Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/658 12 maart 2012
29030 Wet op de kansspelen
Exploitatievergunning
Uitspraak in de zaak van:
A, B B.V. en C B.V., allen te X (hierna: D), appellanten,
gemachtigde: mr. R. Verduijn, advocaat te Haarlem,
tegen
de burgemeester van Amsterdam (hierna: de burgemeester), verweerder,
gemachtigden: E, F en G, allen gemeenteambtenaar.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 18 april 2011 heeft de burgemeester geweigerd om exploitatievergunningen te verlenen voor twee speelautomatenhallen die door D worden geëxploiteerd. Het gaat om de speelautomatenhallen aan de H en de I te X.
Bij besluit van 26 juli 2011 heeft de burgemeester het daartegen gerichte bezwaar van D ongegrond verklaard. Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft de burgemeester het besluit gewijzigd.
Tegen het besluit van 26 juli 2011 heeft D bij brief van 16 augustus 2011 beroep ingesteld.
De burgemeester heeft verweer gevoerd. Eerder heeft D een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, dat hij nadien heeft ingetrokken. In die eerdere procedure heeft de burgemeester de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. De burgemeester heeft meegedeeld dat die eerder overgelegde stukken ook in de onderhavige procedure deel uitmaken van het dossier. Over drie stukken heeft de burgemeester meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen, onder verwijzing naar artikel 8:29 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb). Het gaat om twee adviezen van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bureau bibob) van 4 december 2007 en 9 december 2009, en een brief van 10 december 2009 met een correctie van het tweede advies. Op 17 oktober 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is te achten, behalve ten aanzien van D. Desgevraagd heeft D het College geen toestemming gegeven om kennis te nemen van het eerste advies. D heeft het College wel toestemming gegeven om kennis te nemen van het tweede advies, met inbegrip van de correctie daarop, en mede op grondslag daarvan uitspraak te doen.
D heeft nadere stukken ingediend.
Op 10 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Verschenen zijn A, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. J.I.M.G. Jahae, advocaat te Amsterdam, alsmede de gemachtigden van de burgemeester.
2. Het ontstaan van het geschil
D is exploitant van twee speelautomatenhallen waarvoor exploitatievergunningen zijn verleend tot 1 januari 2007. Voorafgaand aan het verstrijken van de geldigheidsduur van de vergunningen heeft D de burgemeester verzocht om verlenging. Voor het exploiteren van een speelautomatenhal is een vergunning van de burgemeester nodig. Dit volgt uit artikel 4, eerste lid, van de Amsterdamse Verordening speelautomaten(hallen).
De burgemeester heeft naar aanleiding van de aanvragen het Bureau bibob gevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob).
In artikel 3, eerste lid, Wet bibob is, kort weergegeven, de mogelijkheid opgenomen om een aanvraag te weigeren op twee gronden, vermeld onder a en onder b. De a-grond komt erop neer dat er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. De b grond houdt in dat er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Van het eerste advies van het Bureau bibob van 4 december 2007 heeft het College vanwege de door D geweigerde toestemming geen kennis genomen. Uit de stukken die wel tot het dossier behoren blijkt dat het Bureau bibob daarin heeft gesteld dat zich ernstig gevaar voordoet, zowel in de zin van de a-grond, als de b-grond. Dit advies is aanleiding geweest voor het voornemen van de burgemeester om de gevraagde vergunningen te weigeren.
Nadien is D vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie, (medeplichtigheid aan) afpersing en witwassen. De vrijspraak volgt uit het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BJ1691). Bij arrest van dezelfde datum is J veroordeeld voor afpersing, (medeplegen van) witwassen, deelname aan een criminele organisatie, (medeplegen van) mishandeling en bedreiging (LJN: BJ1646).
Naar aanleiding van deze arresten heeft de burgemeester het Bureau bibob gevraagd te beoordelen wat de consequenties zijn voor het eerste advies. Daarbij heeft de burgemeester in het bijzonder aandacht gevraagd voor de financiering van de ondernemingen van D en de betrokkenheid van J bij de exploitatie en het eigendom van de panden waarin de speelautomatenhallen zijn gevestigd.
In het tweede advies heeft het Bureau bibob gesteld dat ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Wet bibob. Het Bureau bibob heeft aan dit advies alleen de a-grond ten grondslag gelegd en - anders dan in het eerste advies - niet ook de b-grond.
