Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. 06/533 20 maart 2007
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaak van:
Venus & Mercury Telecom B.V., te Den Haag (hierna: V&M), appellante,
vertegenwoordigd door: ir. M.I. Kazem, directeur van V&M,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij is deelgenomen door:
Telfort B.V., te Amsterdam (hierna: Telfort),
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN B.V., te Den Haag.
1. Procesverloop
Op 3 juli 2006 heeft het College van V&M een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 mei 2006 van OPTA in het geschil tussen Telfort en V&M.
Op 26 juli 2006 heeft OPTA op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van stuk B1 en B2.
Op 26 juli 2006 zijn OPTA namens het College telefonisch enkele vragen gesteld in verband met haar mededeling van 26 juli 2006.
Bij brief van 2 augustus 2006 heeft OPTA de gestelde vragen beantwoord, haar mededeling van 26 juli 2006 wat betreft stuk B1 ingetrokken en nadere stukken ingediend.
Bij beslissing van 8 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B2 gerechtvaardigd geoordeeld en Telfort verzocht mede te delen of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van stuk B2 uitspraak doet op het beroep van V&M.
Bij brief van 14 augustus 2006 heeft Telfort ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van stuk B2 uitspraak doet op het beroep van V&M.
Bij brieven van 21 augustus 2006, 16 oktober 2006, 7 november 2006, 4 december 2006, 14 december 2006 en 29 december 2006 heeft V&M de gronden van haar beroep aangevuld en nadere stukken ingediend.
Op 1 februari 2007 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2007, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb 2002, L 108, blz. 7; hierna: Toegangsrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 2
Definities
(…)
Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder:
a) "toegang": het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming, onder uitdrukkelijke voorwaarden, hetzij op exclusieve hetzij op niet exclusieve basis, met het oog op het aanbieden van elektronische communicatiediensten. Dit omvat onder andere: toegang tot netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten dat met zich mee kan brengen het koppelen van apparaten door middel van vaste of mobiele middelen (dit omvat in het bijzonder de toegang tot het aansluitnetwerk en tot alle faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om via het aansluitnetwerk diensten te verlenen); toegang tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten; toegang tot programmatuursystemen, waaronder operationele ondersteuningssystemen; toegang tot nummervertaling of systemen met vergelijkbare functionaliteit; toegang tot vaste en mobiele netwerken, met name voor roaming; toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale-televisiediensten; toegang tot virtuele netwerkdiensten;
b) "interconnectie": het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden. Diensten kunnen worden aangeboden door de betrokken partijen of andere partijen die toegang hebben tot het netwerk. Interconnectie is een specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken;
c) "exploitant": onderneming die een openbaar communicatienetwerk of een bijbehorende faciliteit aanbiedt of gemachtigd is aan te bieden;
(…)
Artikel 4
Rechten en verplichtingen van ondernemingen
1. Exploitanten van openbare communicatienetwerken zijn gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van de diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen. Exploitanten verlenen andere ondernemingen toegang en interconnectie onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie worden opgelegd uit hoofde van de artikelen 5 tot en met 8.
(…)
Artikel 5
Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie
1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
De nationale regelgevende instanties moeten in het bijzonder, onverminderd maatregelen overeenkomstig artikel 8 ten aanzien van ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht:
a) verplichtingen kunnen opleggen, voorzover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren; hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is;
(…)."
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 2
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) "elektronische-communicatienetwerk": de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voorzover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
(…)
c) "elektronische-communicatiedienst": een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. (…)
d) "openbaar communicatienetwerk": een elektronische-communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische-communicatiediensten aan te bieden;
(…)
h) "gebruiker": een natuurlijke of rechtspersoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronische-communicatiedienst;
(…)
m) "aanbieden van een elektronische-communicatienetwerk": het bouwen, exploiteren, leiden of beschikbaar stellen van een dergelijk netwerk;
n) "eindgebruiker": een gebruiker die geen openbaar communicatienetwerk of openbare elektronische-communicatiediensten aanbiedt.
(…)
Artikel 8
(…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
(…)
b. zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
(…)"
In artikel 4 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en
-diensten (Pb 2002, L 108, blz. 21; hierna: Machtigingsrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald.
