Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
Nr. 06/534 1 september 2006
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Venus & Mercury Telecom B.V., te Den Haag (hierna: Venus & Mercury), verzoekster,
vertegenwoordigd door: ir. M.I. Kazem, directeur van Venus & Mercury,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
Telfort B.V., te Amsterdam (hierna: Telfort),
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN Telecom B.V., te Den Haag.
1. Procesverloop
Op 3 juli 2006 heeft het College van Venus & Mercury een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 mei 2006 van OPTA in het geschil tussen Telfort en Venus & Mercury. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 06/533.
Voorts heeft Venus & Mercury de voorzieningenrechter van het College op 3 juli 2006 verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot genoemd besluit van 23 mei 2006. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 06/534. Venus & Mercury heeft de voorzieningenrechter verzocht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
Op 26 juli 2006 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het beroep en het verzoek ingediend, waarin zij het in het bestreden besluit neergelegde standpunt heeft gehandhaafd en nader heeft toegelicht. Voorts heeft OPTA op 26 juli 2006 op het beroep en het verzoek betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College en de voorzieningenrechter kennis mogen nemen van stuk B1 en B2.
Op 26 juli 2006 zijn OPTA van de zijde van het College telefonisch enkele vragen gesteld in verband met haar mededeling van 26 juli 2006.
Bij brief van 2 augustus 2006 heeft OPTA de op 26 juli 2006 gestelde vragen beantwoord en haar mededeling van 26 juli 2006 wat betreft stuk B1 ingetrokken.
Bij beslissing van 8 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B2 gerechtvaardigd geoordeeld en Telfort verzocht mede te delen of zij ermee instemt dat het College en de voorzieningenrechter mede op grondslag van stuk B2 uitspraak doen op het beroep respectievelijk het verzoek.
Bij brief van 14 augustus 2006 heeft Telfort medegedeeld dat zij zich kan verenigen met het bestreden besluit en de schriftelijke reactie van 26 juli 2006 van OPTA en dat zij daarom geen schriftelijke uiteenzetting zal geven. Voorts heeft Telfort ermee ingestemd dat het College en de voorzieningenrechter mede op grondslag van stuk B2 uitspraak doen op het beroep respectievelijk het verzoek.
Bij brief van 22 augustus 2006, ingekomen op 23 augustus 2006, heeft Venus & Mercury gereageerd op de brief van 26 juli 2006 van OPTA en haar standpunt nader toegelicht.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 24 augustus 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb 2002, L 108, blz. 7; hierna: Toegangsrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 2
Definities
(…)
Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder:
a) "toegang": het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming, onder uitdrukkelijke voorwaarden, hetzij op exclusieve hetzij op niet-exclusieve basis, met het oog op het aanbieden van elektronische communicatiediensten. Dit omvat onder andere: toegang tot netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten dat met zich mee kan brengen het koppelen van apparaten door middel van vaste of mobiele middelen (dit omvat in het bijzonder de toegang tot het aansluitnetwerk en tot alle faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om via het aansluitnetwerk diensten te verlenen); toegang tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten; toegang tot programmatuursystemen, waaronder operationele ondersteuningssystemen; toegang tot nummervertaling of systemen met vergelijkbare functionaliteit; toegang tot vaste en mobiele netwerken, met name voor roaming; toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale-televisiediensten; toegang tot virtuele netwerkdiensten;
b) "interconnectie": het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden. Diensten kunnen worden aangeboden door de betrokken partijen of andere partijen die toegang hebben tot het netwerk. Interconnectie is een specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken;
c) "exploitant": onderneming die een openbaar communicatienetwerk of een bijbehorende faciliteit aanbiedt of gemachtigd is aan te bieden;
(…)
Artikel 4
Rechten en verplichtingen van ondernemingen
1. Exploitanten van openbare communicatienetwerken zijn gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van de diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen. Exploitanten verlenen andere ondernemingen toegang en interconnectie onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie worden opgelegd uit hoofde van de artikelen 5 tot en met 8.
