Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/551, 13/559 en 13/566
15300
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 augustus 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak tussen:
1.
Koninklijke KPN N.V.en
KPN B.V., te Den Haag (KPN), verzoekster in zaak 13/551,
KPN B.V., te Den Haag (KPN), verzoekster in zaak 13/551,
(gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. P.V. Eijsvoogel);
2.
Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone), verzoekster in zaak 13/559,
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach);
3.
T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (T-Mobile), verzoekster in zaak 13/566,
(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken);
hierna gezamenlijk aan te duiden als: verzoeksters,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
(gemachtigde: mr. J. Bootsma).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
- UPC Nederland B.V.,
- UPC Nederland Business B.V.,
- Verizon Nederland B.V.,
- Ziggo B.V.,
- Esprit Telecom B.V.,
- BT Nederland N.V.,
hierna gezamenlijk aan te duiden als UPC e.a.,
(gemachtigde: mr. P. Wit);
- Tele2 Nederland B.V.Tele2),
(gemachtigde: mr. P. Burger).
Procesverloop
Bij besluit van 5 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie en voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken geanalyseerd. In dit besluit heeft ACM voor de groothandel in vaste gespreksafgifte (FTA) en mobiele gespreksafgifte (MTA) tariefplafonds vastgesteld die vanaf 1 september 2013 gelden. Van het besluit is op 7 augustus 2013 mededeling gedaan in de Staatscourant. Tegen dit besluit hebben verzoeksters beroep ingesteld.
Op 5 augustus 2013 heeft KPN zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om de op basis van pure BULRIC vastgestelde en in het bestreden besluit voorgeschreven FTA- en MTA-tariefplafonds te schorsen en bij wijze van voorlopige voorziening te vervangen door de reeds door ACM berekende tariefplafonds op basis van plus BULRIC, althans een zodanige voorziening te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen.
Op 7 augustus 2013 heeft Vodafone zich tot de voorzieningenrechter gewend met een - voor zover hier van belang - aan het verzoek van KPN gelijkluidend verzoek.
Op 8 augustus 2013 heeft T-Mobile zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om het bestreden besluit, voor zover daarin het MTA-tariefplafond is gebaseerd op het pure BULRIC kostentoerekeningssysteem, te schorsen. T-Mobile heeft daarbij - voor zover hier van belang - primair verzocht dat het College zal bepalen dat het MTA-tariefplafond wordt vervangen door het tariefplafond dat bij uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6195) door het College in randnummer 4.10.3 is vastgesteld, te weten 2,4 eurocent per minuut. Subsidiair heeft T‑Mobile verzocht dat het College zal bepalen dat het MTA-tariefplafond wordt vervangen door een glijpad waarlangs T-Mobile haar MTA-tarief in twee (ongeveer) gelijke stappen dient te vervangen door het MTA-tariefplafond zoals dat per 1 september 2013 voortvloeit uit het plus BULRIC kostentoerekeningssysteem, te weten 1,861 eurocent per minuut.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) luidt, voor zover en ten tijde hier van belang:
" Artikel 7
1.
De nationale regelgevende instanties houden bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven taken zoveel mogelijk rekening met de doelstellingen van artikel 8, waaronder die welke verband houden met de werking van de interne markt.
(…)
3.
Indien de nationale regelgevende instantie (…) voornemens is een maatregel te nemen die:
a. valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn (…); en
b. van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten, stelt zij de Commissie (…) in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…).
Artikel 8
1.
De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.
(…)
2.
De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
a. zij zorgen ervoor dat de gebruikers (…) maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
b. zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is; (…)
Artikel 15
1.
Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna 'de aanbeveling' genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden. (…)
3.
De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. (…)"
De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Aanbeveling relevante markten 2007) luidt, voor zover hier van belang:
" De Commissie van de Europese Gemeenschappen (…) beveelt aan:
1.
Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd. (…)
Bijlage
(…)
3.
Gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie.
(…)
7.
Gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken."
In de Telecommunicatiewet (Tw) is, voor zover hier van belang, bepaald:
" Artikel 1.3
1.
Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
Artikel 6a.2
1.
Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
2.
Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:
a. verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 alleen op aan ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten aanbieden;
(…)
3.
Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6a.7
1.
Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van een werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
2.
Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
(…)"
2.2
Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6195) heeft het College het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 7 juli 2010 deels vernietigd en zelf voorziend bepaald dat met ingang van 1 september 2012 voor mobiele gespreksafgifte een op plus BULRIC gebaseerd tariefplafond geldt van 2,4 eurocent per minuut.
- In het marktanalysebesluit van 2 juli 2012 heeft ACM het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte op basis van de plus BULRIC-kostenmethode met ingang van 1 augustus 2012 vastgesteld op 0,37 eurocent per minuut. De beroepen tegen dit marktanalysebesluit zijn door het College bij uitspraak van 22 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1165) niet-ontvankelijk respectievelijk ongegrond verklaard.
- Op 16 april 2013 heeft ACM het voorontwerp van het bestreden besluit bekendgemaakt. Op 31 juli 2013 heeft ACM een schriftelijke reactie van de Commissie ontvangen, waarin ze de analyse van ACM onderschrijft.
Het bestreden besluit
3.1 In het bestreden besluit heeft ACM geconcludeerd dat de volgende relevante markten overeenkomen met de in de Aanbeveling relevante markten 2007 vermelde markten voor "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" (markt 3) en "gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken" (markt 7):
a. gespreksafgifte op geografische nummers, 085-, 088-, 084/087-, 0970-, 112 en 14xy- en
116xyz-nummers op een afzonderlijk vast netwerk in geheel Nederland, aangeduid als
"gespreksafgifte op een afzonderlijk vast netwerk" of kortweg "vaste gespreksafgifte" (FTA); en
b. "gespreksafgifte op 06- en 0970-nummers op afzonderlijke mobiele netwerken" of kortweg
"mobiele gespreksafgifte" (MTA). De relevante geografische omvang van de geïdentificeerde productmarkten omvat geheel Nederland en beperkt zich tot Nederland.
De gehanteerde marktdefinities van gespreksafgifte zijn in overeenstemming met de relevante markten die de Commissie heeft gedefinieerd in de Aanbeveling relevante markten 2007, aldus ACM.
3.2 ACM concludeert dat alle aanbieders van gespreksafgifte zich op de markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken in Nederland in belangrijke mate onafhankelijk kunnen gedragen van hun concurrenten, afnemers en uiteindelijk de eindgebruikers en dus aanmerkelijke marktmacht (AMM) hebben.
3.3.1 ACM heeft op de relevante markten voor gespreksafgifte potentiële mededingingsproblemen geïdentificeerd, waaronder het risico op buitensporig hoge tarieven. Om deze potentiële mededingingsproblemen te remediëren heeft ACM aan alle aanbieders van gespreksafgifte onder meer tariefregulering opgelegd. Daarbij heeft ACM de verplichting opgelegd om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren die vanaf 1 september 2013 niet boven de in Annex A opgenomen op basis van de pure BULRIC kostenmethode bepaalde tariefplafonds mogen liggen. Voor vaste gespreksafgifte (regionaal) is het tariefplafond vastgesteld op 0,108 eurocent per minuut. Voor mobiele gespreksafgifte is het tariefplafond vastgesteld op 1,019 eurocent per minuut.
3.3.2 In het bestreden besluit heeft ACM tevens berekend wat het maximale afgiftetarief zou moeten zijn indien de tariefplafonds op basis van de plus BULRIC kostenmethode zouden zijn vastgesteld. Het MTA-tariefplafond op basis van plus BULRIC is bepaald op 1,861 eurocent per minuut. Het FTA-tariefplafond op basis van plus BULRIC is bepaald op 0,302 eurocent per minuut.
De standpunten van verzoeksters
4.