"1. Ondernemingen die overeenkomstig artikel 3 zijn gemachtigd hebben het recht:
a. elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan te bieden;
(…)
2. Dergelijke ondernemingen die openbare elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden, worden door de algemene instantie voorts gemachtigd om:
a. te onderhandelen over interconnectie met en eventueel toegang of interconnectie te verkrijgen van andere aanbieders van openbare communicatienetwerken en -diensten die ongeacht waar in de Gemeenschap onder een algemene machtiging vallen, onder de voorwaarden van en in overeenkomstig Richtlijn 2002/19/EG (Toegangsrichtlijn);
(…)
In de Tw is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. college: college, genoemd in artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit;
(…)
e. elektronisch communicatienetwerk: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
f. elektronische communicatiedienst: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Het omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van de notificatierichtlijn die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken;
g. openbare elektronische communicatiedienst: elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek;
h. openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voor zover dit aan het publiek geschiedt;
i. aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk: het bouwen, exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een elektronisch communicatienetwerk;
(…)
l. toegang: het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden al dan niet op exclusieve basis ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten of het verspreiden van programma's aan het publiek door die onderneming;
m. interconnectie: specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken, inhoudende het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden;
(…)
o. eindgebruiker: natuurlijke persoon of rechtspersoon die van een openbare elektronische communicatiedienst gebruik maakt of wil gaan maken en die niet tevens openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt;
(…)
Artikel 1.3
Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a) het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten (…)
(…)
Artikel 6.1
1. Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.
(…)
3. Het college kan op aanvraag van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten die van mening is dat een andere aanbieder jegens hem de verplichting tot onderhandelen niet nakomt, voorschriften geven met betrekking tot de wijze waarop de onderhandelingen gevoerd moeten worden, onverminderd het recht van aanbieders gezamenlijk de onderhandelingen te beëindigen. De betrokken aanbieders houden zich bij hun onderhandelingen aan de door het college gegeven voorschriften.
Artikel 6.2
1. Indien de onderhandelingen, bedoeld in artikel 6.1, niet resulteren in een overeenkomst tussen de in dat artikel bedoelde aanbieders, kan het college op aanvraag van een van hen, voor zover naar het oordeel van het college verdere onderhandelingen redelijkerwijs niet meer zullen leiden tot een overeenkomst, de andere betrokken aanbieder, voor zover deze daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, verplichten de door de aanvrager gewenste eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen onder door het college te bepalen voorwaarden, indien het college van oordeel is dat de belangen van de andere aanbieder die ertoe geleid hebben dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen redelijkerwijs niet opwegen tegen de belangen van de indiener van het verzoek.
2. Het college kan voorts ambtshalve, al dan niet in het kader van een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleren, verplichtingen opleggen met betrekking tot het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen, indien dit in het voorliggende geval in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
(…)."
2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
- In het voorjaar van 2004 zijn Telfort en V&M met elkaar in onderhandeling getreden met het oog op het sluiten van een overeenkomst, door deze partijen in een aantal e mailberichten aangeduid als "MVNO overeenkomst".
- Op 14 november 2005 heeft OPTA een marktanalysebesluit genomen over de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken. OPTA acht de desbetreffende markt daadwerkelijk concurrerend en heeft op deze markt (derhalve) geen verplichtingen opgelegd op grond van hoofdstuk 6A Tw.
- Orange Nederland N.V. (hierna: Orange) en V&M hebben bij het College beroep ingesteld tegen het marktanalysebesluit van 14 november 2005.
- Bij e-mailbericht van 1 december 2005 heeft Telfort V&M medegedeeld dat zij op wholesaleniveau geen samenwerking met V&M zal aangaan.
- Bij brief van 5 januari 2006 heeft V&M OPTA verzocht Telfort met toepassing van artikel 6.2 Tw verplichtingen op te leggen.
- Bij brief van 12 januari 2006 heeft V&M een aanvraagformulier aan OPTA toegezonden. Op dit formulier is onder meer het volgende vermeld.
"(…)
Telfort weigert de onderhandelingen met V&M over Toegang en Interoperabiliteit te voltooien, met grote schade voor V&M als gevolg.
(…)
Het gaat om onderhandelingen over Toegang & Interoperabiliteit volgens het standaard 'volledige MVNO' aanbod van Telfort Wholesale.