(…)
Artikel 5
Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie
1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
De nationale regelgevende instanties moeten in het bijzonder, onverminderd maatregelen overeenkomstig artikel 8 ten Pro aanzien van ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht:
a) verplichtingen kunnen opleggen, voorzover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren; hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is;
(…)."
In de Tw is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. college: college, genoemd in artikel 2 van Pro de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit;
(…)
e. elektronisch communicatienetwerk: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
f. elektronische communicatiedienst: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Het omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Pro de notificatierichtlijn die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken;
g. openbare elektronische communicatiedienst: elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek;
h. openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voor zover dit aan het publiek geschiedt;
i. aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk: het bouwen, exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een elektronisch communicatienetwerk;
(…)
l. toegang: het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden al dan niet op exclusieve basis ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten of het verspreiden van programma's aan het publiek door die onderneming;
m. interconnectie: specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken, inhoudende het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden;
(…)
o. eindgebruiker: natuurlijke persoon of rechtspersoon die van een openbare elektronische communicatiedienst gebruik maakt of wil gaan maken en die niet tevens openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt;
(…)
Artikel 6.1
1. Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.
(…)
3. Het college kan op aanvraag van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten die van mening is dat een andere aanbieder jegens hem de verplichting tot onderhandelen niet nakomt, voorschriften geven met betrekking tot de wijze waarop de onderhandelingen gevoerd moeten worden, onverminderd het recht van aanbieders gezamenlijk de onderhandelingen te beëindigen. De betrokken aanbieders houden zich bij hun onderhandelingen aan de door het college gegeven voorschriften.
Artikel 6.2
1. Indien de onderhandelingen, bedoeld in artikel 6.1, niet resulteren in een overeenkomst tussen de in dat artikel bedoelde aanbieders, kan het college op aanvraag van een van hen, voor zover naar het oordeel van het college verdere onderhandelingen redelijkerwijs niet meer zullen leiden tot een overeenkomst, de andere betrokken aanbieder, voor zover deze daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, verplichten de door de aanvrager gewenste eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen onder door het college te bepalen voorwaarden, indien het college van oordeel is dat de belangen van de andere aanbieder die ertoe geleid hebben dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen redelijkerwijs niet opwegen tegen de belangen van de indiener van het verzoek.
2. Het college kan voorts ambtshalve, al dan niet in het kader van een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleren, verplichtingen opleggen met betrekking tot het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen, indien dit in het voorliggende geval in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
(…)."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- In het voorjaar van 2004 zijn Telfort en Venus & Mercury met elkaar in onderhandeling getreden met het oog op het sluiten van een overeenkomst, door deze partijen in een aantal e-mailberichten aangeduid als "MVNO overeenkomst".
- Op 14 november 2005 heeft OPTA een marktanalysebesluit inzake de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken genomen. OPTA acht de desbetreffende markt daadwerkelijk concurrerend en heeft op deze markt (derhalve) geen verplichtingen opgelegd op grond van hoofdstuk 6A Tw.
- Tegen het marktanalysebesluit van 14 november 2005 is beroep ingesteld door Orange Nederland N.V. (hierna: Orange) en Venus & Mercury.
- Bij e-mailbericht van 1 december 2005 heeft Telfort Venus & Mercury medegedeeld dat zij op wholesaleniveau geen samenwerking met Venus & Mercury zal aangaan.
- Bij brief van 5 januari 2006 heeft Venus & Mercury OPTA verzocht Telfort met toepassing van artikel 6.2 Tw verplichtingen op te leggen.
- Bij brief van 12 januari 2006 heeft Venus & Mercury een aanvraagformulier aan OPTA toegezonden. Op dit formulier is onder meer het volgende vermeld.
" (…)
Telfort weigert de onderhandelingen met V&M over Toegang en Interoperabiliteit te voltooien, met grote schade voor V&M als gevolg.
(…)
Het gaat om onderhandelingen over Toegang & Interoperabiliteit volgens het standaard 'volledige MVNO' aanbod van Telfort Wholesale.
