ECLI:NL:CBB:2015:272

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 13/855 en 13/856

18050

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 11 augustus 2015 in de zaken tussen

TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, appellante

(gemachtigden: mr. J.T.A de Keijzer, mr. C.H.R.M. van der Hoeven en mr. A.A. Kleinhout);

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster

(gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze, mr. B.R.J. de Haan, mr. drs. E.T.W.M van Leeuwen en mr. V. Koura).

Procesverloop

Bij besluiten van 26 september 2013 heeft ACM op grond van artikel 41, eerste en tweede lid van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) de methoden transporttaken en systeemtaken TenneT vastgesteld voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 (de methodebesluiten).

TenneT heeft tegen de methodebesluiten beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Op 30 januari 2014 heeft een regiezitting plaatsgevonden.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM in de zaak 13/855 verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 30 juli 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming grotendeels gerechtvaardigd geacht. TenneT heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2014, 24 september 2014, 3 oktober 2014 en 27 oktober 2014. Partijen hebben zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Achtergrond van de geschillen

Op 2 maart 2012 heeft de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie inge-stemd met het besluit van TenneT om zichzelf op grond van artikel IV, tweede lid, Wet onafhankelijk netbeheer met ingang van 1 januari 2008 aan te wijzen als netbeheerder van de 110kV- en 150kV-netten van het landelijk hoogspanningsnet die geen onderwerp zijn van Cross Border Lease overeenkomsten.

De taken van TenneT zijn neergelegd in artikel 16, eerste lid (transporttaken) en tweede lid (systeemtaken) van de Elektriciteitswet. Ingevolge de artikelen 10 en 16 van de Elektriciteits-wet heeft de landelijk netbeheerder een wettelijk monopolie. De uitgangspunten voor regu-lering van TenneT zijn bevordering van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering, de gelijk-waardigheid in de doelmatigheid en de meest doelmatige kwaliteit van het transport en de systeemtaken, waarbij de tarieven niet hoger zijn dan noodzakelijk om de kwaliteit van het transport en de systeemtaken te behouden en het verzekeren dat de landelijk netbeheerder op de lange termijn in ieder geval geen rendement behaalt dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk (artikel 41, eerste en derde lid (transporttaken) en artikel 41e, tweede lid (systeemtaken) van de Elektriciteitswet). ACM heeft ter uitvoering daarvan in het methodebe-sluit transporttaken de methode tot vaststelling van de korting van de doelmatige bedrijfsvoe-ring (de x-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (de rekenvolumina) voor de periode 2014-2016 bepaald. Er is geen methode voor de bevordering van de meest doelmatige kwaliteit (q-factor) vastgesteld.

Het beroep van TenneT is gericht tegen de methode tot vaststelling van de x-factor, waarmee is bepaald naar welk niveau de begininkomsten (in dit geval de totale inkomsten 2013) zich gedurende de reguleringsperiode moeten ontwikkelen (de eindinkomsten 2016). Meer in het bijzonder heeft het beroep betrekking op de wijze waarop ACM de Weighted average cost of capital (WACC), de thèta en de frontier shift heeft bepaald. Voorts is het beroep gericht tegen het betrekken van de operationele kosten van de NorNed-kabel in de tariefregulering.

Overwegingen

Redelijk rendement

1.1

Artikel 41, derde lid, Elektriciteitswet luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:

“De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk.”

Het redelijk rendement stelt ACM gelijk aan de WACC, die bestaat in een procentuele vergoeding voor de kostenvoet eigen en vreemd vermogen.

Vergoeding vreemd vermogen2.1 TenneT stelt dat ACM ten onrechte enkel rekening houdt met de kosten voortvloeiend uit nieuw vreemd vermogen en de rentelasten verbonden aan de bestaande leningenportefeuil-le van de netbeheerders veronachtzaamt. Een netbeheerder die zijn bedrijfsvoering efficiënt financiert, is voor zijn financiering mede afhankelijk van langlopende leningen; deze leningen kunnen binnen een reguleringsperiode niet zonder meer (kosteloos) geherfinancierd worden. Het uitgangspunt van ACM dat op de lange termijn de kapitaalkosten wel tot vergoeding komen, is zonder basis. TenneT stelt in dit kader voorts dat de referentieperiode voor het vaststellen van de risicovrije rente zonder deugdelijke motivering afwijkt van de referentiepe-riode (twee en vijf jaar) die daartoe in de vorige reguleringsperiodes is gebruikt.

2.2

ACM stelt dat zij zich bij het vaststellen van de WACC primair richt op de kosten voor het aantrekken van nieuw vreemd vermogen en dat een referentieperiode van drie jaar daarvoor het meest geschikt is. Een vergoeding die hoger ligt dan dat niveau leidt tot onjuiste investeringsprikkels. ACM houdt rekening met de kosten van bestaande leningen door deze op de lange termijn tot vergoeding te laten komen. Voor zover sprake is van enige onderdek-king, wordt deze gemitigeerd door de geleidelijke werking van de x-factor en de verwachting dat de oude leningen met hoge rentepercentages zullen wegvallen in de reguleringsperiode. Eventuele tijdelijke verschillen zijn op te vangen door prudent financieel beheer. Een adequa-te vergoeding op lange termijn is in lijn met de voorwaarde uit de Elektriciteitsverordening (Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit) dat de tarieven een afspiegeling van de werkelijke kosten van een structureel vergelijkbare, efficiënte netbeheerder zijn.

2.3

Het College overweegt als volgt. Niet in geschil is dat een efficiënte netbeheerder, die zijn bedrijfsvoering prudent financiert, binnen een reguleringsperiode te maken heeft met zowel kosten voor het aantrekken van nieuwe leningen, als kosten van bestaande leningen. Het (gewogen) gemiddelde van de kosten van een gereguleerde onderneming voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen vormt de WACC. De parameters waaruit de WACC is opgebouwd, kunnen met verschillende methoden worden bepaald. In beginsel zijn verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar. ACM gaat uit van een referentieperiode van drie jaar ter bepaling van de risicovrije rente en beoogt daarmee nadrukkelijk de vergoeding voor vreemd vermogen af te stemmen op de kosten voor nieuw vreemd vermogen.

2.4

Het wettelijk systeem van tariefregulering, is – zoals ook blijkt uit de door ACM aangehaalde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2002-2003, 28174, nr 28, p 13) – geba-seerd op het beginsel dat de efficiënte kosten, te weten de kosten die een netbeheerder noodzakelijkerwijs maakt in verband met zijn wettelijke taken, inclusief een redelijk rendement, via de tarieven kunnen worden terugverdiend. Het wettelijk systeem is aldus opgezet dat ACM telkens voor aaneengesloten periodes van drie tot vijf jaar een methode formuleert om de efficiënte kosten aan het einde van die periode te bepalen. Hieruit volgt dat deze efficiënte kosten, met inbegrip van het redelijk rendement, in beginsel binnen de betrokken reguleringsperiode tot vergoeding dienen te komen. Dat (ook) deze benadering in lijn is met de eerder aangehaalde voorwaarde uit de Elektriciteitsverordening, is niet betwist.