Bij besluit van 18 april 2011 heeft de burgemeester de vergunningen geweigerd op basis van zowel de a-grond als de b-grond. Bij de beslissing op bezwaar van 26 juli 2011 die D in beroep heeft bestreden, heeft de burgemeester de bezwaren van D ongegrond verklaard. Op 7 oktober 2011 heeft de burgemeester deze beslissing ingetrokken en vervangen door een nieuwe beslissing op bezwaar. Reden voor de intrekking en vervanging was de wijziging van artikel 4, aanhef en onder e, van het Besluit bibob. De materiële beoordeling van de bezwaren is niet gewijzigd: ook in de beslissing van 7 oktober 2011 heeft de burgemeester de bezwaren van D ongegrond verklaard.
3. De beoordeling van het geschil
3.1 Omvang van het geding
Het beroep tegen het besluit op bezwaar van 26 juli 2011 wordt geacht mede te zijn gericht tegen de wijziging bij besluit van 7 oktober 2011, op grond van artikel 6:19, eerste lid, Awb. Gelet op het voldoende aannemelijke betoog van D ter zitting dat hij als gevolg van het besluit van 26 juli 2011 schade heeft geleden, is het College van oordeel dat D procesbelang heeft behouden bij beoordeling van het beroep voor zover dat is gericht tegen dat besluit.
3.2 Bevoegdheid van de burgemeester
Allereerst betwist D dat de burgemeester, op het moment dat hij zijn besluiten nam, bevoegd was om de exploitatievergunningen op grond van de Wet bibob te weigeren. Hij heeft er daarbij op gewezen dat de inrichtingen waarvoor hij een exploitatievergunning heeft gevraagd, niet worden genoemd in artikel 4 Besluit Pro bibob. Voor de inrichtingen genoemd in dat artikel is het wenselijk dat, voordat een beslissing wordt gegeven op een aanvraag om vergunning, door het Bureau bibob advies kan worden uitgebracht, zo volgt uit artikel 7 Wet Pro bibob. D heeft erop gewezen dat in artikel 4, onder e, Besluit bibob alleen inrichtingen als bedoeld in onderdeel c van artikel 30c, eerste lid, Wet op de kansspelen worden genoemd. Hij heeft echter geen vergunning gevraagd voor een inrichting als bedoeld in onderdeel c, maar voor een inrichting als bedoeld in onderdeel b.
Vastgesteld moet worden dat de vergunningen die D heeft gevraagd, ten tijde van het nemen van de gewijzigde beslissing op bezwaar van 7 oktober 2011 werden genoemd in onderdeel c van artikel 30c, eerste lid, Wet op de kansspelen. Tussen partijen is niet in geschil dat de burgemeester op dat moment de bevoegdheid had de vergunningen op grond van de Wet bibob te weigeren.
Tussen partijen is wel in geschil of de burgemeester die bevoegdheid ook had ten tijde van de weigering van de vergunningen op 18 april 2011. De vergunningen die D heeft gevraagd, werden tot 1 juli 2010 genoemd in onderdeel c van artikel 30c, eerste lid, Wet op de kansspelen. Op het moment dat D de aanvragen indiende, was derhalve zonder meer duidelijk dat de burgemeester bevoegd was de vergunningen te weigeren op grond van de Wet bibob. Datzelfde gold op het moment dat het Bureau bibob het eerste en het tweede advies uitbracht. Nadien, op 1 juli 2010, is onderdeel a van artikel 30c, eerste lid, Wet op de kansspelen komen te vervallen, is onderdeel c verletterd tot onderdeel b, en bevat artikel 30c, eerste lid, geen onderdeel c meer. Deze verlettering is echter niet per dezelfde datum verwerkt in artikel 4, onder e, Besluit bibob, maar pas per 24 september 2011. Er is echter geen enkele aanwijzing dat de wetgever heeft beoogd de burgemeester voor de periode van 1 juli 2010 tot 24 september 2011 de bevoegdheid tot weigering op grond van de Wet bibob te ontnemen. Daarbij wijst het College ook op de Nota van Toelichting bij de wijziging van het Besluit bibob per 24 september 2011 (zie Stb. 2011, nr. 418, artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel e). Daarin is vermeld dat het een technische wijziging betreft die voortvloeit uit een wijziging van de Wet op de kansspelen.