(…)
V&M is van mening dat er beslist onvoldoende is onderhandeld, echter constateert bij Telfort een resolute onwil om daadwerkelijk te goeder trouw te onderhandelen met het oog op het sluiten van een overeenkomst. (…) Van alsnog verder onderhandelen is daarom redelijkerwijs geen resultaat te verwachten en meent V&M zich te moeten beroepen op artikel 6.2 Tw teneinde de eind-tot eindverbindingen voor gebruikers van V&M aansluitpunten te waarborgen en teneinde de ontstane schade niet onnodig verder te laten oplopen.
(…)
V&M zou graag zien dat OPTA beslist dat:
A. Telfort verplicht is V&M binnen 4 weken een wholesale contract voor te leggen waarin:
1. V&M zo spoedig mogelijk doch uiterlijk per 1 juli 2006 operationeel kan zijn
(…)
B. Telfort verplicht is UTS de gelegenheid te bieden om desgewenst naar V&M over te stappen, zonder boete of een andere belemmering (…)
(…)
C. Telfort ter compensatie van de door V&M geleden onherstelbare schade een bedrag van € 125.000,-- per maand vertraging verschuldigd is, gemeten vanaf 6 juli 2005 tot aan de dag van de hervatting van de onderhandelingen.
D. Er voldoende aanleiding is om een nader onderzoek naar het bestaan van een enkelvoudig of een meervoudig AMM positie op de relevante markt te rechtvaardigen.
E. Voor zover OPTA het bovenstaande niet vermag, althans een beslissing te nemen die OPTA in deze meent te behoren en waarmee de eind-tot eindverbinding voor gebruikers van V&M aansluitpunten wordt gewaarborgd."
- Tijdens een bespreking op 2 februari 2006 heeft Venus & Mercury stukken aan OPTA overhandigd en op 6, 9 en 24 februari 2006 en op 1 maart 2006 heeft Venus & Mercury haar verzoek schriftelijk nader toegelicht.
- Bij brief van 16 maart 2006 heeft Telfort gereageerd op het verzoek van Venus & Mercury.
- Op 24 april 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar Venus & Mercury onder meer heeft betoogd dat OPTA op grond van zowel het eerste als het tweede lid van artikel 6.2 Tw bevoegd is Telfort verplichtingen op te leggen.
- Bij uitspraak van 13 juli 2006 heeft het College de beroepen van Orange en Venus & Mercury tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken ongegrond verklaard (zaaknummers 05/934 en 05/935; <www.rechtspraak.nl>, LJN AY3813).
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft OPTA met name het volgende overwogen en beslist.
Artikel 6.1 Tw heeft betrekking op interoperabiliteit van diensten. Bij interoperabiliteit gaat het om het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen, in die zin dat eindgebruikers van verschillende aanbieders over en weer kunnen communiceren of dat eindgebruikers van een aanbieder toegang wordt verschaft tot de diensten van een andere aanbieder.
Blijkens de memorie van toelichting op de Tw kan een internet service provider die het netwerk van een andere aanbieder nodig heeft om bereikbaar te zijn voor zijn eigen klanten, evenmin als een aanbieder van carrier(pre)selectiediensten zelf een beroep doen op artikel 6.1, eerste lid, Tw, omdat in dat geval sprake is van toegang in de ruime betekenis van het woord en niet van interoperabiliteit. Ook de dienst die Venus & Mercury van Telfort wil afnemen, strekt er in de eerste plaats toe dat Venus & Mercury bereikbaar is voor haar eigen (potentiële) klanten.
Mede bezien in het licht van de memorie van toelichting op de Tw en de uitspraak van 24 november 2004 van het College op de beroepen van T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile) en Yarosa B.V. (hierna: Yarosa) tegen het besluit van 20 juli 2004 van OPTA in een geschil tussen T-Mobile en Yarosa (zaaknummers 04/651 en 04/727; <www.rechtspraak.nl>, LJN AR6450; Mediaforum 2005, J12) moet worden geconcludeerd dat het verzoek van Venus & Mercury geen betrekking heeft op interoperabiliteit.