Onder verwijzing naar meergenoemde uitspraak van het College van 31 augustus 2011 stellen verzoeksters dat een maximumtarief op basis van de pure BULRIC kostenmethode geen kostengeoriënteerd tarief is, zodat artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw aan het opleggen van dat maximumtarief in de weg staat. Zij voeren verder aan dat een plus BULRIC-tarief al een kostengeoriënteerd tarief is en dat artikel 6a.7 van de Tw dan geen verdergaande vorm van kostenoriëntatie toestaat. Pure BULRIC vormt volgens hen een (in vergelijking tot plus BULRIC) verdergaande vorm van kostenoriëntatie. Verzoeksters betogen ook dat de invulling van de tariefverplichting door ACM met het pure BULRIC-model niet voldoet aan het passendheidsvereiste van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw. De tariefverplichting, zoals ACM deze invult, is volgens verzoeksters niet passend, aangezien een tariefverplichting op basis van plus BULRIC reeds volstaat om het potentiële mededingingsprobleem van buitensporig hoge tarieven te remediëren. Daarnaast is de door ACM opgelegde tariefverplichting op basis van pure BULRIC niet passend omdat deze niet is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem. ACM heeft immers gekozen voor invulling van de tariefverplichting op basis van pure BULRIC teneinde het vermeende probleem van een inefficiënte tariefstructuur op de onderliggende retailmarkt te verhelpen. ACM heeft echter erkend dat die retailmarkt effectief concurrerend is.
Het standpunt van ACM
5.1 Volgens ACM is een belangrijk nadelig effect van buitensporig hoge tarieven de inefficiënte tariefstructuur op de onderliggende retailmarkt. De hogere afgiftetarieven zijn kosten die worden doorgegeven in hogere retailminuuttarieven. Dit verstoort een efficiënte afname van abonnementen en minuten door eindgebruikers. Een efficiëntere retailtariefstructuur betekent concreet dat het gebruik van telefonie in termen van minuten zal toenemen terwijl het aantal mobiele gebruikers wellicht iets zal dalen door de mogelijk hogere mobiele abonnementstarieven. Een efficiënte retailtariefstructuur ontstaat indien de kosten van ingekochte gespreksafgifte gelijk zijn aan de werkelijke marginale kosten. Alleen een tariefverplichting op basis van de pure BULRIC kostenmethode voorkomt het nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur geheel. Tarieven op basis van incrementele kosten geven in termen van welvaart altijd de beste uitkomst.
De afgiftemarkten hebben een wederzijds karakter in de zin dat elke aanbieder van afgiftediensten zelf ook afgiftediensten moet inkopen. In die situatie is het efficiënt als op wholesaleniveau onderling tarieven op of onder het niveau van de incrementele kosten worden gehanteerd. ACM verzet zich er geenszins tegen dat aanbieders de kosten die niet in het pure BULRIC tarief zijn opgenomen, op een andere wijze terugverdienen. Die (gemeenschappelijke) kosten kunnen zij terugverdienen via de diensten die zij op de retailmarkt aanbieden.
5.2 De opgelegde tariefmaatregel voldoet volgens ACM aan de vereisten van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw. De verplichting is gebaseerd op de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem, te weten (het risico op) buitensporig hoge tarieven. Er bestaat dus een verband tussen de maatregel en het geconstateerde probleem. De maatregel is voorts proportioneel en gerechtvaardigd in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw. Door de maatregel worden de belangen van eindgebruikers optimaal gediend. De maatregel is bovendien in overeenstemming met artikel 13, tweede lid, van de Toegangsrichtlijn, waaruit volgt dat de tariefmaatregel de consument maximaal voordeel moet bieden. De tariefmaatregel waarborgt dat aanbieders de extra kosten die zij ten behoeve van gespreksafgifte moeten maken via het daarvoor geldende tarief kunnen terugverdienen.
5.3 De inzichten over en omstandigheden ten aanzien van gespreksafgiftetarieven hebben ten opzichte van het marktanalysebesluit van 7 juli 2010 en de uitspraak van het College van 31 augustus 2011 een ontwikkeling doorgemaakt. In de aanbeveling van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU (2009/396/EG; Aanbeveling gespreksafgiftetarieven) beveelt de Commissie aan om de afgiftetarieven op basis van pure BULRIC te reguleren. Inmiddels bepaalt het merendeel van de EU-lidstaten het kostengeoriënteerde tarief aan de hand van pure BULRIC. ACM is van mening dat tariefregulering op basis van pure BULRIC een belangrijke bijdrage levert aan de doelstelling van de ontwikkeling van de interne markt, als genoemd in artikel 1.3, eerste lid, onder b, van de Tw. De Commissie heeft met de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven het belang van een gelijke invulling van de gesprekstarieven in Europa onderkend. In Nederland is 7 tot 9 % van het mobiele gespreksafgifteverkeer afkomstig uit het buitenland. Als Nederland zou afwijken van de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven en van wat in het grootste deel van Europa als tariefmethode wordt gehanteerd, zouden de Nederlandse aanbieders naar verhouding teveel verdienen ten opzichte van wat zij aan andere aanbieders moeten betalen. Dat verstoort de interne markt. Bovendien wordt in dat geval de totstandkoming van een interne markt verstoord omdat aanbieders in meerdere, per aanbieder wisselende, EU-lidstaten actief zijn.