Gezien het voorgaande moet artikel 4, onder e, Besluit bibob, zoals deze bepaling luidde tot 24 september 2011, aldus worden opgevat dat daarmee wordt gedoeld op aanvragen om een exploitatievergunning als hier aan de orde zijn. Aldus kon de burgemeester naar het oordeel van het College ten tijde van het nemen van het besluit van 18 april 2011 aan deze bepaling de bevoegdheid ontlenen om aanvragen om een exploitatievergunning te weigeren op grond van de Wet bibob.
3.3 Wijze van behandeling van argumenten en belangen van D
D heeft zich gericht tegen de wijze waarop de burgemeester is omgegaan met zijn argumenten en belangen. Volgens D heeft de burgemeester een hetze tegen hem gevoerd, gevoed door vooringenomenheid aan de kant van de gemeente Amsterdam en het Openbaar Ministerie.
Het College is van oordeel dat uit de beslissingen op bezwaar blijkt dat de argumenten van D die hij in bezwaar naar voren heeft gebracht, bij de besluitvorming zijn betrokken. Aldus heeft in overeenstemming met artikel 7:11, eerste lid, Awb de heroverweging van de weigering van de vergunningen plaatsgehad op grondslag van zijn bezwaren. Verder heeft het College geen aanwijzingen gevonden om vooringenomenheid aan de kant van de gemeente Amsterdam aan te nemen, in strijd met artikel 2:4, eerste lid, Awb. Dat de burgemeester zich heeft ingespannen om de vergunningen op zowel de a-grond als de b grond te weigeren, waartoe hij in beginsel bevoegd is, is nog geen grond om hem vooringenomen te achten. De omstandigheid dat hij daarbij informatie heeft verkregen van een functionaris bij het Openbaar Ministerie doet daar niet aan af. Ook uit het door D gestelde lekken van informatie door ambtenaren van de gemeente Amsterdam volgt niet zonder meer dat de burgemeester vooringenomen zou zijn. Het College acht evenmin aannemelijk dat de burgemeester zijn bevoegdheid om de gevraagde vergunningen te weigeren op grond van de Wet bibob voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Deze grond faalt derhalve.
3.4 Gebruik van de adviezen van het Bureau bibob
D heeft betoogd dat de burgemeester de adviezen van het Bureau bibob niet ten grondslag mocht leggen aan de weigering van de vergunningen. Hij voert daartoe aan dat niet is vermeld welke persoon of personen bij het Bureau bibob de adviezen hebben opgesteld, dat niet alle betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de weigering, en dat het gebruik van de adviezen zonder dat hijzelf de beschikking daarover heeft, in strijd is met de beginselen van een eerlijk proces. Deze argumenten worden hierna successievelijk behandeld.
3.4.1 Vermelding personen die de adviezen hebben uitgebracht
Over het niet vermelden van de persoon of personen bij het Bureau bibob die de adviezen hebben uitgebracht, overweegt het College, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 juli 2011 (LJN: BR2279, overweging 2.8.1), als volgt.
Ingevolge artikel 3:8 Awb Pro wordt in of bij het besluit de adviseur vermeld die advies heeft uitgebracht. Ingevolge artikel 3:5, eerste lid, Awb wordt in afdeling 3.3 Awb, waarvan artikel 3:8 deel Pro uitmaakt, onder adviseur verstaan: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan. Aldus verplicht artikel 3:8 Awb Pro slechts tot vermelding van de persoon die, of het college dat, bij of krachtens wettelijk voorschrift met advisering is belast en ten behoeve van het besluit advies heeft uitgebracht. Het artikel verplicht niet tot het vermelden van de namen van de bij het voorbereiden en opstellen van het advies betrokken medewerkers van die persoon of dat college.
In het besluit tot weigering van de vergunningen heeft de burgemeester vermeld dat het Bureau bibob twee adviezen heeft uitgebracht. Het Bureau bibob is een college als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, Awb. Aldus heeft de burgemeester voldaan aan het vereiste van artikel 3:8 Awb Pro.
3.4.2 Geen gelegenheid voor alle betrokkenen om zienswijze uit te brengen
Ingevolge artikel 33, eerste lid, Wet bibob, voor zover hier van belang, stelt een bestuursorgaan, voordat het een voor de betrokkene negatieve beslissing neemt op grond van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, de betrokkene in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Ingevolge artikel 33, tweede lid, Wet bibob is, indien een bestuursorgaan een beschikking geeft, in elk geval de persoon die in de beschikking wordt genoemd een belanghebbende in de zin van artikel 4:8 Awb Pro.
De burgemeester heeft D en K in de gelegenheid gesteld hun zienswijze over de weigering van de vergunningen naar voren te brengen. Het College is echter van oordeel dat ook anderen moeten worden aangemerkt als betrokkene in de zin van artikel 33, eerste lid, Wet bibob. In de weigering van de vergunningen is ook ten aanzien van andere personen vermeld dat het ernstige vermoeden bestaat dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan strafbare feiten. Daarmee kon het besluit deze andere personen in hun eer en goede naam aantasten. Zij hadden daarom in de gelegenheid moeten worden gesteld hun zienswijze over de weigering naar voren te brengen. Vastgesteld moet worden dat de vermoedens over andere personen dan D en K zijn gebaseerd op (inmiddels) onherroepelijke veroordelingen door de strafrechter. Dat niet alle betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld om hun zienswijze over de weigering van de vergunningen naar voren te brengen, vormt derhalve onvoldoende grond om de beslissingen op bezwaar te vernietigen.
3.4.3 Beperking kennisneming adviezen en artikel 6 EVRM Pro
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), voor zover hier van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak.
Vaststaat dat D zowel tijdens de voorbereiding van het primaire besluit tot weigering van de vergunningen, als in het kader van de procedure bij het College in de gelegenheid is gesteld de adviezen in te zien. De burgemeester heeft zowel in het primaire besluit als in de beslissingen op bezwaar uitgebreid en gespecificeerd de feiten vermeld die door hem aan de weigering van de vergunningen ten grondslag zijn gelegd. Dit betekent dat D kennis heeft kunnen nemen van deze feiten en derhalve de mogelijkheid heeft gehad deze gemotiveerd te betwisten. Gelet hierop is het recht op een eerlijk proces niet geschonden.
3.5 De a-grond
3.5.1 Inleiding
D heeft zich in beroep gericht tegen de weigering door de burgemeester op de a grond, inhoudende dat er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de burgemeester zich er niet van heeft vergewist dat het onderzoek door het Bureau bibob zorgvuldig is uitgevoerd. Daarnaast heeft D betoogd dat de weigering een inbreuk vormt op het recht op het ongestoord genot van eigendom, dat voortvloeit uit artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
Voor de weigering op de a-grond heeft de burgemeester zich mede gebaseerd op het tweede advies van het Bureau bibob, inhoudende dat vanwege de a-grond ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Wet bibob. Naar het oordeel van het College mocht de burgemeester, gelet op de expertise van het Bureau bibob, in beginsel van dat advies uitgaan, zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juni 2011 (LJN: BQ8817, overweging 2.7.2).
Na met toepassing van artikel 8:29 Awb Pro te hebben kennis genomen van het tweede advies van het Bureau bibob, overweegt het College met betrekking tot de a-grond als volgt.
3.5.2 Rechtskader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a, Wet bibob, voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, Wet bibob, voor zover hier van belang, wordt de mate van het gevaar, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen voordelen.
Ingevolge artikel 3, vierde lid, onder c, Wet bibob, voor zover hier van belang, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect vermogen heeft verschaft aan betrokkene.
3.5.3 Relatie tussen D en strafbare feiten
Tussen partijen is niet in geschil en het College neemt als vaststaand aan dat D voor de exploitatie van de speelautomatenhallen twee leningen heeft gekregen van in totaal € 4 miljoen euro. Die leningen zijn verstrekt door K via diens vennootschap L. Het gaat om een bedrag van € 2,25 miljoen euro via een onderhandse lening met verpanding, en een bedrag van € 1,75 miljoen euro via een hypothecaire lening.
De verstrekking van deze leningen is voorwerp geweest van strafrechtelijk onderzoek. Dat onderzoek heeft geresulteerd in de veroordeling van K voor witwassen door de rechtbank Amsterdam (uitspraak van 8 juni 2010, LJN: BM7059). Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen, is witwassen een strafbaar feit als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wet bibob (uitspraak van 20 juli 2011, LJN: BR2279). Dat de strafbare feiten dateren van vóór de inwerkingtreding van de Wet bibob, zoals D heeft betoogd, is daarbij niet relevant. Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft K hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft hierop nog niet beslist. Naar het oordeel van het College mocht de burgemeester niettemin bij de beoordeling of K strafbare feiten heeft gepleegd, zich baseren op de veroordeling door de rechtbank Amsterdam.
Vanwege de financiering door K via L van de speelautomatenhallen van D met witwasgelden mocht de burgemeester vaststellen dat D in relatie tot strafbare feiten staat.
3.5.4 Benutting van voordelen
Vastgesteld moet worden dat de leningen aan K niet zijn afbetaald. De witwasgelden behoorden ten tijde van de beslissingen op bezwaar aldus nog altijd tot het vermogen dat voor de exploitatie van de speelautomatenhallen wordt gebruikt. De burgemeester mocht daarom gevaar aanwezig achten dat de witwasgelden zouden worden benut na verlening van de gevraagde exploitatievergunningen. Dat K door de veroordeling en het op zijn vermogen gelegde beslag de witwasgelden niet kan benutten, zoals D heeft betoogd, is niet relevant. D zal gebruik maken van de financiering door K indien de speelautomatenhallen verder worden geëxploiteerd. Dat degene die de witwasgelden benut, een ander is dan degene die de gelden beschikbaar heeft gesteld, doet hieraan niet af.
3.5.5 Mate van gevaar
Gelet op de veroordeling van K in eerste aanleg, de aard van de relatie en het aanzienlijke bedrag van € 4 miljoen euro waarmee K de speelautomatenhallen van D heeft gefinancierd, mocht de burgemeester de mate van het gevaar als ernstig beschouwen. Over de aard van de relatie overweegt het College dat door de wijze van financiering - namelijk grotendeels via een onderhandse lening - K een groter risico liep dat de lening niet zou worden terugbetaald, dan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. Het betoog van D dat hij niet ervan op de hoogte was dat K de speelautomatenhallen met witwasgelden financierde, behoeft geen bespreking. Of D daarvan al dan niet op de hoogte was, is namelijk niet relevant bij de beoordeling van de a grond.
Gezien het voorgaande heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat verlening van de aangevraagde vergunningen mag worden geweigerd omdat ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, Wet bibob. Het tweede advies van het Bureau bibob biedt hiervoor voldoende basis.
3.5.6 Belangenafweging
Gelet op de aard van de strafbare feiten waarmee D in verband wordt gebracht, alsmede de ernst daarvan overweegt het College dat de burgemeester de gevraagde vergunningen in redelijkheid heeft kunnen weigeren.
3.5.7 Ongestoord genot van eigendom
Over het betoog van D inzake artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM overweegt het College als volgt. Ingevolge dit artikel heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. In artikel 1 is Pro ook vermeld dat deze bepaling op geen enkele wijze het recht aantast, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Vastgesteld moet worden dat de bevoegdheid om de gevraagde vergunningen te weigeren, bij wet is voorzien. Voorts is het algemeen belang gediend met de toepassing van deze bevoegdheid in dit geval, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede gebruikt zullen worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met de weigering van de vergunningen gediende algemeen belang en de nadelige gevolgen daarvan voor D, en de burgemeester niet zonder toekenning van een schadevergoeding aan D tot deze weigering heeft mogen besluiten. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat weigering van de vergunningen in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
3.5.8 Conclusie voor a-grond
Gezien het voorgaande mocht de burgemeester de gevraagde vergunningen weigeren op grond van artikel 3, eerste lid, onder a, Wet bibob. Nu de bestreden beslissingen op bezwaar reeds op deze grond kunnen worden gedragen, concludeert het College dat geen aanleiding bestaat voor vernietiging van deze beslissingen.
3.6 De b-grond
D heeft zich in beroep ook gericht tegen de weigering van de vergunningen wegens de b-grond, inhoudende dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Zoals hiervoor is geoordeeld, kunnen de beslissingen op bezwaar reeds worden gedragen door de a-grond. Het College ziet niettemin reden om ook in te gaan op de b-grond, gelet op het diffamerende karakter van de overwegingen in de beslissingen op bezwaar op dat punt.
3.6.1 Rechtskader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder b, Wet bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Ingevolge artikel 3, derde lid, onder b, Wet bibob wordt de mate van het gevaar, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
Ingevolge artikel 3, vierde lid, onder a, Wet bibob, voor zover hier van belang, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan.
3.6.2 Relatie tussen D en strafbare feiten
Naar aanleiding van onder meer de vrijspraak van D heeft de burgemeester het Bureau bibob opnieuw om advies gevraagd. Dit heeft geleid tot het tweede advies, waarin het Bureau bibob heeft geconcludeerd dat ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wet bibob. In afwijking van het eerste advies ontbreekt in dat advies daarnaast de conclusie dat tevens sprake is van ernstig gevaar in de zin van de b grond. Niettemin heeft de burgemeester ook de b-grond aan de weigering van de gevraagde vergunningen ten grondslag gelegd.
De burgemeester heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat de vrijspraak van D door het Gerechtshof te Amsterdam, niet afdoet aan de informatie uit het eerste advies van het Bureau bibob, andere relevante uitspraken van de strafrechter en de informatie uit de strafdossiers M en N met betrekking tot de financiering van de speelautomatenhallen en de betrokkenheid van D en K. De burgemeester heeft zijn standpunt dat D in relatie staat tot afpersing en witwassen omdat aannemelijk is dat hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan in het bijzonder gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zijn opgesomd op blz. 14 en 15 van het door hem overgenomen advies van de bezwaarschriftencommissie en die zijn ontleend aan evengenoemde strafdossiers. Daarbij heeft de burgemeester ook overwegingen over de relatie tussen D en J gebruikt uit het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij D is vrijgesproken en uit het arrest van dit hof van 3 juli 2009 ten aanzien van J.
Voor weigering van de onderhavige vergunningen aan D op de grond dat hij in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in de b-grond, omdat hij medeplichtig is aan het afpersen van O en het witwassen van afpersingsgelden, dient de burgemeester aannemelijk te maken dat D deze strafbare feiten heeft begaan. In het voetspoor van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 20 juli 2011, LJN: BR2279) overweegt het College dat dit betekent dat het zozeer waarschijnlijk is dat deze feiten hebben plaatsgevonden, dat deze daarom als vaststaand moeten worden aangenomen.
Gelet op de onherroepelijke vrijspraak van D en het tweede advies van het Bureau bibob heeft de burgemeester naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat D medeplichtig is aan het afpersen van O en het witwassen van afpersingsgelden. Duidelijk is dat de burgemeester deze aanname grotendeels, zo niet uitsluitend, heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan het strafdossier dat in hoger beroep is beoordeeld door een meervoudige strafkamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Nu dit hof op basis van een beoordeling van dit dossier in zijn onherroepelijk geworden arrest niet wettig en overtuigend bewezen heeft geacht dat D vorengenoemde strafbare feiten heeft gepleegd en hem daarvan heeft vrijgesproken, bieden vorengenoemde, door de burgemeester aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag voor de conclusie dat zozeer waarschijnlijk is dat deze feiten hebben plaatsgevonden, dat deze daarom als vaststaand moeten worden aangenomen. Dit klemt te meer, nu het Bureau bibob in zijn tweede advies, dat is uitgebracht naar aanleiding van de onherroepelijke vrijspraak van D en waarin deze vrijspraak is betrokken, geen aanleiding heeft gezien om zijn in het eerste advies getrokken conclusie dat ernstig gevaar bestaat in de zin van de b-grond te handhaven. Overigens sluit het College niet uit dat een bestuursorgaan in het kader van de b-grond aannemelijk kan maken dat een betrokkene bepaalde strafbare feiten, waarvan hij of zij door de strafrechter onherroepelijk is vrijgesproken, heeft begaan. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het bestuursorgaan dit kan onderbouwen met zorgvuldig vastgestelde feiten en omstandigheden, die door de strafrechter niet in zijn beoordeling zijn betrokken.
3.6.3 Conclusie voor b-grond
Gezien het voorgaande heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De burgemeester heeft dan ook ten onrechte de grond genoemd in artikel 3, eerste lid, onder b, Wet bibob mede ten grondslag gelegd aan zijn besluiten.
3.7 Slotsom
Gezien het voorgaande kunnen de beslissingen op bezwaar in stand blijven. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
4. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2012.
w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. M.B.L. van der Weele