2.5

Nu ACM de in de WACC opgenomen kostenvoet voor vreemd vermogen voor de komende reguleringsperiode afstemt op de kosten van nieuw vreemd vermogen, valt niet uit te sluiten dat de in de eindinkomsten opgenomen rentevergoeding voor vreemd vermogen geen volledige dekking biedt voor de kosten voor vreemd vermogen, aangezien de kosten van lopende leningen in de komende reguleringsperiode – gegeven de daling van de rente die zich in de afgelopen jaren heeft voorgedaan – hoger liggen dan de verwachte kosten voor nieuw aan te trekken vreemd vermogen. In de vorige reguleringsperiode heeft ACM uitdrukkelijk rekening gehouden met (geleidelijke herfinanciering van) de bestaande leningenportefeuille van netbeheerders. Haar keuze om die praktijk te verlaten heeft zij ontoereikend gemotiveerd. Volgens vaste rechtspraak van het College geldt bij de bepaling van de WACC als uitgangs-punt dat een gereguleerde onderneming haar financieringskosten vergoed krijgt. In zijn uitspraak van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184, r.o. 9.4.2) heeft het College specifiek in deze zin geoordeeld ten aanzien van de keuze van een onderneming voor langja-rige in plaats van (wellicht goedkopere) kortjarige financiering met vreemd vermogen. Weliswaar heeft ACM toegelicht dat van een WACC die rekening houdt met bestaande leningen onjuiste investeringsprikkels uitgaan, maar ACM gaat daarbij ten onrechte niet in op het feit dat de WACC deels moet worden aangewend om de (hogere) financieringslasten van het oude vreemd vermogen te voldoen. TenneT heeft er naar het oordeel van het College terecht op gewezen dat de WACC deels zal moeten worden aangewend om de hogere financieringslasten van het oude vreemd vermogen te voldoen. Voor zover ACM stelt dat er steeds een surplus aan rendement is dat de netbeheerder prikkelt tot inefficiënte investeringen heeft zij dat niet met concrete feiten onderbouwd. De verwachting dat efficiënte kosten voor vreemd vermogen op de lange termijn worden vergoed, uitgaande van een symmetrisch renteverloop is speculatief en wordt reeds daarom verworpen. ACM heeft op dit onderdeel de methodewijziging niet draagkrachtig gemotiveerd. Het betoog van TenneT slaagt.

Vergoeding eigen vermogen

3.1

TenneT stelt dat ACM bij het bepalen van de marktrisicopremie aan de hand van het Capital Asset Pricing Model (CAPM) de keuze voor het gebruik van historische (ex post) gegevens uit database van Dimson, Marsh en Stauton (DMS) en niet de ex ante (toekomst-georiënteerde) gegevens uit de Dividend Growth Models (DGM) – onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens TenneT is in eerdere methodebesluiten gekozen voor een middeling en is het nu achterwege laten daarvan inconsistent. Brattle adviseert om meerdere modellen te gebruiken, vooral indien, zoals nu, de risicovrije rente laag is en de bèta aanzienlijk afwijkt van 1. Brattle acht langjarig historische gemiddelden een stabiel anker voor toekomstige rendementen maar wijst erop dat ex ante modellering mogelijk een betere voorspeller voor de korte termijn is. In het verleden ging ACM uit van middeling. Dat zou nu ook de benadering moeten zijn, omdat sinds 2008 de schattingen van beide methodes in toenemende mate van elkaar afwijken. De stelling van ACM dat zij recht doet aan DGM door een niet kwantificeer-bare neerwaartse correctie toe te passen, is onvoldoende. Niet alleen ontbreekt er wetenschap-pelijke consensus over welke methode de beste schatter is, ook zijn andere toezichthouders overgegaan op andere modellen of andere invulling van CAPM. Als Brattle om een alomvat-tend advies was gevraagd, had Brattle zeker geadviseerd om naast CAPM andere modellen en technieken te gebruiken, zo volgt uit de recente adviezen van Brattle aan de Australische toezichthouder (APIA).

3.2

ACM stelt zich op het standpunt dat CAPM al vanaf het begin van de regulering gebruikt wordt en dat uit het aanvullende rapport van Brattle van 17 april 2014 (Brattle 3- rapport) blijkt dat gebruik van dit model consistent is met de adviezen van Brattle aan APIA. Ten aanzien van de invulling van het model merkt ACM op dat in eerdere reguleringsperiodes niet is gekozen voor een middeling van de uitkomsten van DMS en DGM, omdat een voorkeur bestaat voor de DMS-gegevens vanwege de meer stabiele uitkomst. ACM verwijst in dit verband naar de onderbouwing van de voorkeur in bijlage 2 van het methodebesluit transporttaken. Het overgrote deel van de toezichthouders baseert de marktrisicopremie op de DMS-gegevens.

3.3

Het College overweegt als volgt. ACM verwijst voor haar voorkeur voor CAPM naar de Brattle adviezen, waarin wordt betoogd dat een toekomstgeoriënteerde schatting weliswaar accuraat is maar ook relatief volatiel, wat bij een reguleringsperiode die, zoals hier, meerdere jaren bestrijkt, als een serieus nadeel moet worden gezien. Historische gegevens bieden de benodigde stabiliteit. Brattle merkt in dit verband op (rapport van 26 november 2012, p 36):

“(…) Both NMa and OPTA rely on historical returns to help estimate the ERP [equity risk premium]. We strongly support this approach, and specifically the use of DMS data. (…) [I]n our view it would be better to use the ERP evidence from dividend growth models to support justify [sic] adjustments to the ex post ERP estimates based on the historical evidence rather than use the estimates from the dividend growth models directly in the ERP estimate. (…) [D]ividend forecasts can be changed radically from one-year [sic] to the next. This could of course mean that ERP estimates based on dividend growth models are likely to be more accurate as they respond to events more quickly. But in a regulatory setting, we think that a premium should be placed on predictability and stability, which suggests putting more weight on the historical averages.”

3.4

De stelling dat de benadering van ACM niet strookt met het advies van Brattle aan APIA is feitelijk onjuist. Brattle heeft APIA geadviseerd niet uitsluitend een mechanische toepassing aan DMS te geven, maar ook van DGM gebruik te maken. Naar het oordeel van het College staat dat geenszins haaks op wat Brattle aan ACM heeft geadviseerd in haar rapporten van 26 november 2012 en 4 maart 2013. Brattle heeft dit zelf ook bevestigd in haar notitie aan ACM van 17 april 2014. ACM heeft daadwerkelijk rekening gehouden met de hogere schatting op basis van toekomstgeoriënteerde gegevens, namelijk door de neerwaartse correctie die bij een schatting van de verwachte marktrisicopremie op basis van historische gegevens pleegt te worden toegepast, achterwege te laten, in lijn met de door Brattle aan ACM uitgebrachte rapporten, zoals onder meer blijkt uit een opmerking van Brattle op p 37 van haar rapport aan ACM van 4 maart 2013:

“(…) We did apply an upward adjustment to the ERP based on DMS [historische] data, by not applying the downward adjustment that are [sic] normally applied to convert the historical data into a forward looking ERP estimate. (…) By not applying this downward adjustment, we have in effect increased the standard DMS-based ERP estimate by between 80 and 130 basis points, to account for the evidence from the Dividend Growth Models.”