Na de uitspraak van het College inzake T-Mobile/Yarosa heeft OPTA bekendgemaakt dat verzoeken om beslechting van geschillen over interoperabiliteit voortaan uitsluitend kunnen worden ingediend door exploitanten van een openbaar netwerk en dat het verzoek moet strekken tot verbetering van de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden van de eigen klanten.
Venus & Mercury exploiteert geen openbaar netwerk. Zij wil actief worden als Mobile Virtual Network Enabler (hierna: MVNE) en haar diensten op wholesaleniveau aanbieden aan Service Providers (hierna: SP's). Daarnaast wil Venus & Mercury mobiele telefonie aanbieden op de retailmarkt. Hiervoor heeft zij radiopad nodig, dat wil zeggen capaciteit op het netwerk van een Mobile Network Operator (hierna: MNO). Radiopad kan worden ingekocht op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken. Zolang Venus & Mercury niet beschikt over radiopad, heeft zij geen elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw. Zonder radiopad beschikt zij immers niet over een transmissiesysteem dat het mogelijk maakt signalen over te brengen van en naar haar (potentiële) eindgebruikers. Het verzoek van Venus & Mercury heeft dan ook geen betrekking op interoperabiliteit ten behoeve van eind-tot-eind-verbindingen.
Aangezien Venus & Mercury niet beschikt over een elektronisch communicatienetwerk, kan zij evenmin beschikken over een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder h, Tw waarover openbare elektronische communicatiediensten kunnen worden aangeboden. Bij gebreke van (toegang tot) een openbaar elektronisch communicatienetwerk kunnen de (potentiële) eindgebruikers van Venus & Mercury niet worden bereikt en kan zij niet worden aangemerkt als aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, Tw. Hieraan doet niet af dat Venus & Mercury beschikt over mobiele nummers, simkaarten en netwerkonderdelen.
Aangezien Venus & Mercury niet kan worden aangemerkt als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst, kan zij geen rechten ontlenen aan artikel 6.1 of 6.2 Tw. Haar verzoek is geen verzoek tot het beslechten van een geschil over interoperabiliteit in de zin van artikel 6.1 of 6.2 Tw. Gelet hierop verklaart OPTA zich onbevoegd te beslissen op het verzoek van Venus & Mercury.
Voorzover Venus & Mercury toegang in de zin van hoofdstuk 6A Tw wenst, heeft OPTA in het bestreden besluit, naar eigen zeggen ten overvloede, overwogen dat zij bij besluit van 14 november 2005 heeft vastgesteld dat de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken voldoende concurrerend is. OPTA heeft op deze markt geen verplichtingen opgelegd op grond van hoofdstuk 6A Tw, zodat Telfort niet verplicht is Venus & Mercury toegang te verlenen.
In haar brief van 26 juli 2006 heeft OPTA het in het bestreden besluit neergelegde standpunt gehandhaafd en nader toegelicht.
4. Het standpunt van Venus & Mercury
4.1 In haar beroep- en verzoekschrift heeft Venus & Mercury met name het volgende aangevoerd.
Venus & Mercury is een bij OPTA geregistreerde (potentiële) aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en openbare elektronische communicatiediensten. Zij beschikt over alle bij een mobiel netwerk behorende netwerkelementen, behalve een vergunning voor het gebruik van voor mobiele telefonie gereserveerde frequentieruimte.
Venus & Mercury wil actief worden als Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO) en MVNE. Zij wil zelfstandig mobiele telefoondiensten gaan aanbieden, op retailniveau aan eindgebruikers en op wholesaleniveau aan SP's. Hiervoor heeft Venus & Mercury National Roaming (hierna: NR) nodig. NR betreft de levering van bulk radiopad door een MNO aan een MVNO, waarbij de MVNO zorgdraagt voor de andere benodigdheden voor het aanbieden van mobiele telefoondiensten. Telfort is thans de enige MNO in Nederland die zonder technische bezwaren NR kan leveren en in zoverre beschikt zij over een machtspositie. Zonder een overeenkomst met Telfort inzake NR kan Venus & Mercury niet actief worden als MVNO en MVNE. Ondanks een eerdere toezegging weigert Telfort NR te leveren aan Venus & Mercury.