De standpunten van de derde-partijen
6.1 UPC e.a. heeft ter zitting , samengevat weergegeven, betoogd dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor het treffen van een voorlopige voorziening, als vermeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aangezien er aan de zijde van verzoeksters geen sprake is van een spoedeisend belang. Voorts zal schorsing van het bestreden besluit leiden tot onoverkomelijke executieproblemen, terwijl afwijzing van de verzoeken en daarmee het in stand laten van het bestreden besluit geen onomkeerbare gevolgen met zich brengt. UPC e.a. heeft erop gewezen dat verzoeksters niet aannemelijk hebben gemaakt dat ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht geoordeeld kan worden dat de kans groot is dat het College, oordelend in de bodemprocedure, op een of meer van de in de onderhavige voorzieningenprocedure aangevoerde gronden dan wel ambtshalve het bestreden besluit zal vernietigen.
6.2 Tele2 heeft ter zitting erop gewezen dat haar belangen als vaste aanbieder bij handhaving van de op pure BULRIC gebaseerde tariefplafonds, groot zijn. Deze belangen dienen bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening nadrukkelijk te worden meegewogen. Ook als nieuwe toetreder tot de mobiele markt is Tele2 één van de concurrenten van de bestaande aanbieders, voor wie de stringente regulering van gespreksafgifte cruciaal is. Tele2 pleit voor regulering van de afgiftetarieven op basis van de pure BULRIC kostenmethode omdat zij als mobiele aanbieder gebaat is bij een afgiftetarief dat geen ruimte biedt voor kruissubsidiëring.
Overwegingen
7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit beroep is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedures tegen hetzelfde bestreden besluit.
Spoedeisend belang
7.2 Vast staat dat als gevolg van de bij het bestreden besluit aan verzoeksters opgelegde tariefregulering de maximum in rekening te brengen MTA-tarieven met ingang van 1 september 2013 in aanmerkelijke mate zullen dalen. Partijen zijn het erover eens dat deze tariefregulering tot gevolg heeft dat verzoeksters geconfronteerd zullen worden met een aanzienlijke daling van inkomsten uit de aan andere vaste en mobiele aanbieders aangeboden dienst van mobiele gespreksafgifte. In het licht hiervan hebben verzoeksters aannemelijk gemaakt dat het bestreden besluit van invloed is op de gehele meerjarige bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen. Niet uitgesloten is dat de retailtarieven moeten worden aangepast, hetgeen voor langere tijd gevolgen kan hebben in de concurrentieverhoudingen op de retailmarkt. Dergelijke gevolgen kunnen bij een eventuele vernietiging van het bestreden besluit niet eenvoudig ongedaan gemaakt worden.
De voorzieningenrechter acht daarom, net als in zijn uitspraak van 5 november 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BO3594), een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een afweging van de betrokken belangen alsmede een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit over te gaan.
Toelating van partijen tot het geding
7.3 Alle verzoeken strekken er toe om het bestreden besluit te schorsen voor zover daarin het MTA-tariefplafond is gebaseerd op de pure BULRIC kostenmethode. Daarmee hebben verzoeksters, in het kader van de gevraagde voorlopige voorzieningen, een ten opzichte van elkaar parallel belang. In het licht hiervan wijst de voorzieningenrechter de verzoeken van Vodafone, KPN en T-Mobile om als partij in elkaars voorzieningenprocedure te worden toegelaten, af.
Beoordeling van de verzoeken
7.4.1 In beginsel kan slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoeksters wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat hun belang vordert dat de verzoeken om voorlopige voorziening worden ingewilligd.