3.5

ACM heeft in navolging van het advies van Brattle rekening gehouden met de hogere schatting op basis van anticiperende gegevens, door de neerwaartse correctie die bij een schatting van de verwachte marktrisicopremie op basis van historische gegevens pleegt te worden toegepast, achterwege te laten. In het licht van het voorgaande acht het College de wijze waarop ACM de marktrisicopremie heeft vastgesteld redelijk en deugdelijk onderbouwd. De hiertegen gerichte beroepsgronden falen in zoverre.

3.6

TenneT voert verder aan dat de equity bèta (een maat binnen het CAPM voor het risico verbonden aan het beleggen in aandelen van een specifieke onderneming ten opzichte van het risico behorend bij een gediversifieerd aandelenpakket) die voor de netbeheerders is vastgesteld (0,61), voor haar te laag is. TenneT loopt specifieke regulerings- en investerings-risico's, die hoger zijn dan die van de vergelijkingsgroep. De bèta van de vergelijkingsgroep is niet representatief.

3.7

ACM stelt dat nu de netbeheerders niet beursgenoteerd zijn, de bèta is vastgesteld op basis van het rendement op aandelen van een groep beursgenoteerde buitenlandse onderne-mingen die, evenals TenneT, GTS en de regionale netbeheerders (mede) actief zijn op het gebied van elektriciteit en gas en (voornamelijk) netbeheer uitvoeren.

3.8

Het College overweegt dat nu het bij gebreke van een beursnotering, onmogelijk is om de bèta van TenneT op basis van geobserveerde marktdata van TenneT zelf te berekenen, ACM is aangewezen op vergelijkbare ondernemingen die wel beursgenoteerd zijn. Naar het oordeel van het College heeft ACM voldoende onderbouwd dat de betrokken ondernemingen vergelijkbaar zijn met TenneT. TenneT heeft niet betwist dat de ondernemingen in de vergelijkingsgroep binnen hun bedrijfsvoering te maken hebben met omvangrijke investe-ringen en worden gereguleerd. De hiermee verbonden risico’s komen tot uitdrukking in de bèta die ACM aan de hand van deze groep heeft vastgesteld. Het is weliswaar niet uitgesloten dat TenneT per saldo hogere risico's loopt dan ondernemingen in de vergelijkingsgroep, maar het ligt – gelet op de onderbouwde stelling van ACM dat de ondernemingen voldoende vergelijkbaar zijn met TenneT – op de weg van TenneT om concrete omstandigheden aan te dragen die daarop wijzen. Hierin is TenneT naar het oordeel van het College niet geslaagd. De algemene verwijzing naar hogere reguleringsrisico's in Nederland zoals deze volgens TenneT blijken uit onderzoek van de Florence School of Regulation is daarvoor niet toereikend. TenneT heeft op geen enkele wijze toegelicht welke concrete bevindingen in dit onderzoek steun bieden voor de door haar bepleite conclusie dat zij ten opzichte van de ondernemingen in de vergelijkingsgroep specifiek hogere reguleringsrisico's loopt die zich in marktomstan-digheden zouden vertalen in hogere rendementseisen. Ook de omstandigheid dat TenneT wordt onderworpen aan een totale kostenbenadering en een internationale benchmark, leidt niet zonder meer tot die conclusie. Indien ondernemingen in de vergelijkingsgroep aan een andersoortige vorm van regulering (tarieftoezicht) zijn onderworpen, betekent dit niet dat aandeelhouders van die ondernemingen (wezenlijk) minder risico lopen en dus lagere rendementseisen stellen. De door TenneT opgeworpen omstandigheden werken wellicht op zichzelf genomen risico verhogend, maar daaruit volgt niet dat TenneT per saldo hogere risico's loopt dan ondernemingen in de vergelijkingsgroep. Dit betoog van TenneT faalt.

Statische efficiëntie

4.1

ACM heeft de statische efficiëntie (thèta) voor TenneT gebaseerd op het STENA2012-onderzoek. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van het model dat voor de pan-Europese benchmark (e3grid2012) is ontwikkeld. In dit model zijn voor de Nederlandse reguleringssituatie specifieke parameters ingevoerd.

Geen aanleiding voor STENA 20124.2 TenneT voert aan dat er geen aanleiding bestond om in aanvulling op e3grid2012 – waarin TenneT 100% efficiënt bleek – in STENA2012 over te gaan tot een op Nederland afgestemde invulling van de WACC, de cpi en de afschrijvingstermijnen. ACM heeft onvoldoende toegelicht waarom het nodig zou zijn met de Nederlandse reguleringsparameters rekening te houden.

4.3

ACM voert aan dat sprake is van een meer representatieve vergelijking indien voor alle transmission system operators (TSO’s) wordt uitgegaan van een WACC, cpi en afschrijvingstermijnen die aansluiten bij de (regulatorische) omstandigheden in Nederland.

4.4

Het College overweegt dat een benchmark waarin de reguleringsparameters voor de te vergelijken TSO's zijn afgestemd op de specifieke situatie van de te reguleren TSO (in dit geval TenneT) voor die regulering zal resulteren in een bruikbaardere kostenvergelijking dan een benchmark waarin een dergelijke afstemming niet heeft plaatsgevonden. Een TSO zal zich immers in de bedrijfsvoering, voor zover mogelijk, richten naar de specifieke omstandig-heden waaronder deze opereert. Dit vindt steun in de onderzoeksopzet van het Consortium, die – zo leidt het College af uit pagina 5 van het STENA2012-rapport – van meet af aan tweeledig was (een algemene fase en een landspecifieke fase), en wordt bevestigd in de opmerkingen van het Consortium op pagina 4 van zijn notitie van september 2013:

“ (…) For a national regulator, the results from the run that uses national factor price data is the most relevant, since this data refers to the specific situation of the operator under regulation, and not to an average price situation.(…) ”

ACM heeft dan ook naar het oordeel van het College de statische efficiëntie van TenneT kunnen baseren op het STENA2012-onderzoek.

Bepaling van de capex en de rol van de GAW

5.1

TenneT voert aan dat de aanpassing aan de Nederlandse situatie in STENA2012 onvolledig is, nu daarin voor de kapitaalkosten (capex) wordt uitgegaan van historische investeringsstromen en niet van de in Nederland maatgevende GAW (gestandaardiseerde activawaarde). Hierdoor is haar capex aanzienlijk overschat en worden kosten gebenchmarkt die zij in haar tarieven niet vergoed krijgt. TenneT acht dit in strijd met artikel 14 van de Elektriciteitsverordening. Volgens TenneT is de benadering van ACM inconsistent, nu in de benchmark deels wel degelijk de GAW is gebruikt.