(…)
V&M is van mening dat er beslist onvoldoende is onderhandeld, echter constateert bij Telfort een resolute onwil om daadwerkelijk te goeder trouw te onderhandelen met het oog op het sluiten van een overeenkomst. (…) Van alsnog verder onderhandelen is daarom redelijkerwijs geen resultaat te verwachten en meent V&M zich te moeten beroepen op artikel 6.2 Tw teneinde de eind-tot eindverbindingen voor gebruikers van V&M aansluitpunten te waarborgen en teneinde de ontstane schade niet onnodig verder te laten oplopen.
(…)
V&M zou graag zien dat OPTA beslist dat:
A. Telfort verplicht is V&M binnen 4 weken een wholesale contract voor te leggen waarin:
1. V&M zo spoedig mogelijk doch uiterlijk per 1 juli 2006 operationeel kan zijn
(…)
B. Telfort verplicht is UTS de gelegenheid te bieden om desgewenst naar V&M over te stappen, zonder boete of een andere belemmering (…)
(…)
C. Telfort ter compensatie van de door V&M geleden onherstelbare schade een bedrag van € 125.000,-- per maand vertraging verschuldigd is, gemeten vanaf 6 juli 2005 tot aan de dag van de hervatting van de onderhandelingen.
D. Er voldoende aanleiding is om een nader onderzoek naar het bestaan van een enkelvoudig of een meervoudig AMM positie op de relevante markt te rechtvaardigen.
E. Voor zover OPTA het bovenstaande niet vermag, althans een beslissing te nemen die OPTA in deze meent te behoren en waarmee de eind-tot eindverbinding voor gebruikers van V&M aansluitpunten wordt gewaarborgd."
- Tijdens een bespreking op 2 februari 2006 heeft V&M stukken aan OPTA overhandigd en op 6 februari 2006, 9 februari 2006, 24 februari 2006 en 1 maart 2006 heeft V&M haar verzoek schriftelijk nader toegelicht.
- Bij brief van 16 maart 2006 heeft Telfort gereageerd op het verzoek van V&M.
- Op 24 april 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar V&M onder meer heeft betoogd dat OPTA op grond van zowel het eerste als het tweede lid van artikel 6.2 Tw bevoegd is Telfort verplichtingen op te leggen.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit van 23 mei 2006 genomen.
- Op 3 juli 2006 heeft V&M een verzoek om voorlopige voorziening ingediend met betrekking tot het besluit van 23 mei 2006.
- Bij uitspraak van 13 juli 2006 heeft het College de beroepen van Orange en V&M tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA over de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken ongegrond verklaard (zaak 05/934 en 05/935; <www.rechtspraak.nl>, LJN AY3813).
- Bij uitspraak van 1 september 2006 heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om voorlopige voorziening van 3 juli 2006 van V&M afgewezen (06/534; LJN AY7299).
- Op 16 oktober 2006 heeft V&M een tweede verzoek om voorlopige voorziening ingediend met betrekking tot het besluit van 23 mei 2006.
- Bij uitspraak van 23 november 2006 heeft de voorzieningenrechter van het College het tweede verzoek van V&M afgewezen (06/774; LJN AZ2944).
- Op 29 december 2006 heeft V&M een derde verzoek om voorlopige voorziening ingediend met betrekking tot het besluit van 23 mei 2006.
- Bij uitspraak van 1 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter van het College het derde verzoek van V&M afgewezen (06/944; LJN AZ7596).
3. Het bestreden besluit en het verweer
3.1 In het bestreden besluit heeft OPTA met name het volgende overwogen en beslist.
Artikel 6.1 Tw heeft betrekking op interoperabiliteit van diensten. Bij interoperabiliteit gaat het om het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen, in die zin dat eindgebruikers van verschillende aanbieders over en weer kunnen communiceren of dat eindgebruikers van een aanbieder toegang wordt verschaft tot de diensten van een andere aanbieder.
Blijkens de memorie van toelichting op de Tw kan een internet service provider die het netwerk van een andere aanbieder nodig heeft om bereikbaar te zijn voor zijn eigen klanten evenmin als een aanbieder van carrier(pre)selectiediensten een beroep doen op artikel 6.1, eerste lid, Tw, omdat in deze gevallen sprake is van toegang in de ruime betekenis van het woord en niet van interoperabiliteit. Ook de dienst die V&M van Telfort wil afnemen, strekt er in de eerste plaats toe dat V&M bereikbaar is voor haar eigen (potentiële) klanten.