7.4.2 Aldus heeft de beoordeling door de voorzieningenrechter het karakter van een prospectieve inschatting van het oordeel van het College in de hoofdzaak. Bij die beoordeling is voor de voorzieningenrechter de uitspraak van het College van 31 augustus 2011 het uitgangspunt. De vraag is dan of er zich nu een andere situatie voordoet dan die op grond waarvan het College destijds tot zijn uitspraak is gekomen, dan wel of er overtuigende argumenten zijn om te verwachten dat de bodemrechter tot een andersluidend oordeel zal komen dan in de uitspraak van 31 augustus 2011. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daarover als volgt.
7.5.1 T-Mobile heeft primair verzocht om het op pure BULRIC gebaseerde MTA-tariefplafond bij wege van voorlopige voorziening te vervangen door het tariefplafond voor mobiele gespreksafgifte zoals dat bij uitspraak van 31 augustus 2011 is vastgesteld, te weten 2,4 eurocent per minuut.
7.5.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat dit huidige MTA-tariefplafond is gebaseerd op een berekening van het mobiele gespreksafgiftetarief op basis van de plus BULRIC kostenmethode in het marktanalysebesluit van 7 juli 2010. In het bestreden besluit is dat plus BULRIC mobiele gespreksafgiftetarief geactualiseerd aan de hand van de recente kostprijsgegevens. De voorzieningenrechter ziet geen reden om van dit huidige tarief uit te gaan. De enkele omstandigheid, zoals door T‑Mobile betoogd, dat het College in de bodemprocedure nog geen beoordeling heeft gegeven omtrent het in het bestreden besluit door ACM berekende MTA-tarief, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat nu een voorlopige voorziening wordt getroffen als door T‑Mobile primair is verzocht.
7.6.1 Subsidiair heeft T-Mobile verzocht om een glijpad op grond waarvan het huidige MTA-tarief van 2,4 eurocent per minuut geleidelijk wordt afgebouwd tot het tarief dat voortvloeit uit de plus BULRIC kostenmethode, te weten 1,861 eurocent per minuut.
7.6.2 De voorzieningenrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Sinds het ontwerpbesluit van 16 april 2013 kon T-Mobile weten met welke tariefplafonds zij rekening moest houden. In de periode van 16 april 2013 tot 1 september 2013 heeft T-Mobile voldoende gelegenheid gehad om op adequate wijze te anticiperen op inwerkingtreding van een lager tariefplafond voor mobiele gespreksafgifte. Het ligt, mede in aanmerking genomen de absolute bedragen van het tariefplafond, daarmee niet in de lijn van de verwachting dat de bodemrechter T-Mobile zal volgen in haar betoog dat ACM was gehouden om in deelstappen het MTA-tariefplafond te verlagen. Ook dit deel van het verzoek van T-Mobile komt zodoende niet voor inwilliging in aanmerking.
7.7 In de voorzieningenprocedure is niet in geschil dat zonder tariefregulering het risico bestaat dat aanbieders hun afgiftetarieven op een buitensporig hoog peil kunnen handhaven en tot marge-uitholling in staat zijn, ten nadele van (uiteindelijk) de eindgebruikers. Partijen zijn het erover eens dat ACM onder deze omstandigheden bevoegd is tot het opleggen van een tariefmaatregel.
7.8 De door ACM opgelegde tariefverplichting moet passend zijn.. Dat houdt ingevolge artikel 6a.2, derde lid, van de Tw in dat deze verplichting is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vormt een tariefverplichting in beginsel een geschikte maatregel als remedie tegen de potentiële mededingingsproblemen van buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling. Dat neemt echter niet weg dat ACM, gegeven de passendheid van een tariefverplichting als zodanig, gehouden is om bij de nadere invulling van deze tariefverplichting te onderzoeken of ook deze invulling passend is. Dat stelt de voorzieningenrechter voor de vraag of de tariefmaatregel op basis van pure BULRIC passend is, dan wel of ACM met een lichtere vorm van tariefregulering had moeten volstaan.