5.2

ACM stelt dat het voor een nauwkeurige bepaling van de kostenefficiëntie nodig is om alle kosten, dus ook de capex, vergelijkbaar te maken. Niet alle TSO’s rekenen met een GAW (althans de Regulatory Asset Base, RAB); sommigen gaan uit van historische kosten. Om de TSO’s vergelijkbaar te maken, heeft het Consortium met behulp van de annuïteitenmethode de GAW omgerekend naar historische investeringsstromen. Een omgekeerde berekening is niet mogelijk. ACM betwist ten slotte gemotiveerd de door TenneT berekende omvang van het verschil tussen de capex uitgaande van de GAW en de annuïteiten van de benchmark.

5.3.1

Het College overweegt dat de annuïteitenmethode zoals door het Consortium toege-past, ertoe strekt om de investeringskosten van de verschillende TSO's op uniforme wijze te bepalen teneinde deze kosten vergelijkbaar te maken. De noodzaak van een dergelijke stan-daardisatie voor benchmarkdoeleinden wordt door TenneT niet betwist. De opvatting van TenneT dat in de benchmark haar GAW gehanteerd dient te worden als basis voor de capex in plaats van de gestandaardiseerde annuïteiten, kan er gelet hierop in ieder geval niet toe leiden dat alleen voor TenneT tot deze wijziging van de grondslag voor de berekening van de capex wordt overgegaan. Het gevolg daarvan zou immers zijn dat de kosten van de TSO's onderling niet meer vergelijkbaar zouden zijn. Voor zover TenneT bedoelt dat de benchmark – althans in de toespitsing op Nederland in STENA2012 – voor alle TSO's had moeten worden uitge-voerd met een standaardisatie van de kapitaalgoederenwaarde op basis van de methodologie die aan haar GAW ten grondslag ligt, concretiseert zij dit niet. ACM betwist uitdrukkelijk dat een dergelijke wijze van benchmarken mogelijk is, en wordt daarin gesteund door het Consortium, dat hierover in zijn notitie van april 2014 (p 12) opmerkt:

“(…) [T]he Consultants [van TenneT] correctly conclude that an application of the Dutch approach to estimating the RAB to other TSO would be
practically infeasiblein a consistent manner. (…)” (dikgedrukt in origineel).

Het College overweegt dat ook bij een consistente toepassing van deze GAW-methodologie voor alle TSO's, de invloed van de (toevallige) ouderdom van de investeringen op de kosten-efficiëntie toeneemt. Dat dit tot minder bruikbare benchmarkresultaten leidt, acht het College niet voor twijfel vatbaar, en strookt ook met wat het Consortium daarover opmerkt (p 14 van genoemde notitie):

“ (…) In the context of cost efficiency benchmarking the depreciation approach creates the issue that companies tend to appear more cost efficient whose assets have been further depreciated (…). The annuity approach overcomes this issue by calculating annuities which are independent of asset age. (…) ”

5.3.2

De annuïteitenmethode veronderstelt dat investeringen uit de jaren waarvoor gegevens ontbreken, kunnen worden geschat op basis van investeringen (in verhouding tot de uitbrei-ding van het net) in de jaren daarna (waarvoor wel gegevens voorhanden zijn; capex-break-methode). De hieruit resulterende – hogere – waarde komt in de plaats van de openingsbalans. Weliswaar is de capex in de benchmark niet zuiver met toepassing van op feitelijke histo-rische investeringen gebaseerde annuïteiten bepaald, maar de stelling van TenneT dat het Consortium en ACM, via de openingsbalansen, zijn uitgegaan van een op de GAW/RAB gestoelde capexvaststelling ontbeert feitelijke grondslag. In de benchmark zijn de openings-balansen nu juist niet steeds bepalend. Als de aangeleverde historische investeringscijfers slechts een deel van de periode van 1965-2011 beslaan, wordt via de capex-breakmethode de waarde bepaald.

5.3.3

Dat de capex van TenneT ten opzichte van de overige TSO's binnen de door het Consortium gevolgde methodiek is overschat, valt in het licht van de overwegingen 5.3.1 en 5.3.2 niet in te zien. Dat de in de benchmark betrokken capex van TenneT niet overeenkomt met haar gereguleerde kosten zoals tot uitdrukking komend in de GAW, kan evenmin tot die conclusie leiden. Waar het om gaat is dat de benchmark, uitgaande van de feitelijke investe-ringen en de op grond daarvan op uniforme wijze bepaalde capex van de TSO's, een basis biedt voor een onderbouwde conclusie over de kostenefficiëntie van TenneT ten opzichte van de andere TSO’s op basis van vergelijkbare parameters (de relatieve kostenefficiëntie), inclu-sief de capex. De omstandigheid dat de gereguleerde, werkelijke, capex op andere wijze is gestandaardiseerd en in absolute zin beperkter van omvang is dan de capex in de benchmark, wijst er op zichzelf niet op dat relatieve kostenefficiëntie anders (hoger) zou zijn. In ieder geval heeft TenneT daartoe onvoldoende gesteld. Dat de Duitse toezichthouder er wel voor gekozen heeft de statische efficiëntieparameter exclusief op de opex en niet (mede) op de capex toe te passen, maakt dit niet anders; het gaat hier om een eigen keuze van de Bundes-netzagentur – niet om een advies van het Consortium – waarvan het Consortium opmerkt dat deze “als vorsichtig zu bezeichnen” is. Er is geen rechtsregel die ACM verplicht om de Duitse toezichthouder in die voorzichtige benadering te volgen.

5.3.4

In dit verband is verder van belang dat ter bepaling van de voor de tarieven doorslag-gevende eindinkomsten 2016 is uitgegaan van de werkelijke capex van TenneT; de statische efficiëntie uit de benchmark geeft antwoord op de vraag in hoeverre de werkelijke kosten overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder. Van strijd met artikel 14, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening is geen sprake.

5.3.5

Dit beroepsonderdeel faalt.

Pre-tax WACC en gewichtsbeperking bevolkingsdichtheid

6.1

TenneT stelt zich op het standpunt dat de aanpassing in STENA2012 wat betreft de WACC onjuist is, nu voor die aanpassing is uitgegaan van een WACC vóór belastingen. ACM had moeten uitgaan van een lagere WACC na belastingen.

6.2

ACM stelt dat zij in de regulering reeds lang een pre-tax WACC gebruikt, en ook in de benchmarks. Met deze WACC, die geldt voor alle TSO's, worden TSO’s onderling vergelijk-baar gemaakt. Door de hogere WACC wijzigen de gewichtsbeperkingen in de output. Het Consortium heeft dit toegelicht in zijn notitie van juni 2014.