Mede bezien in het licht van de memorie van toelichting op de Tw en de uitspraak van 24 november 2004 van het College op de beroepen van T Mobile Netherlands B.V. (hierna: T Mobile) en Yarosa B.V. (hierna: Yarosa) tegen het besluit van 20 juli 2004 van OPTA in een geschil tussen T Mobile en Yarosa (04/651 en 04/727; LJN AR6450) moet worden geconcludeerd dat het verzoek van V&M geen betrekking heeft op interoperabiliteit.
Na de uitspraak van het College inzake T Mobile/Yarosa heeft OPTA bekendgemaakt dat verzoeken om beslechting van geschillen over interoperabiliteit voortaan uitsluitend kunnen worden ingediend door exploitanten van een openbaar netwerk en dat het verzoek moet strekken tot verbetering van de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden van de eigen klanten.
V&M exploiteert geen openbaar netwerk. Zij wil actief worden als Mobile Virtual Network Enabler (hierna: MVNE) en haar diensten op wholesaleniveau aanbieden aan Service Providers (hierna: SP's). Daarnaast wil V&M mobiele telefonie aanbieden op de retailmarkt. Hiervoor heeft zij radiopad nodig, dat wil zeggen capaciteit op het netwerk van een Mobile Network Operator (hierna: MNO). Radiopad kan worden ingekocht op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken. Zolang V&M niet beschikt over radiopad, heeft zij geen elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw. Zonder radiopad beschikt zij immers niet over een transmissiesysteem dat het mogelijk maakt signalen over te brengen van en naar haar (potentiële) eindgebruikers. Het verzoek van V&M heeft dan ook geen betrekking op interoperabiliteit ten behoeve van eind tot eind verbindingen.
Aangezien V&M niet beschikt over een elektronisch communicatienetwerk, kan zij evenmin beschikken over een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder h, Tw waarover openbare elektronische communicatiediensten kunnen worden aangeboden. Bij gebreke van (toegang tot) een openbaar elektronisch communicatienetwerk kunnen de (potentiële) eindgebruikers van V&M niet worden bereikt en kan zij niet worden aangemerkt als aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, Tw. Hieraan doet niet af dat V&M beschikt over mobiele nummers, simkaarten en netwerkonderdelen.
Aangezien V&M niet kan worden aangemerkt als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst, kan zij geen rechten ontlenen aan artikel 6.1 of 6.2 Tw. Haar verzoek is geen verzoek tot het beslechten van een geschil over interoperabiliteit in de zin van artikel 6.1 of 6.2 Tw. Gelet hierop verklaart OPTA zich onbevoegd te beslissen op het verzoek van V&M.
Voorzover V&M toegang in de zin van hoofdstuk 6A Tw wenst, heeft OPTA in het bestreden besluit, naar eigen zeggen ten overvloede, overwogen dat zij bij besluit van 14 november 2005 heeft vastgesteld dat de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken voldoende concurrerend is. OPTA heeft op deze markt geen verplichtingen opgelegd op grond van hoofdstuk 6A Tw, zodat Telfort niet verplicht is V&M toegang te verlenen.
3.2 In haar verweerschrift van 1 februari 2007 heeft OPTA het in het bestreden besluit neergelegde standpunt gehandhaafd en nader toegelicht.
4. Het standpunt van V&M
4.1 In haar beroepschrift van 3 juli 2006 heeft V&M met name het volgende aangevoerd.
V&M is een bij OPTA geregistreerde (potentiële) aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en openbare elektronische communicatiediensten. Zij beschikt over alle onderdelen van een mobiel netwerk, met uitzondering van frequentieruimte en zendmasten.
V&M wil actief worden als Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO) en MVNE. Zij wil zelfstandig mobiele telefoondiensten gaan aanbieden, op retailniveau aan eindgebruikers en op wholesaleniveau aan SP's. Hiervoor heeft V&M National Roaming (hierna: NR) nodig, de levering van bulk radiopad door een MNO aan een MVNO. Telfort is vooralsnog de enige MNO in Nederland die zonder technische bezwaren NR kan leveren en in zoverre beschikt zij over een machtspositie. Zonder een overeenkomst met Telfort inzake NR kan V&M niet actief worden als MVNO en MVNE. Ondanks een eerdere toezegging weigert Telfort NR te leveren aan V&M.