7.9 Aan de eisen waaraan een tariefverplichting moet voldoen, geeft artikel 6a.7 van de Tw een nadere invulling. Volgens het tweede lid van deze bepaling kan deze verplichting onder meer inhouden dat een kostengeoriënteerd tarief wordt gerekend. Een tarief is kostengeoriënteerd als het een weerslag vormt van de aan de dienstverlening ten grondslag liggende relevante kosten en investeringen, vermeerderd met een redelijke winstopslag. Uit vaste rechtspraak van het College inzake de invulling van het begrip redelijke winstopslag, volgt dat ACM de tarieven van een partij met AMM zodanig mag reguleren dat deze tarieven zich op een niveau bevinden als op een concurrentiële markt zou worden bereikt. ACM is daarbij niet gehouden om de daadwerkelijke kosten van de gereguleerde onderneming tot uitgangspunt te nemen, maar zij kan zich ook baseren op de kosten die een hypothetisch efficiënte aanbieder zou maken.
7.10.1 ACM moet overeenkomstig artikel 3:4, eerste lid, van de Awb de belangen afwegen die rechtstreeks bij het opleggen van verplichtingen in het kader van een marktanalysebesluit zijn betrokken. Artikel 6a.2, derde lid, van de Tw doet geen afbreuk doet aan deze verplichting, maar geeft hieraan een nadere invulling. Een tariefbepaling is passend indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Tot die doelstellingen behoren: het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Deze doelstellingen worden derhalve beschouwd als de door regulering te dienen belangen, waartegen de belangen van de gereguleerde partijen dienen te worden afgewogen.
7.10.2 De term "desbetreffende markt" doelt op de relevante markt waarvan uit een marktanalyse blijkt dat deze niet daadwerkelijk concurrerend is. Hoewel dat een remedie in de vorm van regulering op een andere markt op zichzelf niet uitsluit, laat dit onverlet dat de proportionaliteit van de regulering dient te worden beoordeeld in het licht van de ernst van het probleem op de markt waarvan is vastgesteld dat deze niet daadwerkelijk concurrerend is.
7.10.3 Dat stelt de voorzieningenrechter voor de vraag of de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem dusdanig is, dat tariefregulering op grond van pure BULRIC als passend kan worden beschouwd. Het mededingingsprobleem van de buitensporig hoge tarieven staat daarbij voor alle partijen centraal.
7.10.4 Pure BULRIC is voor een marktpartij die gespreksafgifte aanbiedt een belastender vorm van tariefregulering dan plus BULRIC, aangezien in pure BULRIC een mark-up voor niet-incrementele kosten ontbreekt. Als pure BULRIC en plus BULRIC beide effectief het gesignaleerde (potentiële) mededingingsrisico op de van belang zijnde markt(en) ondervangen, dan heeft ACM, zo volgt uit de uitspraak van 31 augustus 2011, naar nationaal recht geen vrije keuze uit beide maatregelen. In dat geval is ACM gehouden de minst belastende maatregel op te leggen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter berust het standpunt van verzoeksters dat een tariefmaatregel op basis van pure BULRIC in geen enkel geval een passende verplichting kan vormen dan ook op een onjuiste lezing van de uitspraak van 31 augustus 2011.
7.11.1 In het bestreden besluit heeft ACM zich bij haar keuze voor pure BULRIC opnieuw vooral laten leiden door de idee dat tariefregulering op basis van deze kostenmethode als enige het nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur geheel voorkomt. Niet in geschil is dat dit door ACM gestelde probleem zich niet voordoet op de in het bestreden besluit onderzochte wholesalemarkten. Voor zover het probleem zich voordoet en voor zover het kan worden ondervangen met behulp van pure BULRIC doet het zich voor op de retailmarkt voor mobiele telefonie, die door ACM als effectief concurrerend wordt beschouwd.
7.11.2 Dat de beweerde gevolgen voor de bestrijding van de inefficiënte retailtariefstructuur het opleggen van tariefverplichtingen op basis van pure BULRIC rechtvaardigen, is door ACM verder gemotiveerd door te verwijzen naar de uitkomsten van de door haar uitgevoerde effectentoets. Blijkens de resultaten van deze, sinds de wijziging van artikel 1.3, van de Tw per 5 juni 2012 onverplichte, toets heeft pure BULRIC positievere effecten op het consumentensurplus en de totale welvaart dan plus BULRIC. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan deze effectentoets echter niet een maatregel rechtvaardigen die niet passend is in de zin van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw gelezen in samenhang met artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw.