6.3

Het College is niet gebleken dat een pre-tax WACC zich naar zijn aard niet verdraagt met benchmarkdoeleinden, mits deze WACC op gelijke wijze voor alle te benchmarken TSO's wordt toegepast. Dat dit laatste is gebeurd heeft ACM onweersproken gesteld. Partijen zijn het erover eens dat het hoofdzakelijk de (ten opzichte van e3grid2012) hogere WACC in STENA2012 is die over de band van een bijna halvering van het outputgewicht van bevol-kingsdichtheid (0.128 in e3grid2012, 0.067 in STENA2012) de kostenefficiëntiedaling van TenneT veroorzaakt. Het College ziet zich daarmee voor de vraag gesteld of voldoende inzichtelijk is gemaakt dat de hogere WACC die in STENA2012 is gebruikt dient te leiden tot een (aanzienlijke) vermindering van het gewicht van bevolkingsdichtheid en daarmee tot een daling van de efficiëntie van TenneT. Niet in geschil is de methodologische keuze van het Consortium om de output te ontleden in drie factoren, waaronder bevolkingsdichtheid, en om het maximale relatieve (kostenverklarende) gewicht van deze factoren te begrenzen in de vorm van gewichtsbeperkingen, uitgedrukt in een coëfficiënt. Uit de rapporten en notities van het Consortium en de opmerkingen van ACM leidt het College af dat de gewichtsbeperkingen worden bepaald met behulp van een statistische (regressie-)analyse van de correlatie tussen (variaties in) de output en de input van de vergelijkingsgroep. Daarbij worden zogeheten outliers (uitschieters), dat wil zeggen atypische waarnemingen, uit de analyse verwijderd. In de kern komt de verklaring die ACM en het Consortium geven voor de daling van het gewicht voor bevolkingsdichtheid in STENA2012 erop neer dat een stijging van de WACC, de capex – ook in relatie tot de totex – voor alle TSO's (maar voor TenneT naar verhouding wat meer) verhoogt, wat leidt tot gewijzigde input/output-verhoudingen. De statistische analyse van deze veranderde data, in samenhang met de outlierdetectie, levert gewijzigde coëfficiënten op.

6.4

Het College neemt als vaststaand aan, want tussen partijen niet in geschil, dat het gewicht voor bevolkingsdichtheid modelconform is bepaald. Dat roept de vraag op of een model dat bij een, betrekkelijk geringe, stijging van de WACC met 1,64%, een zodanige verschuiving in de relatieve kostenverklarende gewichten van de outputfactoren vertoont dat het gewicht voor bevolkingsdichtheid bijna wordt gehalveerd, voor reguleringsdoeleinden bruikbare resultaten oplevert. Daar komt bij dat, zoals uit de toelichting en de grafiek op pagina 2 van de notitie van het Consortium van juni 2014 blijkt, het maximale gewicht van bevolkingsdichtheid abrupt afneemt bij een WACC tussen de 5 en 6%, en de coëfficiënt tot de 5% en vanaf de 6% stabiel verloopt. Dit wordt als volgt verklaard:

“ (…) The change in the coefficient arises as the robust regression eliminates a certain observation from the sample depending on the value of the WACC. (…) ”

Het College leidt hieruit af dat door de outlierdetectie de vergelijkingsgroep zodanig wijzigt dat voor de resterende waarnemingen een mindere mate van correlatie bestaat tussen kosten enerzijds en output op bevolkingsdichtheid anderzijds, met een lagere coëfficiënt als gevolg. TenneT heeft betoogd dat hierin een element van willekeur schuilt, nu zij bij een lagere WACC – zoals die bijvoorbeeld voor de reguleringsperiode 2014-2016 zal gelden – in dit model als 100% efficiënt zou zijn aangemerkt. ACM heeft betoogd dat het juist een kenmerk is van de robuustheid van het model dat de outlierdetectie atypische waarnemingen verwij-dert. Ter zitting heeft ACM in dit verband toegelicht dat de factor bevolkingsdichtheid vooral gerelateerd is aan de opex, en niet aan de capex, wat, zo begrijpt het College, in de visie van ACM ook verklaart waarom de coëfficiënt van bevolkingsdichtheid bij een stijgende WACC (want stijgende capex) afneemt. Nog daargelaten dat – mede in het licht van de klacht van TenneT over het gebrek aan transparantie – moet worden vastgesteld dat de omschrijving van de outputfactor bevolkingsdichtheid in e3grid2012 en STENA2012 niet doet vermoeden dat deze factor primair aan de opex is gerelateerd, geldt dat deze stelling van ACM de halvering van het gewicht van bevolkingsdichtheid niet afdoende verklaart, nu bij WACC-stijgingen tot 5% en vanaf 6% geen grotere wijzigingen in dit gewicht optreden. Er is dus geen sprake van dat het opex-karakter van de factor bevolkingsdichtheid in algemene zin ertoe leidt dat stijgende WACC/capex een afname van het gewicht ervan tot gevolg heeft. Het College gaat er dan ook vanuit dat de halvering van dit gewicht uitsluitend is terug te voeren op de in het model opgenomen outlierdetectie, die bij een WACC tussen de 5 en 6% het aantal bruikbare observaties wijzigt.

6.5

Naar het oordeel van het College stelt het kostenbenchmarkmodel in de toepassing op de nu voorliggende vergelijkingsgroep de uitkomsten op zodanige wijze afhankelijk van het gebruikte WACC-niveau, dat deze uitkomsten vanuit reguleringsoogpunt niet zonder meer aan de berekening van de (statisch) efficiënte kosten ten grondslag kunnen worden gelegd. De kans is reëel – zoals TenneT ook heeft betoogd – dat bij een toekomstige toepassing van het model waarbij een lager WACC-niveau wordt gehanteerd (bijvoorbeeld het voor 2014-2016 vastgestelde percentage) de efficiëntie van TenneT wezenlijk hoger uitvalt dan nu, ook zonder dat sprake is van reële efficiëntieverbeteringen van de kant van TenneT. Dergelijke fluctuaties verhouden zich niet met het ook door ACM onderschreven belang van bestendigheid en voorzienbaarheid van de regulering en nopen naar het oordeel van het College tot een aanmerkelijk terughoudender toepassing van de uitkomsten van de benchmark.

6.6

De conclusie is dat ACM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de in STENA2012 gemeten efficiëntie van 85% onverkort toe te passen teneinde aldus de (statisch) efficiënte kosten van TenneT te bepalen. In zoverre slaagt de beroepsgrond van TenneT.

Niet gebenchmarkte kosten

7.1

TenneT voert aan dat ACM de statische efficiëntieparameter ten onrechte mede toe-past op kosten die niet in de benchmark zijn betrokken. Het gaat hierbij om de GAW van de EHS(extra hoogspanning)-netten, de kosten voor terreinen en overige gebouwen, plannings-kosten en de kosten van immateriële vaste activa. Dit is in strijd met het oordeel van het College in de uitspraak van 29 juni 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM9471) dat een efficiëntie-parameter pas op bepaalde kosten kan worden toegepast als deze berust op deugdelijk onderzoek naar de efficiëntie van deze kosten.

7.2

ACM stelt zich op het standpunt dat EHS-kosten wel degelijk zijn betrokken in de benchmark, zij het op een wijze waarmee TenneT het niet eens is. Wat de overige kostenposten betreft zijn er geen aanwijzingen zijn dat de kosten afwijken van de kosten die zijn betrokken in de benchmark. Het gaat slechts om een marginaal deel van de kosten.

7.3

Wat betreft de GAW van de EHS-netten overweegt het College dat de capex van de EHS-netten – zoals ACM terecht aangeeft – in de benchmark zijn betrokken, namelijk op de gestandaardiseerde wijze die hiervoor aan de orde is geweest. Voor deze kosten volgt uit die benchmark in hoeverre aannemelijk is dat van een inefficiëntie sprake is. De beroepsgrond mist in zoverre feitelijke grondslag.

7.4

Ten aanzien van de overige kosten (terreinen en gebouwen, planning en immateriële vaste activa) overweegt het College dat ACM niet weerspreekt dat deze kosten niet zijn gebenchmarkt. De uit de benchmark voortvloeiende efficiëntieparameter van 85% heeft dus geen betrekking op deze kosten. Het College is evenmin anderszins gebleken van enig onderzoek naar de efficiëntie van deze kosten waaruit de mate van inefficiëntie ervan blijkt. Dat de kosten volgens ACM een marginaal karakter hebben, doet daar niet aan af, terwijl de stelling van ACM dat de kosten vergelijkbaar zijn met de wel gebenchmarkte kosten onvoldoende is uitgewerkt om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat ook voor deze kosten de uit de benchmark blijkende inefficiëntie geldt. ACM mocht in de methode ter bepaling van de x-factor daarom niet voorzien in toepassing van een efficiëntiekorting op deze kosten. Deze grond slaagt.

Dynamische efficiëntie8.1 De dynamische efficiëntie (productiviteitsverbetering of frontier shift) voor TenneT is in de methodebesluiten vastgesteld op basis van een advies van CEPA en de uitkomsten van het e3grid-onderzoek. Op basis van haar onderzoek adviseert CEPA om voor TenneT een frontier shift op de totale kosten vast te stellen tussen 0,5% en 2,3% . De onderkant van de bandbreedte is gelijk aan de gemiddelde outputprijsverandering voor de geselecteerde representatieve sectoren uit de Nederlandse economie. De bovenkant van deze bandbreedte is gelijk aan het gemiddelde van de relevante beschikbare studies naar gerealiseerde producti-viteitsverbeteringen door buitenlandse TSO’s. Ten tijde van het opstellen van het rapport had CEPA nog niet de beschikking over de productiviteitsverbeteringen van Europese TSO’s zoals volgen uit de benchmarkstudie van Frontier Economics (e3grid2012) in het kader van het vaststellen van de statische efficiëntie. ACM wenst uit te gaan van zo veel en zo recent mogelijke data en heeft daarom ook de dynamische efficiëntie op basis van het e3grid2012-onderzoek betrokken. Die dynamische efficiëntie is -1,0%. Op advies van CEPA interpreteert ACM deze waarde als 0%. ACM heeft aan de hand hiervan de bovenkant van de bandbreedte opnieuw berekend en komt tot 1,7%. Omdat er geen specifieke reden is om aan te nemen dat voor TenneT een hoge dan wel lage dynamische efficiëntie representatief is, stelt ACM de dynamische efficiëntie vast op het middelpunt van de bandbreedte, te weten op 1,1%.

8.2.1

TenneT betoogt ten eerste dat de vaststelling van de dynamische efficiëntie in strijd is met artikel 14 van de Elektriciteitsverordening. Daaruit volgt immers dat de tarieven een afspiegeling moeten zijn van de daadwerkelijk gemaakte kosten voor zover die overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder. De door TenneT gehanteerde tarieven zouden dus een afspiegeling moeten zijn van de efficiënte kosten voor zover die overeenkomen met die van vergelijkbare Europese elektriciteitsnetbeheerders. De dynamische efficiëntie – van belang voor de efficiënte kosten en omzet van TenneT – is vastgesteld op basis van een combinatie van studies, waaronder studies die gebruik maken van indirecte vergelijkingen met andere kapitaalintensieve sectoren, studies die sterk verou-derd zijn, of studies die zien op vergelijkingen buiten Europa, terwijl een recente vergelijking met andere Europese elektriciteitsnetbeheerders (e3grid2012) grotendeels terzijde wordt gelegd. Indien deze studie zo robuust en betrouwbaar is als ACM beweert, zou de daarin opgenomen dynamische efficiency de meest representatieve waarde voor de productiviteits-verbetering en daarmee voor de efficiënte kosten van Europese elektriciteitsnetbeheerders in de zin van artikel 14 van de Elektriciteitsverordening zijn. Aan die recente gegevens zou in ieder geval een groot gewicht moeten worden toegekend. ACM doet dat niet en weegt de uitkomst slechts voor een kwart mee in het gemiddelde van de bovenkant van de bandbreedte, waardoor e3grid2012 dezelfde waarde krijgt als verouderde of op volstrekt andere netbe-heerders gebaseerde onderzoeken. Het is algemeen bekend dat productiviteitsontwikkelingen zeer sterk tijds- en sectorspecifiek zijn. ACM stelt zelf dat de meest recente gerealiseerde gegevens de meest betrouwbare schatting vormen. De beleidslijn is dat ze geen verouderde data gebruikt als ze beschikt over recentere data. Aan deze beleidslijn gaat ACM compleet en zonder enige motivering voorbij. De stelling van ACM dat de frontier shift dynamisch is en zij daarom kiest voor het gebruik van lange termijn verwachtingen, kan TenneT niet volgen. Dat zou betekenen dat productiviteitsveranderingen zich tot in het oneindige in dezelfde omvang zouden voordoen. Dat het standaard praktijk is om complete economic cycles te gebruiken, zoals CEPA stelt, ziet op de Total Factor Productivity-methode. Er volgt niet uit dat in zijn algemeenheid van lange termijnverwachtingen moet worden uitgegaan. Als dit al valide zou zijn, dan is het opmerkelijk hoe ACM hieraan invulling geeft, namelijk door het aan elkaar plakken van drie studies. De keuze van ACM is niet in lijn met het CEPA advies. CEPA waarschuwt dat bij de keuze in de bandbreedte met diverse factoren rekening moet worden gehouden, omdat anders de efficiëntiedoelstelling onhaalbaar wordt. Dat is nu het geval: de statische en dynamische efficiëntiedoelstelling samen maken dat TenneT met een totale efficiëntiedoelstelling van 7,2% op de totale kosten wordt geconfronteerd. Dat is niet haalbaar.

8.2.2

Ten tweede geldt dat ACM ten onrechte de dynamische efficiëntieparameter ook toepast op kosten die niet in de benchmark betrokken zijn, net als bij de vaststelling van de statische efficiëntie. Dat volgt uit de uitspraak van het College van 29 juni 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM9471).

8.3.1

ACM stelt zich op het standpunt dat artikel 14 van de Elektriciteitsverordening naar de letter geen basis biedt voor de strikte interpretatie die TenneT daaraan geeft. De norm van artikel 14 moet worden gezien tegen de achtergrond van overweging 10 bij de Elektriciteits-verordening en artikel 1. Het geeft een grondbeginsel voor tarifering en laat de nationale regelgevende instanties de nodige ruimte. In die zin is de bepaling niet anders dan artikel 41 van de Elektriciteitswet. Daarover heeft het College reeds meermalen overwogen dat ACM bij haar keuzes hoe de uit de Elektriciteitswet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. Verder moet onder een structureel vergelijkbare netbeheerder verstaan worden een netbeheerder die zoveel mogelijk onder gelijke omstandig-heden opereert. Bij de vaststelling van de methode die uiteindelijk leidt naar de tarieven gaat het om de vraag wat een structureel vergelijkbare efficiënte netbeheerder aan kosten zou hebben gemaakt. ACM is binnen deze kaders gebleven. Bij de beantwoording van de vraag welke efficiëntieverbetering voor TenneT kan worden vastgesteld gaat het om wat een effi-ciënte netbeheerder in de plaats van TenneT zou hebben gedaan. ACM beoogt een frontier shift vast te stellen die de lange termijn gemiddelde verwachting weerspiegelt. Dat is in lijn met het CEPA-advies, dat erop neerkomt dat zoveel mogelijk relevante resultaten meegeno-men moeten worden. Om op een betrouwbare wijze de frontier shift te kunnen vaststellen, is het wenselijk dat de productiviteitsverandering over een complete economische cyclus in beschouwing wordt genomen. ACM ziet daarom een lange termijn gemiddelde als de beste manier om frontier shift op de korte termijn vast te stellen. Korte termijn realisaties uit het recente verleden, die TenneT wil gebruiken, zijn geen betere schatter voor de nabije toekomst. Dat blijkt uit de toepassing van deze methode op de tariefregulering van de regionale net-beheerders: tariefschommelingen die niet noodzakelijkerwijs overeenkwamen met de kosten waren het gevolg. Vanwege het karakter van de dynamische efficiëntie is het meenemen van langere tijdreeksen en meerdere representatieve onderzoeken wenselijk. CEPA heeft voorts geadviseerd om naast andere netbeheerders ook andere sectoren in de beoordeling te betrek-ken om op die wijze tot een betrouwbaarder beeld te komen van de dynamische efficiëntie. De uiteindelijke dynamische efficiëntieparameter is grotendeels op het rapport van CEPA gebaseerd. CEPA is een gerenommeerd bureau en het onderzoek is op deugdelijke wijze tot stand gekomen. TenneT heeft geen tegenrapport overgelegd. CEPA heeft de bovengrens vastgesteld op basis van drie metingen die elk representatief en dus relevant zijn. De stelling dat door over een langere periode terug te kijken, de efficiëntieverbetering zich tot in het oneindige in dezelfde omvang zouden voordoen, is niet juist, omdat de lange termijn verwachting aangevuld wordt met recentere representatieve metingen. De vier gebruikte studies sluiten in de tijd nagenoeg op elkaar aan. Het zijn geen verouderde gegevens, maar gegevens over een langere termijn zodat een betere schatting gemaakt kan worden. De keuze voor het middelpunt van de bandbreedte houdt rekening met de Nederlandse situatie; de onderkant is namelijk gelijk aan de gemiddelde verandering in de outputprijs voor de geselecteerde representatieve sectoren uit de Nederlandse economie.

8.3.2

Ook de toepassing van de dynamische efficiëntie is juist. Productiviteitsmetingen die bedoeld zijn om een representatief niveau voor dynamische efficiëntie vast te stellen, stellen minder strenge eisen aan vergelijkbaarheid dan metingen die als doel hebben de statische efficiëntie van een bedrijf vast te stellen.

8.4.1

Het College is van oordeel dat de interpretatie van ACM van de betekenis van artikel 14 Elektriciteitsverordening, en daarmee artikel 41 Elektriciteitswet, juist is. ACM heeft bij de keuze hoe de uit de Elektriciteitswet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd de nodige beoordelingsruimte, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. ACM heeft de bovengrens van de dynamische efficiëntie primair vastgesteld op basis van het CEPA onderzoek. Dat dit onderzoek op zichzelf genomen deug-delijk is, heeft TenneT niet overtuigend in twijfel weten te trekken. De enkele stelling dat de onderliggende gegevens verouderd zijn, is onvoldoende en vindt bovendien geen steun in het CEPA-rapport dat juist uitgaat van meerdere studies die gezamenlijk een langere periode bestrijken. De keuze voor een combinatie van enerzijds data die zich over een zo lang moge-lijke tijd uitstrekken ter vergroting van de robuustheid en anderzijds zo recent mogelijke data ter vergroting van de betrouwbaarheid, is niet onrechtmatig. De voorkeur van TenneT voor het enkel betrekken van de e3grid2012 gegevens voor het vaststellen van de bovengrens doet slechts recht aan het belang van betrouwbaarheid en verhoudt zich niet met het streven naar een gebalanceerde – robuust en betrouwbare - vaststelling van een dynamisch efficiëntieper-centage. Bovendien is in het e3grid2012-onderzoek een slag om de arm gehouden wat betreft het belang dat aan de in dat onderzoek vastgestelde frontier shift gehecht mag worden. Er wordt gesteld dat de betreffende periode gekarakteriseerd wordt door verschillende structurele organisatorische veranderingen, die een eenmalig effect hebben gehad en waarmee geen reke-ning gehouden is in de berekeningen van de dynamische efficiëntie. Nu TenneT zelf geen onderzoek heeft aangebracht en evenmin de methodologische basis van het CEPA-onderzoek overtuigend heeft weten aan te tasten, valt niet goed in te zien waarom ACM voor de boven-grens van de bandbreedte niet heeft mogen uitgaan van de door CEPA vastgestelde boven-grens (waarvoor gegevens van 1994-2006 zijn gebruikt), gecorrigeerd aan de hand van de e3grid2012 gegevens (2007-2012). Ten aanzien van de keuze voor het middelpunt van de bandbreedte, stelt het College vast dat deze keuze, anders dan TenneT stelt, in overeenstem-ming is met het CEPA advies. Deze beroepsgrond slaagt niet.

8.4.2

Uit rechtsoverweging 6.9.1 van de door TenneT aangehaalde uitspraak blijkt dat het beginsel dat slechts een efficiëntieparameter mag worden toegepast op kosten die zijn betrok-ken in de benchmark, geldt voor de statische efficiëntie. Ten aanzien van de dynamische efficiëntie geldt dat als gevolg van de generieke productiviteitsontwikkeling in de sector als geheel, wordt aangenomen dat ook de best presterende TSO nog geacht word een efficiëntie-verbetering te kunnen doorvoeren. Dat de efficiëntie van bepaalde kosten nog niet kan worden (of is) vastgesteld, brengt niet mee dat op deze kosten geen frontier shift mag worden toege-past. Deze beroepsgrond faalt eveneens.

Operationele kosten van de NorNed-kabel9.1 De NorNed-kabel is de landgrensoverschrijdende hoogspanningsgelijkstroomkabel die sinds 2008 de elektriciteitsnetten van Nederland en Noorwegen met elkaar verbindt. De landelijk netbeheerder TenneT en de Noorse TSO Statnett zijn ieder voor 50% eigenaar van de kabel. De NorNed-kabel is een interconnector in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. TenneT heeft de transportcapaciteit op de NorNed-kabel overeenkomstig artikel 16 van de Elektriciteitsverordening door een veiling verdeeld. Uit de veilinggelden zijn (tot en met 31 december 2010) de kosten van aanleg en de bedrijfsvoering van de NorNed-kabel vergoed op grond van een besluit van 23 december 2004 van (een rechtsvoorganger van) ACM. Voor de periode 2011-2013, respectievelijk 2014-2016 heeft ACM de operationele kosten of opex betrokken in de tariefregulering als een kostencategorie waarop het beginsel dat de efficiënte kosten (inclusief een redelijk rendement) via de tarieven kunnen worden terugverdiend van toepassing is. In verband daarmee is een procedure aanhangig. In de methodebesluiten heeft ACM bepaald dat de operationele kosten van de NorNed-kabel uit de tarieven dienen te worden vergoed.

9.2

TenneT stelt zich op het standpunt dat de operationele kosten van de NorNed-kabel niet vergoed dienen te worden uit de (systeem- en transport)tarieven. Dit volgt uit artikel 16, zesde lid, van de Elektriciteitsverordening, dat bepaalt dat de operationele kosten van de NorNed-kabel uit de veilinggelden (indien beschikbaar) moeten worden voldaan. De aanhef van artikel 16 van de Elektriciteitsverordening luidt immers “worden gebruikt voor de volgen-de doelen” (“shall be used” in de Engelse versie), waarna onder a en b de doelen zijn gefor-muleerd. De situatie die een uitzondering op deze dwingende bestedingsbepalingen recht-vaardigt - een efficiënte aanwending voor een van beide doelen is niet mogelijk - doet zich niet voor. Omdat de veilingopbrengsten toereikend zijn, is TenneT in het kader van doel a (het garanderen dat de toegewezen capaciteit beschikbaar is) verplicht de operationele kosten van de NorNed-kabel daaruit te voldoen. Ook de nationale regelgeving kent een dergelijke dwingende bestemmingsbepaling. In artikel 31, zesde lid, van de Elektriciteitswet, is bepaald dat de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet de opbrengst van het veilen benut voor het opheffen van beperkingen in de transportcapaciteit op het landgrensoverschrijdend net dan wel andere door de ACM te bepalen doelen. Overigens is deze laatste zinsnede niet in lijn met de Elektriciteitsverordening, omdat de toezichthouder niet het recht heeft doelen aan te wijzen. TenneT wijst erop dat de Elektriciteitsverordening moet voorgaan op de Elektrici-teitswet en dat daarom het beroep van ACM op artikel 10Aa, vijfde lid, van de Elektriciteits-wet niet opgaat. Bovendien legt ACM de bepaling verkeerd uit. In het artikel is bepaald dat indien de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet is aangewezen als interconnector-beheerder, de voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet geldende bepalingen ook van toepassing zijn op het landgrensoverschrijdend net onder de voorwaarde dat dat net voor de vaststelling van tarieven als één net kan worden beschouwd. TenneT wijst op de Memorie van Toelichting waarin ten aanzien van deze bepaling is opgenomen, dat indien voor het landgrensoverschrijdend net ontheffing van bepaalde regels is verleend of voor zover het is toegestaan dat bepaalde kosten uit de veilingopbrengsten worden voldaan, niet dezelfde regels gelden en de netten niet als één geheel kunnen worden beschouwd. In dit geval is het op grond van de Elektriciteitsverordening toegestaan (zelfs verplicht) om bepaalde kosten uit de veilingopbrengsten te voldoen, zodat ACM ten onrechte op grond van artikel 10Aa, vijfde lid, Elektriciteitswet heeft bepaald dat de operationele kosten van de NorNed-kabel uit de tarieven dienen te worden voldaan.

9.3

ACM stelt zich op het standpunt dat artikel 16 van de Elektriciteitsverordening algemene beginselen van congestiebeheer geeft. Artikel 16, zesde lid, van de Elektriciteitsverordening bepaalt dat ontvangsten uit de verdeling van de capaciteit van interconnectoren in ieder geval worden gebruikt om congestie te bestrijden. Het bepaalt op welke wijze de veilinggelden moeten worden aangewend en niet op welke wijze de kosten van interconnectoren dienen te worden gedekt. Het is bijvoorbeeld niet in strijd met de Elektriciteitsverordening om alle gelden te besteden aan vergroting van de capaciteit (doel b) en de operationele kosten van bestaande interconnectoren uit de tarieven te voldoen. ACM heeft de bevoegdheid om te bepalen dat de operationele van de NorNed-kabel worden vergoed via de tarieven. Dat volgt uit artikel 10Aa, vijfde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet). Uit deze bepaling blijkt dat op een landgrensoverschrijdend net, zoals de NorNed-kabel, dat wordt beheerd door de landelijk netbeheerder, TenneT, dezelfde regels van toepassing zijn als de regels die gelden voor het landelijk hoogspanningsnet (ook beheerd door TenneT). Dat geldt ook voor de regels voor het vaststellen van tarieven, tenzij er expliciet een uitzondering is gemaakt. Die uitzondering is niet gemaakt. TenneT leidt uit artikel 16, zesde lid, van de Elektriciteitsverordening ten onrechte af dat een uitzondering per definitie geldt voor operationele kosten van de NorNed-kabel

9.4.

Het College heeft zich laten voorlichten over de op grond van artikel 10Aa, vijfde lid, van de Elektriciteitswet vereiste aanwijzing van TenneT als interconnectorbeheerder en geconstateerd dat deze aanwijzing bij besluit van 1 mei 2015 is gegeven. Nu TenneT en ACM dit onderwerp uitdrukkelijk niet in hun beroep hebben betrokken, staat het niet ter beoordeling van het College.

9.4

Het betoog van Tennet ten aanzien van artikel 16, zesde lid, van de Elektriciteitsveror-dening slaagt niet. Bezien in de gehele context van artikel 16, zesde lid, van de Elektriciteits-verordening kan aan de door TenneT aangehaalde zinsnede niet de conclusie verbonden worden dat deze bepaling TenneT verplicht de operationele kosten van de NorNed-kabel te voldoen uit de veilinggelden. Deze grond slaagt niet. De besluiten van ACM om de operationele kosten van de NorNed-kabel in de regulering te betrekken blijven in stand.

Bestuurlijke lus

10.1

De bestreden methodebesluiten lijden aan(herstelbare) gebreken, namelijk wat betreft de vergoeding van kosten van vreemd vermogen binnen de WACC (2.5), de onverkorte toepassing van STENA2012 ter bepaling van de statische efficiëntie van TenneT vanwege het effect van variaties in de WACC, met name in geval van een WACC tussen de 5 en 6% op de gewichtsfactor bevolkingsdichtheid (6.4). Het College zal ACM opdragen om deze gebreken te herstellen, dan wel een nieuw besluit te nemen.

10.2

Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om ACM op te dragen de hierboven geconstateerde gebreken in de methodebesluiten te herstellen dan wel nieuwe besluiten te nemen. Hiertoe zal een termijn van zes maanden worden gesteld.

10.2

Het College zal vervolgens TenneT in de gelegenheid stellen om binnen acht weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. In dit geval en in de situatie dat ACM de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder volgende zitting uitspraak doen op de beroepen.

Beslissing

Het College:

- draagt ACM op om binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen dan wel andere besluiten daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en de aanwijzingen in deze tussenuitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015.

w.g. R.C. Stam De griffier is buiten staat te tekenen.