ECLI:NL:CBB:2015:320

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 14/817, 14/818, 14/831, 14/839

15306

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2015 op de hoger beroepen van:

1.
de minister van Economische Zaken, (de minister), appellante in de zaak 14/818 tevens verweerder in de andere zaken
(gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en mr. drs. R.A. Diekema),

2.
Q-Music Nederland B.V., te Naarden (Q-Music), appellante in de zaak 14/817 tevens derde-partij in de andere zaken

(gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink)

3.
Sky Radio Nederland B.V., te Naarden (Sky Radio), appellante in de zaak 14/831 tevens derde-partij in de andere zaken

(gemachtigde: mr. Q.R. Kroes)

4.
Radio 538 B.V., te Hilversum (Radio 538), appellante in de zaak 14/839 tevens derde-partij in de andere zaken

(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2014, kenmerk ROT 14/428, 14/651, 14/652, 14/664, in het geding tussen

Radio 10 B.V.(rechtsopvolgster van Adventure Radio B.V.), te Naarden (Radio 10),
Q-Music, Sky Radio, Radio 538

en
de minister.

Radio 10 heeft het door haar ingestelde hoger beroep ingetrokken. Zij heeft als derde-partij aan het geding deelgenomen (gemachtigde: prof. mr. dr. S.J.H. Gijrath).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten voornoemd hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:9373).

Op 2 april 2015 heeft een comparitie als bedoeld in artikel 8:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) plaatsgevonden.

Q-Music, Sky Radio en Radio 538 hebben de gronden van hun beroep aangevuld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Radio 10 heeft een reactie ingediend op de hoger beroepschriften van voornoemde partijen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2015.

Partijen zijn bij genoemde gemachtigden verschenen.

Grondslag van de geschillen

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

In het besluit van de Minister van Economische Zaken van 19 april 2013, nr.
AT-EZ/6807463, inzake de uitgifte van drie vergunningen voor analoge commerciële radio-omroep (voor de kavels A7, B38 en C08) en drie vergunningen voor digitale radio-omroep (Stcrt. 23 april 2013, nr. 11036) (bekendmakingsbesluit) is onder meer het volgende bepaald.

"(…)
In dit besluit wordt ingegaan op de wijze van verdeling van de vergunningen voor analoge radio-omroep (…) De kavels A7, B38 en C08 worden verdeeld door middel van een veilingprocedure. (…). Een veiling is meer dan een vergelijkende toets geschikt om te komen tot een marktconforme prijs. Dat is niet alleen in het belang van efficiënt frequentiegebruik maar is ook, in het bijzonder voor kavel A7, relevant om te vermijden dat er ongerechtvaardigde verschillen ontstaan met de recente verlenging van de bestaande landelijke FM-vergunningen. Er wordt namelijk met een veiling aangesloten bij de waarderingsmethodiek zoals gebruikt bij de verlenging in 2011. In dat kader is door SEO Economisch Onderzoek een onderzoek uitgevoerd naar de waarde van de commerciële radiovergunningen (…). Die waarde werd bepaald aan de hand van een hypothetische veiling voor een gemiddeld efficiënte toetreder. Met andere woorden, er is bepaald wat een efficiënte toetreder op een veiling zou bieden voor de vergunning.

(…)

In de Regeling worden nadere regels gesteld inzake de aanvraag en de inrichting van de veiling. In deze Regeling wordt onder meer een model bepaald voor het indienen van een aanvraag."

In de Regeling van de Minister van Economische Zaken van 19 april 2013, nr. WJZ/13071131, houdende vaststelling van de aanvraag- en verdeelprocedure voor enkele vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte in de FM-band, de middengolfband en band III (Regeling aanvraag- en verdeelprocedure vergunningen kavels A7, B38, C08 met bijbehorende vergunningen voor digitale radio-omroep) (Stcrt. 23 april 2013, nr. 11065) is onder meer het volgende bepaald.

"Artikel 2 Beschikbare vergunningen
1. Ingevolge het bekendmakingsbesluit zijn de volgende vergunningen beschikbaar om te door middel van een veiling te worden verdeeld:

a. vergunning kavel A7

(…)"

Bij besluit van 4 juli 2013 heeft de minister aan Radio 10 tot 1 september 2017 vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte behorend bij kavel A7. Dit kavel is na veiling vergund voor een bedrag van € 828.819,-.

1.3

Bij besluit van 19 december 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 niet-ontvankelijk verklaard wegens ontbreken van procesbelang, omdat dat wat zij met de beroepen nastreven – verhoging van de door Radio 10 te betalen prijs voor de door haar verworven kavel A7 en verlaging van de eenmalige bedrage die zij hebben betaald voor de door hen in 2011 verworven vergunningen – daardoor niet daadwerkelijk kan worden bereikt.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van Q-Music, Sky Radio en Radio 538 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover de bezwaren van deze partijen
niet-ontvankelijk zijn verklaard en de bezwaren ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.

De rechtbank is van oordeel dat de minister de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Als concurrenten van Radio 10 zijn Sky Radio, Q-Music en Radio 538 als belanghebbende aan te merken. Zij beogen met deze procedure een gelijk speelveld te creëren. Ongeacht de kans van slagen van hun beroepen, kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat zij geen enkel procesbelang hebben bij hun beroepen met betrekking tot de aan Radio 10 verleende vergunning. Het bestreden besluit moet in zoverre worden vernietigd.

De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en is van oordeel dat verweerder de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 ongegrond had moeten verklaren.

Beoordeling van de geschillen in hoger beroep

3.
De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank. Daartoe voert hij aan dat het in het kader van de veiling van kavel A7 het eerste, voor beroep vatbare, besluit het bekendmakingsbesluit is. Met dit besluit zijn onomkeerbare stappen gezet en wordt de rechtspositie van potentiële vergunninghouders nader bepaald. De ontwerpvergunning (bijlage A bij het bekendmakingsbesluit) maakt deel uit van het bekendmakingsbesluit. De inhoud van de naderhand te verlenen vergunning wordt reeds bij het bekendmakingsbesluit en de ontwerpvergunning nader gepreciseerd. De bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 zien op de verplichting de geboden veilingprijs te betalen. Deze verplichting is reeds vastgesteld bij het bekendmakingsbesluit en bij artikel 5 van de bij het bekendmakingsbesluit behorende ontwerpvergunning. Sky Radio, Q-Music en Radio 538 hadden deze gronden tegen dat bekendmakingsbesluit moeten indienen.

4. De gronden die Sky Radio, Q-Music en Radio 538 hebben aangevoerd tegen de vergunningverlening van kavel A7 komen in de kern erop neer dat zij menen dat de minister niet had mogen overgaan tot vergunningverlening voor kavel A7, zonder correctie van de verschuldigde eenmalige bedragen, welke verplichting is opgelegd in het kader van de verlenging van hun FM-vergunning en de verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep in 2011.

5. Het College is van oordeel dat de minister met de vaststelling van het bekendmakingsbesluit en de daarbij behorende ontwerpvergunning invulling heeft gegeven aan de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning voor kavel A7 zullen worden verbonden. Hiermee heeft de minister de inhoud van de naderhand te verlenen vergunning in zoverre reeds bepaald. Het ontbreken van een verplichting voor de minister om een correctiemechanisme toe te passen in het bekendmakingsbesluit en de ontwerpvergunning, had voor Sky Radio, Q-Music en Radio 538 aanleiding moeten zijn rechtsmiddelen tegen dit besluit aan te wenden. Het ontbreken daarvan kan niet meer bij de vergunningverlening van kavel A7 aan de orde worden gesteld.

Overigens stelt het College vast dat de door Sky Radio, Q-Music en Radio 538 gewenste verplichting van de minister om een correctiemechanisme toe te passen, is gebaseerd op de toezegging van de minister (TK 2010-2011, 24095, nr. 285, p. 32, Stcrt. 2013, nr. 11065, p. 22). De minister heeft op 29 januari 2014 Sky Radio, Q-Music en Radio 548 te kennen gegeven dat het eenmalig bedrag voor hun kavels niet wordt gecorrigeerd naar aanleiding van uitgifte van kavel A7. In de uitspraken van 8 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:317, ECLI:NL:2015:318, ECLI:NL:CBB:2015:319) heeft het College in rechtsoverwegingen 5.6.3 tot en met 5.6.6 de beroepsgronden van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 gericht tegen dit besluit beoordeeld.

6. Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep van de minister slaagt en dat de hoger beroepen van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 niet kunnen slagen.

7. Gelet hierop kan de uitspraak van de rechtbank, voor zover in hoger beroep aan de orde, geen stand houden. Het College zal deze uitspraak vernietigen en de door Sky Radio,
Q-Music en Radio 538 ingestelde beroepen ongegrond verklaren.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de uitspraak, voor zover aangevallen;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2015.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.M. Beishuizen