7.11.3 De Commissie beveelt pure BULRIC aan als passende tariefmaatregel op de gespreksafgiftemarkten. Bovendien bepaalt artikel 19, eerste lid, Kaderrichtlijn dat de lidstaten er voor zorgen dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van hun taken zoveel mogelijk rekening houden met de aanbevelingen van de Commissie. Andermaal beklemtoont ACM dat zij met haar besluit de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven volgt. Deze - niet bindende - aanbeveling kan echter, zoals naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit de uitspraak van 31 augustus 2011 volgt, niet tornen aan de verplichting van ACM om te handelen in overeenstemming met nationaal recht in zoverre dat nationaal recht strookt met het - bindende - Unierecht.
7.11.4 Ten opzichte van de vorige reguleringsperiode heeft ACM nu als nieuw argument aangevoerd dat het merendeel van de EU-lidstaten inmiddels het kostengeoriënteerde tarief aan de hand van de pure BULRIC kostenmethode bepaalt. ACM is van mening dat het vaststellen van afgiftetarieven op basis van pure BULRIC de ontwikkeling van de interne markt bevordert. Naarmate meer landen pure BULRIC voor afgiftetarieven hanteren, wordt de concurrentie en de werking van de interne markt in de Europese Unie des te meer bevorderd. Ter zitting heeft ACM betoogd dat de werking van de interne markt zal worden verstoord, in het geval Nederland zou afwijken van wat in het grootste deel van Europa als tariefmethode wordt gehanteerd. In dit verband heeft ACM erop gewezen dat 7 tot 9 % van het mobiele gespreksafgifteverkeer in Nederland afkomstig is uit het buitenland.
7.11.5 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit verband enkel betekenis toekomen aan grensoverschrijdend belverkeer vanuit een andere EU-lidstaat waar de afgiftetarieven op basis van de pure BULRIC kostenmethode zijn gereguleerd. (rechtstreeks) Inkomende gesprekken vanuit niet EU-landen vallen buiten de interne markt. Ook grensoverschrijdend belverkeer vanuit een andere EU-lidstaat waar de afgiftetarieven op basis van de plus BULRIC kostenmethode zijn gereguleerd, is in dit verband niet relevant aangezien die tarieven niet volgens een van Nederland afwijkende methode zijn berekend. Ter zitting heeft ACM erkend dat het door haar genoemde percentage van 7 tot 9 % betrekking heeft op al het verkeer afkomstig van buitenlandse aansluitingen naar Nederlandse mobiele nummers. Aldus staat vast dat in dit percentage is begrepen telefoonverkeer afkomstig uit niet EU-lidstaten en telefoonverkeer afkomstig uit EU-lidstaten die geen pure BULRIC hanteren. Verder valt onder dat percentage ook telefoonverkeer naar buitenlandse mobiele nummers die zich in Nederland bevinden. Dit laatste telefoonverkeer heeft als (van Nederlandse nummers) afwijkend kenmerk dat de ontvanger van het gesprek wel (zelf) (een belangrijk deel van) de kosten moet betalen en daarmee een prikkel heeft om te kiezen voor het goedkoopste netwerk waarlangs het inkomende gesprek wordt afgehandeld. Desgevraagd heeft ACM verklaard niet over gegevens te beschikken over de diverse deelvolumes van het grensoverschrijdende verkeer.
7.11.6 Voorts heeft ACM ter zitting geen duidelijkheid kunnen geven in welke EU-lidstaten de afgiftetarieven op basis van pure BULRIC definitief zijn gereguleerd. Daarentegen staat vast dat in Duitsland, zijnde de belangrijkste handelspartner van Nederland, de toezichthouder BNetzA heeft gekozen voor regulering van de afgiftetarieven op basis van plus BULRIC. Dat alles brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat thans niet met zekerheid valt vast te stellen dat een betekenisvol aandeel van het grensoverschrijdend belverkeer van invloed kan zijn op de werking van de interne markt.
7.11.7 Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven aanbeveelt om zowel de MTA-tarieven alsook de FTA-tarieven op basis van pure BULRIC te reguleren. Uit het bestreden besluit blijkt dat een groot aantal EU-lidstaten (vooralsnog) heeft afgezien - indien de MTA-tarieven wel reeds op pure BULRIC zijn gebaseerd - om ook de FTA‑tarieven op basis van pure BULRIC te reguleren.