Het doel van de door Venus & Mercury gewenste overeenkomst inzake NR is het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen tussen een aansluitpunt van Venus & Mercury en een ander aansluitpunt. Met andere woorden, Venus & Mercury verzoekt Telfort om levering van een dienst (NR) waardoor eindgebruikers van V&M elkaar en eindgebruikers van andere aanbieders kunnen bereiken. De in artikel 6.1 Tw genoemde "nodige maatregelen" bestaan in dit geval onder meer uit het sluiten van een overeenkomst inzake NR. Onder "nodige maatregelen" kunnen ook toegangsverplichtingen worden verstaan. OPTA wekt de onjuiste suggestie dat in het kader van interoperabiliteit minder of andere verplichtingen kunnen worden opgelegd dan aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. Uit artikel 6.2, eerste lid, Tw volgt slechts dat in het kader van interoperabiliteit op te leggen (toegangs)verplichtingen alleen mogen worden opgelegd aan een aanbieder, indien en voorzover deze de toegang tot eindgebruikers controleert. Blijkens de memorie van toelichting op de Tw is hiervan sprake indien medewerking van de desbetreffende aanbieder is vereist om een elektronische communicatiedienst aan eindgebruikers aan te kunnen bieden. Ook artikel 5 van Pro de Toegangsrichtlijn ondersteunt het standpunt van Venus & Mercury.
Anders dan in het geval van Yarosa en anders dan de in de wetsgeschiedenis genoemde gevallen van de internet service provider en de carrierselectaanbieder, waarin de betrokken eindgebruikers al bereikbaar zijn en het gaat om de vraag of een alternatieve route mogelijk moet worden gemaakt, heeft het verzoek van Venus & Mercury betrekking op het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen.
OPTA stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Venus & Mercury, zolang zij niet beschikt over radiopad, geen aanbieder is van een elektronisch communicatienetwerk. Uit artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw blijkt niet dat het zelfstandig tot stand kunnen brengen van eind-tot-eind-verbindingen een element is van de definitie van het begrip elektronisch communicatienetwerk. Venus & Mercury beschikt over systemen die de overdracht van (elektronische) signalen mogelijk maken, hetgeen volstaat om te worden aangemerkt als aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk.
Het standpunt van OPTA komt erop neer dat Telfort zelf mag bepalen van wie zij concurrentie gaat ondervinden. Dit druist in tegen de essentie van het nieuwe regelgevend kader, te weten invoering van volledige mededinging en intrekking van alle bijzondere en uitsluitende rechten. Blijkens artikel 4 van Pro de Machtigingsrichtlijn heeft Venus & Mercury als gemachtigde aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en -diensten het recht om in overeenstemming met de Toegangsrichtlijn en het daarvan afgeleide hoofdstuk 6 Tw te onderhandelen met Telfort en kan zij, indien geen overeenstemming wordt bereikt, OPTA verzoeken het geschil te beslechten.
Venus & Mercury is een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, Tw. Voorzover OPTA meent dat Venus & Mercury geen netwerkaanbieder is omdat haar netwerk nog niet operationeel is, is van belang dat uit artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw en artikel 2, aanhef en onder c, van de Toegangsrichtlijn duidelijk blijkt dat Venus & Mercury aanbieder is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en openbare elektronische communicatiediensten. Zij kan dan ook een beroep doen op artikel 6.1 en 6.2 Tw en niets staat eraan in de weg dat OPTA beslist op het verzoek om geschilbeslechting.
Venus & Mercury heeft OPTA uitdrukkelijk gewezen op artikel 6.2, tweede lid, Tw, te lezen in samenhang met artikel 1.3, eerste lid, Tw en artikel 8, tweede lid, van de Kaderrichtlijn. Hieruit blijkt dat het bevorderen van concurrentie een belangrijke taak van OPTA is en dat haar besluiten daaraan een positieve bijdrage moeten leveren. Bezien in samenhang met het marktanalysebesluit van 14 november 2005 inzake toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken, leidt het bij voorbaat uitsluiten van de mogelijkheid ex post passende toegangsverplichtingen op te leggen ter waarborging van eind-tot-eind-verbindingen er feitelijk toe dat geen nieuwe partijen kunnen toetreden tot de markt voor mobiele telefonie, wat de concurrentie beperkt in plaats van bevordert en in strijd is met artikel 1.3 Tw.
Telfort heeft misbruik gemaakt van de door Venus & Mercury verstrekte informatie, waardoor de concurrentie wordt beperkt en verstoord. OPTA gaat hier in het bestreden besluit niet op in, wat in strijd is met artikel 1.3 Tw en het verbod van willekeur.
Het weigeren van radiopad aan Venus & Mercury beperkt de keus van gebruikers en leidt tot uitstel van investeringen door Venus & Mercury in infrastructuur en innovatieve diensten, wat eveneens in strijd is met artikel 1.3 Tw.
Ten onrechte heeft OPTA ondanks het uitdrukkelijke verzoek van Venus & Mercury geen toepassing gegeven aan artikel 6.2, tweede lid, Tw.
Radiopad is een essentiële faciliteit, die uitsluitend geleverd kan worden door een MNO. Venus & Mercury heeft alle MNO's in Nederland benaderd, waarbij is gebleken dat Telfort thans de enige MNO is die zonder technisch of ander geldig bezwaar NR kan leveren. Telfort levert NR aan Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2) en Venus & Mercury is bereid NR af te nemen tegen marktconforme voorwaarden, maar Telfort weigert dit zonder opgaaf van een duidelijke en geldige reden. OPTA is bevoegd toegangsverplichtingen op te leggen om misbruik van een machtspositie als hier aan de orde te voorkomen of te verhelpen.
Venus & Mercury lijdt iedere maand waarin de door haar gewenste overeenkomst uitblijft een schade van € 125.000,-- en daarom heeft zij een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
4.2 Bij brief van 22 augustus 2006 en ter zitting van 24 augustus 2006 heeft Venus & Mercury haar standpunt mede in reactie op de brief van 26 juli 2006 van OPTA gehandhaafd en nader toegelicht.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) juncto artikel 8:81, eerste lid, Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist.
Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedure van Venus & Mercury tegen dit besluit.
5.2 Venus & Mercury is een beginnende onderneming op de telecommunicatiemarkt, die substantiële investeringen heeft gedaan. Zolang zij niet beschikt over de mogelijkheid mobiele telefoonverbindingen tot stand te brengen, lijdt Venus & Mercury naar eigen zeggen een verlies van € 125.000,-- per maand. Telfort voerde met Venus & Mercury onderhandelingen over een overeenkomst die Venus & Mercury in staat zou stellen actief te worden als MVNO - een aanbieder van mobiele telefonie die mede gebruik maakt van eigen netwerkonderdelen -. Telfort heeft de onderhandelingen afgebroken. Telfort lijkt de enige MNO in Nederland te zijn die een overeenkomst als door Venus & Mercury gewenst heeft gesloten, namelijk met Tele2. Gelet op dit alles acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat Venus & Mercury een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek.
5.3 De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 6.2, eerste lid, Tw OPTA de bevoegdheid toekent een aanbieder van elektronische communicatienetwerken of elektronische communicatiediensten op verzoek van een andere aanbieder te verplichten eind-tot-eind-verbindingen tot stand te brengen en te waarborgen, indien onderhandelingen als bedoeld in artikel 6.1 Tw niet hebben geresulteerd in een overeenkomst. OPTA betitelt de besluitvorming over een dergelijk verzoek als geschilbeslechting.
Bij het bestreden besluit heeft OPTA zich onbevoegd verklaard te beslissen op het verzoek van Venus & Mercury om Telfort op grond van artikel 6.2 Tw te verplichten de door Venus & Mercury gewenste eind-tot-eind-verbindingen tot stand te brengen. Venus & Mercury verzoekt de voorzieningenrechter primair onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak en het tussen Venus & Mercury en Telfort bestaande geschil te beslechten, door Telfort te verplichten met Venus & Mercury een overeenkomst inzake NR te sluiten en de door haar eerdere weigering daartoe ontstane schade te vergoeden.
Dit verzoek komt niet voor toewijzing in aanmerking. De omvang van het geding in beroep is naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkt tot de vraag of OPTA zich bij het bestreden besluit terecht en op juiste gronden onbevoegd heeft verklaard. Het College kan in de hoofdzaak dan ook geen inhoudelijke uitspraak doen over het geschil of de gevraagde schadevergoeding, nog afgezien van het feit dat de bestuursrechter in beginsel niet bevoegd is een derde partij te veroordelen tot schadevergoeding.
Slechts het meest subsidiair door Venus & Mercury verzochte, namelijk die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, is een verzoek dat in een voorzieningenprocedure in beginsel zou kunnen worden toegewezen.
Om een dergelijke voorziening te kunnen treffen, zou de voorzieningenrechter ten eerste moeten vaststellen dat een gerede kans bestaat dat het College in de hoofdzaak zal oordelen dat OPTA zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, terwijl de voorzieningenrechter vervolgens zou moeten oordelen dat rechtens zo duidelijk is dat OPTA Telfort zal moeten opdragen met Venus & Mercury een overeenkomst inzake NR te sluiten dat van Venus & Mercury niet gevergd kan worden een dergelijke beslissing van OPTA af te wachten.
In hetgeen Venus & Mercury heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor de verwachting dat het College in de hoofdzaak zal oordelen dat OPTA zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
5.4 Venus & Mercury heeft OPTA verzocht op grond van het eerste of het tweede lid van artikel 6.2 Tw verplichtingen op te leggen aan Telfort. De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of Venus & Mercury een beroep kan doen op het eerste lid van artikel 6.2 Tw en zal vervolgens ingaan op het tweede lid van deze bepaling.
5.4.1 Een aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan, afgaande op de tekst van artikel 6.2, eerste lid, juncto artikel 6.1, eerste lid, Tw, worden ingediend door aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of openbare elektronische communicatiediensten. Partijen verschillen van mening over de vraag of Venus & Mercury een dergelijke aanbieder is. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
5.4.2 Een openbaar elektronisch communicatienetwerk is in artikel 1.1, aanhef en onder h, Tw gedefinieerd als een elektronisch communicatienetwerk dat geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden.
Het begrip elektronisch communicatienetwerk is in artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw gedefinieerd als: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische middelen of andere elektromagnetische middelen. Als voorbeeld van dergelijke netwerken worden in artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw genoemd: satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten die worden gebruikt voor overdracht van signalen, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken. Uit de definitie van het begrip elektronisch communicatienetwerk en de in artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw gegeven voorbeelden blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat een elektronisch communicatienetwerk moet worden beschouwd als een compleet en functionerend systeem dat zelfstandig in staat is tot het overbrengen van signalen.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stelt OPTA zich terecht op het standpunt dat de eigen apparatuur die Venus & Mercury wil gaan gebruiken voor het aanbieden van mobiele telefonie geen elektronisch communicatienetwerk vormt. Juist omdat zij niet over een compleet netwerk beschikt, wil Venus & Mercury een overeenkomst met Telfort sluiten. Gesteld noch gebleken is dat Venus & Mercury zelf een compleet (mobiel) netwerk inclusief antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes bouwt of gaat bouwen, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat zij op grond van artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw is te beschouwen als aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk.
Aangezien Venus & Mercury niet beschikt over een elektronisch communicatienetwerk, beschikt zij evenmin over een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder h, en artikel 6.1, eerste lid, Tw.