Ten onrechte heeft OPTA geen onderscheid gemaakt tussen SP's die zich uitsluitend bezighouden met de verkoop van mobiele telefoondiensten en MVNO's als Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2) en V&M, die over eigen netwerkonderdelen beschikken en anders dan SP's een bijdrage leveren aan het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen. Een MVNO draagt zorg voor alle voor het aanbieden van mobiele telefoondiensten benodigde infrastructuur, met uitzondering van de infrastructuur die hij niet kan dupliceren omdat hij niet beschikt over een frequentievergunning. De relatie tussen een MNO en een MVNO is interoperationeel en het onderhavige verzoek heeft betrekking op het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen, zodat OPTA bevoegd is een inhoudelijk besluit te nemen.
Als OPTA zich al terecht op het standpunt zou stellen dat V&M geen netwerkaanbieder is, wat zij wel degelijk is, had OPTA het verzoek niet ontvankelijk of ongegrond moeten verklaren.
Anders dan OPTA stelt, heeft het verzoek van V&M wel degelijk betrekking op het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen, namelijk verbindingen tussen een aansluitpunt van V&M en een ander aansluitpunt. Met andere woorden, V&M vraagt Telfort een dienst (NR) te leveren waardoor eindgebruikers van V&M elkaar en eindgebruikers van andere aanbieders kunnen bereiken. De in artikel 6.1 Tw genoemde "nodige maatregelen" bestaan in dit geval onder meer uit het sluiten van een overeenkomst inzake NR. Onder "nodige maatregelen" kunnen ook toegangsverplichtingen worden verstaan. OPTA wekt de onjuiste suggestie dat in het kader van interoperabiliteit minder of andere verplichtingen kunnen worden opgelegd dan aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. Uit artikel 6.2, eerste lid, Tw volgt slechts dat in het kader van interoperabiliteit op te leggen (toegangs)verplichtingen alleen mogen worden opgelegd aan een aanbieder, indien en voorzover deze de toegang tot eindgebruikers controleert. Blijkens de memorie van toelichting op de Tw is hiervan sprake indien medewerking van de desbetreffende aanbieder is vereist om een elektronische communicatiedienst aan eindgebruikers aan te kunnen bieden. Ook artikel 5 van de Toegangsrichtlijn ondersteunt het standpunt van V&M.
Anders dan in het geval van Yarosa en anders dan de in de wetsgeschiedenis genoemde gevallen van de internet service provider en de carrierselectaanbieder, waarin de betrokken eindgebruikers al bereikbaar zijn en het gaat om de vraag of een alternatieve route mogelijk moet worden gemaakt, heeft het verzoek van V&M betrekking op het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen. V&M wil de gebruikers van haar aansluitpunten in staat stellen te communiceren met andere eindgebruikers en haar netwerk interoperabel maken met dat van Telfort, zodat communicatie tussen gebruikers van V&M onderling en met andere eindgebruikers mogelijk wordt. Het verzoek van V&M heeft dan ook wel degelijk betrekking op het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen.
OPTA stelt zich ten onrechte op het standpunt dat V&M, zolang zij niet beschikt over radiopad, geen aanbieder is van een elektronisch communicatienetwerk. Uit artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw blijkt niet dat het zelfstandig tot stand kunnen brengen van eind tot eind-verbindingen een element is van de definitie van het begrip elektronisch communicatienetwerk. V&M beschikt over systemen die de overdracht van (elektronische) signalen mogelijk maken, wat volstaat om te worden aangemerkt als aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk.
Het standpunt van OPTA komt erop neer dat Telfort zelf mag bepalen van wie zij concurrentie gaat ondervinden. Dit druist in tegen de essentie van het nieuwe regelgevend kader, te weten invoering van volledige mededinging en intrekking van alle bijzondere en uitsluitende rechten. Blijkens artikel 4 van de Machtigingsrichtlijn heeft V&M als gemachtigde aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en openbare elektronische communicatiediensten het recht om in overeenstemming met de Toegangsrichtlijn en het daarvan afgeleide hoofdstuk 6 Tw te onderhandelen met Telfort en kan zij, indien geen overeenstemming wordt bereikt, OPTA verzoeken het geschil te beslechten.
V&M is een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, Tw. OPTA motiveert haar andersluidende standpunt in het geheel niet.