7.11.8 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ACM in dit stadium van de procedure niet voldoende duidelijk gemaakt waar de belemmering van de werking van de interne markt uit bestaat indien de afgiftetarieven in Nederland op basis van plus BULRIC blijven gereguleerd. Daarmee is het argument dat het merendeel van de EU-lidstaten inmiddels het kostengeoriënteerde tarief aan de hand van de pure BULRIC kostenmethode bepaalt, thans niet doorslaggevend voor de verwachting dat het College, oordelend in de hoofdzaak, tot een andersluidend oordeel zal komen dan in de uitspraak van 31 augustus 2011.
7.12 De slotsom luidt dat de voorzieningenrechter ernstige twijfel heeft of het bestreden besluit zal stand houden.
Belangenafweging
7.13 De voorzieningenrechter staat daarmee voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Om de verzoeken te kunnen toewijzen, moeten de belangen van verzoeksters bij toewijzing dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met onverkorte uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen.
7.14.1 Op pure BULRIC gebaseerde tariefplafonds leiden voor de netwerkoperators tot lagere inkomsten voor inkomend verkeer en lagere kosten voor het uitgaande verkeer. Alleen als de volumes voor het uitgaande en inkomende mobiele verkeer met elkaar in balans zijn, is het nettoresultaat nihil. Bovendien kunnen telefoonverbindingen ook van het mobiele naar het vaste net en vice versa tot stand komen, terwijl de vaste en mobiele afgiftetarieven discongruent zijn. De verlaging van de tariefplafonds kan dus, afhankelijk van de concrete verkeersstromen, zowel een inkomensachteruitgang als een inkomensvooruitgang tot het gevolg hebben. Verzoeksters stellen dat zij een forse inkomensachteruitgang zullen ondervinden en de door ACM uitgevoerde effectentoets ondersteunt dat het daarbij op jaarbasis om een miljoenenverlies gaat. Op grond hiervan ziet de voorzieningenrechter geen reden om de stelling van verzoeksters op dit punt voor onjuist te houden.
7.14.2 Het belang van verzoeksters moet worden afgezet tegen het belang van de aanbieders die van de verlaging van de tariefplafonds naar het pure BULRIC niveau een netto inkomensvooruitgang verwachten. Gelet op de ernstige twijfels omtrent de rechtmatigheid van het bestreden besluit, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het belang van verzoeksters bij continuering van de op plus BULRIC gebaseerde regulering doorslaggevende betekenis toe te komen.
Slotsom
7.15 De voorzieningenrechter ziet aanleiding om dictumonderdeel 10.3.3, onder XIV, van het bestreden besluit te schorsen wegens strijd met artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, en derde lid, van de Tw, voor zover ACM daarin heeft verwezen naar de in Annex A opgenomen tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte en vaste gespreksafgifte (regionaal). De voorzieningenrechter zal de verzoeken om voorlopige voorziening toewijzen in na te vermelden zin.
7.16 De voorzieningenrechter veroordeelt ACM in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor KPN, Vodafone en T-Mobile telkens vastgesteld op € 1.888,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2). De derde-partijen komen niet voor een vergoeding van proceskosten in aanmerking.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst dictumonderdeel 10.3.3, onder XIV, van het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 5 augustus 2013, voor zover ACM daarin heeft verwezen naar de in Annex A opgenomen tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte en vaste gespreksafgifte (regionaal);
- bepaalt bij wege van voorlopige voorziening dat, met ingang van 1 september 2013 tot het tijdstip waarop door het College uitspraak is gedaan op de beroepen tegen het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 5 augustus 2013, voor mobiele gespreksafgifte een tariefplafond zal gelden van 1,861 eurocent per minuut en voor vaste gespreksafgifte (regionaal) een tariefplafond zal gelden van 0,302 eurocent per minuut;
- veroordeelt ACM in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoeksters, welke worden vastgesteld op telkens € 1.888,- (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro);
- bepaalt dat ACM het door ieder van verzoeksters betaalde griffierecht ten bedrage van € 318,- (zegge: driehonderdachttien euro) aan elk van hen vergoedt;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2013.
w.g. R.C. Stam w.g. G.D. Kleijne