5.4.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent een spoedprocedure als de onderhavige zich in beginsel niet voor beantwoording van de vraag of, zoals OPTA stelt of lijkt te stellen, een aanbieder van elektronische communicatiediensten zonder eigen netwerk nimmer rechten kan ontlenen aan artikel 6.1, eerste lid, en artikel 6.2, eerste lid, Tw. Het antwoord op deze vraag kan hier in het midden blijven, omdat OPTA zich naar voorlopig oordeel terecht op het standpunt stelt dat Venus & Mercury niet kan worden aangemerkt als aanbieder van elektronische communicatiediensten.
Venus & Mercury is niet in staat met haar eigen apparatuur zelfstandig openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, dat wil zeggen elektronische communicatiediensten die beschikbaar zijn voor het publiek (artikel 1.1, aanhef en onder g, Tw). Voorzover Venus & Mercury heeft gesteld dat zij diensten aan ondernemers uit het midden- en kleinbedrijf kan aanbieden, moet worden vastgesteld dat zij deze diensten vooralsnog niet aanbiedt, zodat hoe dan ook geen sprake is van een aangeboden dienst in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw.
Dat Venus & Mercury geen openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt, leidt - onverminderd hetgeen hierboven in § 5.4.2 is overwogen - gezien de definitie van het begrip openbaar elektronisch communicatienetwerk in artikel 1.1, aanhef en onder h, Tw langs een andere weg eveneens tot de conclusie dat Venus & Mercury geen openbaar elektronisch communicatienetwerk aanbiedt.
5.4.4 Omdat Venus & Mercury geen aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw is, is haar verzoek aan OPTA ingevolge artikel 6.2, eerste lid, juncto artikel 6.1, eerste lid, Tw geen aanvraag in de zin van artikel 6.2, eerste lid, Tw en ontleent OPTA aan artikel 6.2, eerste lid, Tw niet de bevoegdheid Telfort een verplichting op te leggen.
5.4.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan een aanbieder die geen aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan indienen, evenmin als belanghebbende een aanvraag indienen waarbij OPTA wordt verzocht ambtshalve een beslissing te nemen op grond van artikel 6.2, tweede lid, Tw. Een ander oordeel zou de in artikel 6.2, eerste lid, juncto artikel 6.1, eerste lid, Tw vervatte beperking van de kring van aanbieders die een aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan indienen zinledig maken. Het feit dat Venus & Mercury haar verzoek mede heeft gebaseerd op artikel 6.2, tweede lid, Tw verplichtte OPTA dan ook niet tot het nemen van een beslissing op grond van dat artikellid.
5.5 Gezien het voorafgaande heeft OPTA naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht geen grondslag aanwezig geacht te beslissen op het verzoek van Venus & Mercury om Telfort verplichtingen op te leggen op grond van het eerste of tweede lid van artikel 6.2 Tw.
In het licht van het vorenoverwogene behoeft de vraag of OPTA zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verzoek van Venus & Mercury geen betrekking heeft op het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans geen beoordeling.
5.6 Gezien het vorenoverwogene verwacht de voorzieningenrechter niet dat het College het bestreden besluit in de bodemprocedure zal vernietigen en zal oordelen dat een grondslag bestaat te beslissen op het verzoek van Venus & Mercury. Voorts acht de voorzieningenrechter niet zonder meer waarschijnlijk dat een dergelijke vernietiging zou worden gevolgd door een besluit met de door Venus & Mercury gewenste inhoud.
5.7 Al hetgeen Venus & Mercury verder heeft aangevoerd stuit op het vorenstaande af.
Het verzoek om voorlopige voorziening moet derhalve worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
5.8 Naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van Venus & Mercury hebben OPTA en Telfort de voorzieningenrechter de ingevolge artikel 19, eerste lid, Wbbo vereiste toestemming verleend om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter maakt geen gebruik van deze bevoegdheid. In de onderhavige zaak moet een aantal centrale begrippen uit de Tw worden uitgelegd en toegepast, zonder dat deze uitleg en toepassing geheel zijn gebaseerd op gevestigde jurisprudentie van het College. Over deze uitleg en toepassing komt de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel toe.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2006.
w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen