Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 14/428, 14/651, 14/652 14/664
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 novemver 2014 in de zaken tussen
Ad Venture Radio B.V.(Ad Venture Radio), te Amsterdam, eiseres, tevens derde-partij,
gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath,
Q-Music Nederland B.V. (Q-Music), te Hilversum, eiseres, tevens derde-partij,
gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink,
Radio 538 B.V. (Radio 538), te Hilversum, eiseres, tevens derde-partij,
gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp,
Sky Radio Nederland B.V. (Sky Radio), te Naarden, eiseres, tevens derde-partij,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 4 juli 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder een vergunning verleend aan Ad Venture Radio voor het gebruik van frequentieruimte behorend bij kavel A7.
Bij besluit van 19 december 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van Ad Venture Radio ongegrond en de bezwaren van Q-Music, Radio 538 en Sky Radio niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2014. Ad Venture heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.J.H. Gijrath, bijgestaan door H.B.H.J. Visser, Q-Music door mr. Q.J. Tjeenk Willink, Radio 538 door mr. M.I. Robichon-Lindenkamp en Sky Radio door mr. Q.R. Kroes. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Sijbrandij en mr. drs. R.A. Diekema.
Overwegingen
1. In 2003 zijn negen landelijke commerciële FM-vergunningen verdeeld. In 2009 zijn de vergunningen voor de kavels A7 en A8 ingetrokken. In 2011 is besloten om kavel A7, die nader bestemd is voor ongeclausuleerde landelijke radio-omroep, opnieuw uit te geven. De aanvraag van eiseres is toen niet in behandeling genomen. Over dit besluit loopt op dit moment een procedure in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Kavel A7 is in 2011 niet uitgeven. In 2013 is besloten om deze kavel weer uit te geven.
2. Bij besluit van 19 april 2013 (Stcrt. 23 april 2013, nr. 11036) inzake de uitgifte van drie vergunningen voor analoge commerciële radio-omroep (voor kavels A7, B 38 en C08) en drie vergunningen voor digitale radio-omroep (Bekendmakingsbesluit) heeft de minister ten aanzien van de in dit geding aan de orde zijnde kavel A7, waarvan eerder de vergunning met ingang van 11 maart 2009 was ingetrokken, bekend gemaakt dat deze kavel wordt verdeeld door middel van een veiling. In het Bekendmakingsbesluit zijn tevens – voor zover mogelijk – de aan de vergunning voor kavel A7 te verbinden voorschriften en beperkingen vastgesteld.
3. Op 19 april 2013 (Stcrt. 23 april 2013, nr. 11065) heeft de minister ook de Regeling aanvraag- en verdeelprocedure vergunningen kavels A7, B38 en C08 met bijbehorende vergunningen voor digitale radio-omroep vastgesteld (Regeling).
4. Ad Venture Radio heeft bij de veiling medio 2013 als enige een geldig bod uitgebracht op kavel A7 ter hoogte van € 828.819. Verweerder heeft daarop vergunning A7 verleend aan Ad Venture Radio. In artikel 5, tweede lid, van de aan deze vergunning verbonden voorschriften is, voor zover hier van belang, bepaald dat het verschuldigde bedrag van € 828.819 betaald moet worden in vier gelijke termijnen.
5. Verweerder heeft het bezwaar van Ad Venture Radio tegen (de hoogte van) het voor de vergunning in rekening gebrachte bedrag ongegrond verklaard. Verweerder stelt dat de verplichting, dat Ad Venture Radio het door haar uitgebrachte bod volledig moet betalen, volgt uit het Bekendmakingsbesluit waarbij de ontwerpvergunning is vastgesteld en niet uit de vergunning. De aan Ad Venture Radio verleende vergunning bevat geen wijzigingen ten opzichte van de eerder bij het Bekendmakingsbesluit vastgestelde ontwerpvergunning. Onder verwijzing naar artikel 3.10, derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) en de toelichting daarop stelt verweerder dat bij vergunningverlening geen bezwaar kan worden gemaakt tegen voorschriften in de verleende vergunning die overeenstemmen met die van de ontwerpvergunning. Verder verwijst verweerder naar rechtsoverweging 5.4.1 van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 24 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7152), waarin is overwogen dat door middel van de ontwerpvergunning de rechtspositie van de potentiële vergunninghouder nader wordt gepreciseerd.
6. Ad Venture Radio heeft beroep ingesteld om te bewerkstellingen dat de verplichting uit de vergunning om een bedrag van € 828.819 te betalen, ongedaan wordt gemaakt.
Ad Venture Radio bestrijdt dat zij de wijze waarop het voor de vergunning verschuldigde bedrag wordt bepaald aan de orde had moeten stellen in het kader van bezwaar en beroep tegen de in het Bekendmakingsbesluit opgenomen ontwerpvergunningen. Ad Venture Radio stelt dat er ten onrechte een vergoeding is vastgesteld voor de aan haar verleende vergunning, omdat zij de enige aanvraagster was die aan de in de Regeling gestelde eisen voldeed. Volgens Ad Venture Radio heeft de minister ten onrechte niet voorzien in een regeling voor de situatie waarin er slechts één aanvrager is. Verder is het in rekening brengen van een vergoeding voor de vergunning van kavel A7 volgens Ad Venture Radio in strijd met de Machtigingsrichtlijn, nu daarin is bepaald dat alleen een vergoeding voor het gebruik van schaarse frequenties mag worden gevraagd. Daarnaast stelt Ad Venture Radio dat zij er bij de veiling moeilijk op kon anticiperen dat zij de enige aanvraagster zou zijn, dat de minister de geruchten over meerdere belangstellenden heeft gevoed in een brief aan de Tweede Kamer en dat verweerder rekening had moeten houden met de omstandigheid dat Ad Venture Radio een procedure in hoger beroep heeft lopen bij het CBb.
Voorts voert Ad Venture aan dat verweerder in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld en het biedingsproces heeft verstoord doordat hij een update over de berekening van de waarde van kavel A7 van het instituut SEO Economisch Onderzoek (SEO-rapport) pas heeft gepubliceerd nadat de veiling was gesloten. Ad Venture Radio heeft met deze update geen rekening kunnen houden bij het bepalen van haar biedstrategie en een bod uitgebracht waarvoor geen noodzaak bestond.
7. In artikel 3.10, derde lid, van de Tw is, voor zover hier van belang, bepaald dat verweerder, gelet op het belang van een optimale verdeling van frequentieruimte, een bekendmakingsbesluit neemt omtrent de keuze van de verdelingsprocedure, het tijdstip van aanvang daarvan en voor zover dat op dat moment reeds mogelijk is bij dat besluit tevens de voorschriften en beperkingen vaststelt die aan de vergunning zullen worden verbonden. In de toelichting bij de totstandkoming van dit artikel (Tweede nota van wijzigingen, Kamerstukken 2008/09, 31412, nr. 9, p. 8-9) is aangegeven dat doordat de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning zullen worden verbonden zoveel mogelijk worden vastgesteld bij het bekendmakingsbesluit, daartegen geen bezwaar meer ingediend kan worden op het moment dat de vergunning wordt verleend. Dat kan slechts voor zover de aan de verleende vergunning verbonden voorschriften en beperkingen afwijken van de bij het bekendmakingsbesluit vastgestelde voorschriften en beperkingen.
8. Met betrekking tot de betaling van het bod zijn in artikel 5 van de in bijlage A van het Bekendmakingsbesluit opgenomen ontwerpvergunning kavel A 7 twee varianten opgenomen. Deze varianten luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Variant a:
“1. De vergunninghouder is verplicht om het bod als bedoeld in artikel 12 van de Regeling ter grootte van (invullen na veiling) volledig te betalen binnen zes weken na het tijdstip van vergunningverlening. (…)”
en variant b:
“1. Gelet op diens verzoek daartoe wordt de vergunninghouder voor (invullen: ¾ deel van het bedrag genoemd in het eerste lid) uitstel van betaling verleend.
2. Het verschuldigde bedrag wordt betaald in vier gelijke termijnen (…)”
9. In de aan Ad Venture Radio verleende vergunning is gebruikt gemaakt van variant b. Artikel 5, eerste en tweede lid, van de in de vergunning opgenomen voorschriften, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Gelet op diens verzoek daartoe wordt de vergunninghouder voor € 621.6114,-
uitstel van betaling verleend.
2. Het verschuldigde bedrag van € 828.819,- wordt betaald in vier gelijke termijnen (…)”
10. Het beroep van Ad Venture Radio ziet op de hoogte van het voor de vergunning voor kavel A7 te betalen bedrag, dat in artikel 5, tweede lid, van de vergunning is vastgesteld op € 828.819. Ad Venture Radio betwist niet dat dit het bedrag is dat zij in de veiling heeft geboden.
11. Als eerste staat ter beoordeling van de rechtbank of Ad Venture Radio het voor de verkregen vergunning te betalen bedrag nog aan de orde kan stellen in het kader van bezwaar en beroep tegen de vergunning, of dat zij dat eerder had moeten doen door middel van het maken van bezwaar en beroep tegen het Bekendmakingsbesluit waarbij de ontwerpvergunningen zijn vastgesteld.
12. De rechtbank stelt vast dat artikel 5 van de ontwerpvergunning verwijst naar artikel 12 van de Regeling. Daarmee is echter nog geen toepassing gegeven aan dit artikel. Dat is pas gebeurd bij het vaststellen van het voor de vergunning verschuldigde bedrag in de vergunning. Bij het verlenen van de vergunning ontstaat pas het rechtsgevolg dat het op grond van artikel 12 van de Regeling vast te stellen bedrag verschuldigd is. Verweerders standpunt dat eiser bij de vergunningverlening hiertegen niet meer kan opkomen is dan ook niet juist. Dit standpunt heeft verweerder er niet van weerhouden om de bezwaren van Ad Venture Radio ook inhoudelijk te toetsen. Ten aanzien van de door Ad Venture Radio hiertegen ingebrachte gronden overweegt de rechtbank het volgende.
13. De frequentievergunning voor kavel A7 is verdeeld door middel van een veiling. Het daarbij gehanteerde veilingmodel is geregeld in de Regeling. Het voor een verkregen vergunning te betalen bedrag is geregeld in artikel 12, in samenhang met artikel 11, van de Regeling.
14. In artikel 12, eerste lid, van de Regeling is, voor zover hier van belang, bepaald dat een aanvrager die vergunning kavel A7 verkrijgt het door hem voor de vergunning uitgebrachte bod betaalt dat op grond van artikel 11 is aangemerkt als hoogste toewijsbare bod.
15. In artikel 11 van de Regeling is het volgende bepaald:
“Bepaling hoogste toewijsbare bod en vergunningverlening
1. De minister stelt aan de hand van de door de aanvragers ingediende aanvragen vast welke aanvragers het hoogste toewijsbare bod hebben uitgebracht voor vergunning kavel A7, voor vergunning kavel B38 en voor vergunning kavel C08.
2. Als toewijsbaar bod in de zin van het eerste lid wordt aangemerkt een bod:
a. dat deel uitmaakt van een aanvraag die niet is of wordt afgewezen op grond van artikel 5 of artikel 10, tweede lid, of artikel 3.18 van de wet, en die niet buiten behandeling is gelaten overeenkomstig artikel 6 en artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht, en
b. dat is gedaan door een aanvrager die voldoet aan de artikelen 7, 8 en 10, eerste lid, en, indien de aanvrager vergunning kavel A7 of vergunning kavel B38 aanvraagt, tevens voldoet aan artikel 9.
3. Bij de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, gaat de minister uit van het eerste bod dat is uitgebracht. Indien meer dan één aanvrager hetzelfde eerste bod als hoogste eerste bod hebben uitgebracht en indien deze biedingen toewijsbaar zijn in de zin van het tweede lid, vindt de vaststelling plaats aan de hand van het eerste aanvullende bod van de desbetreffende aanvragers dat als zodanig is opgenomen op de biedkaart. Indien meer dan één aanvrager hetzelfde eerste aanvullende bod als hoogste eerste aanvullende bod hebben uitgebracht en indien deze biedingen toewijsbaar zijn in de zin van het tweede lid, vindt de vaststelling plaats aan de hand van het tweede aanvullende bod van de desbetreffende aanvragers dat als zodanig is opgenomen op de biedkaart. Indien meer dan één aanvrager hetzelfde tweede aanvullende bod als hoogste tweede aanvullende bod hebben uitgebracht en indien deze biedingen toewijsbaar zijn in de zin van het tweede lid, vindt de vaststelling plaats aan de hand van het derde aanvullende bod van de desbetreffende aanvragers dat als zodanig is opgenomen op de biedkaart.
4. Na de in het eerste lid bedoelde vaststelling worden vergunning kavel A7, vergunning kavel B38 en vergunning kavel C08 verleend aan de in het eerste lid bedoelde aanvragers.
5. Voor zover aanvragen niet op grond van het vierde lid voor toewijzing in aanmerking komen, worden ze afgewezen.”
16. In de toelichting bij artikel 12 is het volgende vermeld:
“Op grond van het eerste lid geldt als uitgangspunt dat de verkrijger van de vergunning zijn winnende bod uiterlijk zes weken na de vergunningverlening betaalt (…). De vergunninghouder is dus het eerste bod verschuldigd (…). Ieder aanvrager die voor een kavel een vergunning verleend krijgt, is gehouden om zijn bod te betalen. Dit betekent dat ook als er slechts één aanvrager een bod heeft uitgebracht dat voor toewijzing in aanmerking komt, deze zijn financieel bod gestand dient te doen Hiermee wordt invulling gegeven aan artikel 17, eerste lid, onder d, van het Frequentiebesluit 2013 dat uitdrukkelijk hierin voorziet.”
17. Artikel 11 en 12 van de Regeling zijn algemeen verbindende voorschriften waartegen geen bezwaar en beroep openstaan. Dit staat er echter niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van deze voorschriften exceptief getoetst kunnen worden in het kader van de procedure tegen een op deze algemeen verbindende voorschriften gebaseerd concreet besluit, in dit geval de aan Ad Venture Radio verleende vergunning voor kavel A7.
18. De rechtbank ziet in dat wat Ad Venture Radio heeft aangevoerd geen aanleiding om artikel 11 en 12 van de Regeling onverbindend te achten wegens strijd met een hogere regeling. Van strijd met de Machtigingsrichtlijn, zoals Ad Venture Radio stelt, is niet gebleken. Verweerder kon uit de voorafgaande aan de veiling met marktmarktpartijen gevoerde gesprekken redelijkerwijs afleiden dat er meerdere gegadigden waren voor kavel A7. De frequenties van deze kavel konden daarom als schaars worden aangemerkt.
Het ontbreken van een regeling voor het geval slechts één geldig bod zou worden uitgebracht in de veiling leidt niet tot onverbindendheid van de Regeling, nu het opnemen van een dergelijke regeling niet in hogere regelingen is voorgeschreven en het ontbreken ervan niet in strijd is met de in de Kaderrichtlijn gestelde eisen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie, of disproportioneel is. Dat de ontwerpvergunning niet voorzag in een situatie dat er slechts één aanvrager zou zijn, maakt de Regeling om dezelfde redenen evenmin in strijd met hogere regelgeving.
19. Verweerder heeft dus toepassing kunnen en mogen geven aan artikel 11 en 12 van de Regeling. Ad Venture Radio heeft niet gesteld dat verweerder deze artikelen op zichzelf onjuist heeft toegepast. De rechtbank ziet niet in waarom verweerder bij het in overeenstemming met artikel 11 en 12 van de Regeling vaststellen van de hoogte van de voor vergunning A7 verschuldigde vergoeding rekening had moeten houden met het feit dat er van Ad Venture Radio nog een hoger beroep aanhangig is over de procedure uit 2011. Dat nog niet onherroepelijk in die procedure is beslist, behoeft verweerder er niet van te weerhouden om kavel A7 opnieuw uit te geven. Het is immers van belang om schaarse frequenties niet ongebruikt te laten. Hiervoor is al vastgesteld dat verweerder er op basis van de signalen uit de markt van kon uitgaan dat de frequenties van kavel A7 schaars waren. Verweerder kan dan ook tegengeworpen worden hierover een onjuiste voorstelling van zaken te hebben gegeven. Wat betreft het moment van publicatie van de update van SEO, die aan de hand van een theoretisch waarderingsmodel frequentievergunningen heeft gewaardeerd, heeft verweerder terecht gesteld dat hij niet verplicht is om voorafgaande aan de start van de veiling de waarde van de vergunning te laten berekenen. De rechtbank ziet niet in waarom het niet eerder bekendmaken van de update zou moeten leiden tot het lager vaststellen van het door Ad Venture Radio voor de vergunning verschuldigde bedrag. Zij is immers zelf verantwoordelijk voor het uit te brengen bod en zij moet zelf inschatten of de hoogte van het bod reëel is.
20. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Ad Venture Radio ongegrond is.
21. De bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard wegens ontbreken van procesbelang, omdat dat wat zij met hun beroepen nastreven – verhoging van de door Ad Venture Radio te betalen prijs voor de door haar verworven vergunning voor kavel A7 en verlaging van de eenmalige bedragen die Sky Radio, Q-Music en Radio 538 hebben betaald voor de door hen in 2011 verworven vergunningen – daardoor niet daadwerkelijk bereikt kan worden.
22. Sky Radio, Q-Music en Radio 538 hebben in beroep aangevoerd dat zij als concurrenten van Ad Venture Radio wel procesbelang hebben, omdat de concurrentieverhoudingen zijn verstoord door het te lage bedrag dat Ad Venture Radio voor de vergunning moet betalen in verhouding tot de vergoedingen die zij verschuldigd zijn voor de door hen in 2011 verworven – met de aan Ad Venture Radio verleende vergunning voor kavel A7 vergelijkbare – vergunningen. Om een gelijk speelveld te realiseren tussen hen en de nieuwe vergunninghoudster van kavel A7 had verweerder de vergunning moeten aanpassen of geheel moeten weigeren. Volgens Sky Radio, Q-Music en Radio 538 kan de rechtmatigheid van de aan Ad Venture Radio verleende vergunning pas beoordeeld worden als er duidelijkheid is over de correctie van de hoogte van de vergoeding van de door hen in 2011 verworven vergunningen. Sky Radio, Q-Music en Radio 538 beroepen zich op een door verweerder in 2011 gedane toezegging dat zij in een vergelijkbare positie zouden worden gebracht als de partij die kavel A7 zou verwerven. Op grond van het vertrouwensbeginsel is verweerder daarom gehouden om inhoudelijk in te gaan op de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538. Sky Radio, Q-Music en Radio 538 hebben er daarbij ook op gewezen dat uit besluiten van verweerder van 29 januari 2014 blijkt dat er geen bereidheid bestaat om de aan hen in rekening gebrachte vergoedingen te verlagen.
23. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Als concurrenten van Ad Venture Radio zijn Sky Radio, Q-Music en Radio 538 als belanghebbende aan te merken. Zij beogen met deze procedure een – in hun – visie – gelijk speelveld te creëren. Ongeacht de kans van slagen van hun beroepen, kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat zij geen enkel procesbelang hebben bij hun beroepen met betrekking tot de aan Ad Venture Radio verleende vergunning. Verweerder heeft de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het bestreden besluit moet in zoverre vernietigd worden.
24. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 ongegrond had moeten verklaren, gelet op het volgende.
25. De stelling dat verweerder de vergunning aan Ad Venture Radio had moeten weigeren, moet worden verworpen, nu niet is gebleken dat zich een van de in artikel 3.18 van de Tw limitatief opgesomde weigeringsgronden voordoen. Niet is gebleken dat de in artikel 3.18, tweede lid, aanhef en onder c, van de Tw genoemde weigeringsgrond dat door het verlenen van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate wordt beperkt zich voordoet, nu niet is onderbouwd dat de beperking van de mededinging, voor zover daar sprake van zou zijn, aanzienlijk is.
26. De stelling dat verweerder de aan Ad Venture Radio verleende vergunning had moeten aanpassen zodat het volgens Sky Radio, Q-Music en Radio 538 bestaande ongelijke speelveld verdwijnt, verwerpt de rechtbank ook. Op grond van artikel 3.19, derde lid, van de Tw kan de minister een vergunning ook wijzigen, maar dat is slechts mogelijk als het gaat om een bestaande vergunning. De door Radio 538 bestreden vergunning is verleend op aanvraag en die kan alleen geweigerd of toegekend worden. Een wijziging van de vergunning, zoals Sky Radio, Q-Music en Radio 538 beogen, is dan ook niet mogelijk.
27. Omdat de rechtbank de beroepen van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan Sky Radio, Q-Music en Radio 538 het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
28. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door Sky Radio, Q-Music en Radio 538 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand per rechtspersoon vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van Ad V
- enture Radio ongegrond;
- verklaart de beroepen van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 niet-ontvankelijk zijn verklaard;
- verklaart de bezwaren van Sky Radio, Q-Music en Radio 538 ongegrond;
- bepaalt dat verweerder aan Sky Radio, Q-Music en Radio 538 het betaalde griffierecht van € 318,- per rechtspersoon vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot drie maal een bedrag van € 974,-, te betalen aan Sky Radio, Q-Music en Radio 538.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.