Voorzover OPTA meent dat V&M geen netwerkaanbieder is omdat haar netwerk nog niet operationeel is, is van belang dat uit artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw en artikel 2, aanhef en onder c, van de Toegangsrichtlijn duidelijk blijkt dat V&M aanbieder is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en openbare elektronische communicatiediensten. Zij kan dan ook een beroep doen op artikel 6.1 en 6.2 Tw en niets staat eraan in de weg dat OPTA beslist op het verzoek om geschilbeslechting.
V&M heeft OPTA uitdrukkelijk gewezen op artikel 6.2, tweede lid, Tw, te lezen in samenhang met artikel 1.3, eerste lid, Tw en artikel 8, tweede lid, van de Kaderrichtlijn. Hieruit blijkt dat het bevorderen van concurrentie een belangrijke taak van OPTA is en dat haar besluiten daaraan een positieve bijdrage moeten leveren. Bezien in samenhang met het marktanalysebesluit van 14 november 2005 inzake toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken, leidt het bij voorbaat uitsluiten van de mogelijkheid ex post passende toegangsverplichtingen op te leggen ter waarborging van eind tot eind verbindingen er feitelijk toe dat geen nieuwe partijen kunnen toetreden tot de markt voor mobiele telefonie, wat de concurrentie beperkt in plaats van bevordert en in strijd is met artikel 1.3 Tw.
Telfort heeft misbruik gemaakt van de door V&M verstrekte informatie, waardoor de concurrentie wordt beperkt en verstoord. OPTA gaat hier in het bestreden besluit niet op in, wat in strijd is met artikel 1.3 Tw en het verbod van willekeur.
Het weigeren van radiopad aan V&M beperkt de keus van gebruikers en leidt tot uitstel van investeringen door V&M in infrastructuur en innovatieve diensten, wat eveneens in strijd is met artikel 1.3 Tw.
Ten onrechte heeft OPTA ondanks het uitdrukkelijke verzoek van Venus & Mercury geen toepassing gegeven aan artikel 6.2, tweede lid, Tw.
Radiopad is een essentiële faciliteit, die uitsluitend geleverd kan worden door een MNO. V&M heeft alle MNO's in Nederland benaderd, waarbij is gebleken dat Telfort thans de enige MNO is die zonder technisch of ander geldig bezwaar NR kan leveren. Telfort levert NR aan Tele2 en V&M is bereid NR af te nemen tegen marktconforme voorwaarden, maar Telfort weigert dit zonder opgaaf van een duidelijke en geldige reden. OPTA is bevoegd toegangsverplichtingen op te leggen om misbruik van een machtspositie als hier aan de orde te voorkomen of te verhelpen.
4.2 Bij brieven van 21 augustus 2006, 16 oktober 2006, 4 december 2006, 14 december 2006 en 29 december 2006 heeft V&M haar standpunt, mede in reactie op de schriftelijke reactie van OPTA op het eerste verzoek om voorlopige voorziening en de uitspraken van de voorzieningenrechter op haar eerste twee verzoeken om voorlopige voorziening, gehandhaafd en nader toegelicht. In deze brieven heeft V&M opnieuw uiteengezet wat zij wenst en heeft zij betoogd dat zij wel degelijk een openbaar elektronisch communicatienetwerk en openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt en dat haar verzoek wel degelijk betrekking heeft op het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen.
5. Het standpunt van Telfort
Telfort heeft geen schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Ter zitting van 1 maart 2007 heeft zij naar voren gebracht dat zij zich kan vinden in het bestreden besluit en dat zij zich aansluit bij het door OPTA gevoerde verweer.
6. De beoordeling van het beroep
6.1 V&M heeft OPTA gevraagd op grond van het eerste of het tweede lid van artikel 6.2 Tw verplichtingen op te leggen aan Telfort. Ter beoordeling van het College staat of OPTA zich bij het bestreden besluit terecht en op juiste gronden onbevoegd heeft verklaard een inhoudelijke beslissing te nemen op dit verzoek.
6.2 Een aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan, afgaande op de tekst van artikel 6.2, eerste lid, juncto artikel 6.1, eerste lid, Tw, worden ingediend door een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of openbare elektronische communicatiediensten. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of V&M een dergelijke aanbieder is. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.2.1 Het begrip elektronisch communicatienetwerk is in artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw gedefinieerd als: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische middelen of andere elektromagnetische middelen. Als voorbeeld van dergelijke netwerken worden in artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw genoemd: satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten die worden gebruikt voor overdracht van signalen, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken.
6.2.2 V&M heeft betoogd dat een elektriciteitsnet ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw een elektronisch communicatienetwerk is, terwijl bij de huidige stand van de techniek slechts een gedeelte van het elektriciteitsnet, het laagspanningsnet, als aansluitnet geschikt is voor elektronische communicatie. Volgens V&M is niet van belang dat een aansluitnet alleen onvoldoende is om communicatie tussen eindgebruikers mogelijk te maken.
Uit dit betoog van V&M volgt naar het oordeel van haar College niet logischerwijs dat haar apparatuur een elektronisch communicatienetwerk is.
6.2.3 V&M heeft voorts gesteld dat zij beschikt over een mobiel kernnetwerk en dat een dergelijk netwerk zonder meer is aan te merken als een elektronisch communicatienetwerk.
Het College stelt in dit verband voorop dat V&M haar stelling dat zij beschikt over een zogenoemd mobiel kernnetwerk op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Anderzijds hebben OPTA en Telfort deze stelling niet weersproken.
Ter onderbouwing van haar stelling dat een mobiel kernnetwerk een elektronisch communicatienetwerk is, heeft V&M bij brief van 29 december 2006 onder meer een e mailbericht van 19 december 2006 van een medewerker van ETSI overgelegd, waarin deze vermeldt dat
"a GSM core network would certainly seem to be an ECN".
6.2.4 Voorzover zou worden aangenomen dat V&M over een mobiel kernnetwerk beschikt en dat een dergelijk netwerk een elektronisch communicatienetwerk is, is daarmee nog niet gezegd dat V&M aanbieder is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk.
Een openbaar elektronisch communicatienetwerk is in artikel 1.1, aanhef en onder h, Tw gedefinieerd als een elektronisch communicatienetwerk dat geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden.
OPTA heeft de vraag of V&M een openbaar elektronisch communicatienetwerk aanbiedt in het bestreden besluit terecht beantwoord aan de hand van de wettelijke definitie van dit begrip, die in overeenstemming is met artikel 2, aanhef en onder a, van de Kaderrichtlijn. Voorzover V&M het gebruik van een andere definitie heeft willen bepleiten, kan zij in dit pleidooi dan ook niet worden gevolgd.
6.2.5 Naar het oordeel van het College is V&M er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat haar eigen apparatuur, voorzover deze een elektronisch communicatienetwerk zou vormen, geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt voor het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten. V&M heeft weliswaar gesteld dat zij dergelijke diensten kan leveren, maar zij heeft op geen enkele wijze aangetoond dat zij dat ook daadwerkelijk doet. Zo is ter zitting van 1 maart 2007 duidelijk geworden dat de door V&M genoemde mogelijkheid van inpandige mobiele telefonie met behulp van wifi niet als dienst zal worden geleverd, zolang V&M de door haar gestelde potentiële klanten niet tevens de mogelijkheid kan bieden naar buiten te bellen, waarvoor een overeenkomst met een MNO noodzakelijk is. Wat betreft andere door V&M genoemde diensten, zoals doorschakeldiensten, is evenmin gebleken dat V&M deze daadwerkelijk levert.
6.2.6 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat OPTA de in § 6.2 van deze uitspraak bedoelde vraag in het bestreden besluit ontkennend heeft mogen beantwoorden. OPTA heeft dan ook terecht het standpunt ingenomen dat V&M niet behoort tot de kring van aanbieders die, afgaande op de tekst van artikel 6.2, eerste lid, juncto artikel 6.1, eerste lid, Tw, een aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan indienen.
6.2.7 Reeds omdat V&M niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een openbaar elektronisch communicatienetwerk of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt, ziet het College geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Machtigingsrichtlijn.
6.3 Naar het oordeel van het College stelt OPTA zich voorts terecht op het standpunt dat het verzoek van V&M geen betrekking heeft op interoperabiliteit, waartoe het volgende wordt overwogen.
6.3.1 Blijkens de wetsgeschiedenis betekent interoperabiliteit van diensten – de titel van hoofdstuk 6 Tw – hetzelfde als het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen en wordt onder eind tot eind verbindingen verstaan dat eindgebruikers van verschillende netwerken of diensten met elkaar kunnen communiceren en dat eindgebruikers in staat zijn om diensten die door andere aanbieders worden aangeboden te bereiken (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3. blz. 102).
