviescommissie gemaakte afwegingen over de beoordeling en de rangschikking van de aanvragen om subsidie.
2.3.5.
Gelet op het vorenstaande is verweerder naar het oordeel van het College tekortgeschoten in zijn vergewisplicht. Bij gebreke aan een (inhoudelijk) gemotiveerd advies kan geen inzicht worden verkregen in de door de adviescommissie verrichte afwegingen. Daarom berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. Het College zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:9 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
2.4.
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep slaagt. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd hoeft daarom niet te worden besproken.
2.5.
Het College is van oordeel dat deze zaak zich niet leent voor toepassing van een bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51d, van de Awb en zal het bestreden besluit vernietigen en bepalen dat verweerder opnieuw op de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit moet beslissen.
3. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de door de appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op om opnieuw op de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 990,-;
- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 334,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2017.
w.g. R.R. Winter w.g. J.W.E. Pinckaers