6.3.2 Als aanbieder die de toegang tot eindgebruikers controleert, is Telfort ingevolge artikel 6.1, eerste lid, Tw onder omstandigheden verplicht in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst die strekt tot het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen. Deze onderhandelingsplicht heeft naar zijn aard betrekking op het tot stand brengen van eind tot eind verbindingen waarbij eindgebruikers zijn betrokken tot wie Telfort de toegang controleert. Zo heeft Telfort het niet in haar macht te bewerkstelligen dat de eindgebruikers van Orange en T Mobile elkaar kunnen bellen en zullen Orange en T Mobile daar zelf voor moeten zorgen.
6.3.3 In zijn uitspraak van 24 november 2004 inzake T Mobile/Yarosa heeft het College met verwijzing naar de wetsgeschiedenis geoordeeld dat een verzoek tot onderhandelen op basis van artikel 6.1, eerste lid, Tw moet strekken tot verbetering van de bereikbaarheid of de communicatiemogelijkheden van de eindgebruikers van de verzoekende partij.
6.3.4 Ook als wordt aangenomen dat V&M een openbaar elektronisch communicatienetwerk aanbiedt en beschikt over eindgebruikers – dit laatste heeft V&M op geen enkele wijze aangetoond –, geldt dat haar verzoek niet is gericht op verbetering van communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden van haar eindgebruikers in relatie tot de eindgebruikers tot wie Telfort de toegang controleert. Het verzoek van V&M strekt ertoe dat Telfort haar in staat stelt actief te worden als aanbieder van mobiele telefonie. OPTA en Telfort hebben er in dit verband terecht op gewezen dat iedere MNO in Nederland die daartoe bereid is de door V&M gewenste overeenkomst met haar kan sluiten. Hieruit blijkt naar het oordeel van het College dat het V&M niet specifiek te doen is om communicatie met of bereikbaarheid van de eindgebruikers van Telfort en dat artikel 6.1, eerste lid, Tw niet geschreven is voor de zich hier voordoende situatie.
6.3.5 Ook hieruit volgt dat OPTA terecht geen grondslag aanwezig heeft geacht om op basis van artikel 6.2, eerste lid, Tw regels te stellen tussen Telfort en V&M.
6.4 Wie geen aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan indienen, kan naar het oordeel van het College evenmin afdwingen dat OPTA een beslissing neemt op basis van artikel 6.2, tweede lid, Tw. Een ander oordeel zou de in artikel 6.2, eerste lid, juncto artikel 6.1, eerste lid, Tw vervatte beperking van de kring van aanbieders die een aanvraag als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, Tw kan indienen zinledig maken. Het feit dat V&M haar verzoek mede heeft gebaseerd op artikel 6.2, tweede lid, Tw verplichtte OPTA dan ook niet tot het nemen van een beslissing op grond van dat artikellid.
6.5 Het College wijst er nog op dat de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister), in reactie op de opmerking van de leden van de CDA fractie in de Tweede Kamer dat nieuwe toetreders op "de markt voor elektronische communicatie" nauwelijks een voet aan de grond krijgen, naar voren heeft gebracht dat OPTA aanbieders met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) toegangsverplichtingen kan opleggen. In dat geval hebben andere partijen het recht de infrastructuur of de diensten van de aangewezen aanbieder te gebruiken, wat volgens de Minister een belangrijk hulpmiddel is voor nieuwkomers (TK 2002-2003, 28 851, nr. 7, blz. 18).
6.5.1 Het College stelt vast dat de Minister het interoperabiliteitsregime van hoofdstuk 6 Tw niet heeft genoemd als hulpmiddel voor nieuwe toetreders, wat erop duidt dat hoofdstuk 6 Tw geen middel is waarmee V&M toetreding kan afdwingen.
6.5.2 Zolang op de (wholesale)markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken geen aanbieder met AMM is aangewezen, kan V&M uitsluitend toegang tot deze markt verkrijgen op basis van een op commerciële basis gesloten overeenkomst met een MNO.
6.6 Al hetgeen V&M verder nog heeft aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
Het College komt tot de slotsom dat het beroep van V&M ongegrond moet worden verklaard.
Voor een proceskostenveroordeling acht het College geen termen aanwezig.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.O. Kerkmeester en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen