Uitspraak
201605811/1/V6.
Datum uitspraak: 10 mei 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellanten], beiden wonend te [woonplaats], vennoten van de voormalige [vennootschap onder firma],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 juni 2016 in zaak nr. 16/1325 in het geding tussen:
de [vennootschap onder firma]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 1 september 2015 heeft de minister de voormalige [vennootschap onder firma] (hierna tezamen met [appellanten]: [appellant]), een boete opgelegd van € 28.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 januari 2016 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar voor zover gericht tegen de hoogte van de boete gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 24.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de boete wegens deze overtredingen vastgesteld op € 16.000,00. Tevens heeft de minister de boete van € 4.500,00 wegens twee overtredingen van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav gehandhaafd.
Bij uitspraak van 24 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. H.J. van Gijssel, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers en mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 29 april 2015 houdt in dat bij een onderzoek in de onderneming van [appellant], [café] aan de [locatie] te [plaats], is gebleken dat een vreemdeling van Liberiaanse nationaliteit en een vreemdeling van Ghanese nationaliteit op 4 oktober 2014 aldaar schoonmaakwerkzaamheden verrichtten. Voor deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat niet is gebleken dat [appellant] de identiteit van deze vreemdelingen heeft vastgesteld aan de hand van geldige identiteitsdocument en afschriften daarvan in zijn administratie heeft bewaard. Uit het boeterapport blijkt verder dat [appellant] met [persoon A], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [naam bedrijf A], een overeenkomst heeft gesloten ter zake van het schoonmaken van [café]. Voorts blijkt dat [persoon A] aan [persoon B], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [naam bedrijf B], de mondelinge opdracht heeft gegeven voor de feitelijke uitvoering van deze schoonmaakwerkzaamheden. [persoon B] heeft verklaard dat hij één van de vreemdelingen heeft gevraagd een dag voor hem in te vallen, omdat hij een dag vrij wilde hebben.
2. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen bij hem in dienst waren en dat hij hun niet de opdracht heeft gegeven schoonmaakwerkzaamheden in [café] te verrichten. Derhalve kan hij niet als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav worden aangemerkt.
2.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt als volgt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'
2.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Gelet hierop en omdat de vreemdelingen in de onderneming van [appellant] en derhalve ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister [appellant] terecht als werkgever van de vreemdelingen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft aangemerkt.
Het betoog faalt.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het door de minister gehanteerde beleid, zoals neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav, onredelijk is, omdat daarin geen koppeling wordt gemaakt tussen de hoogte van de boete en de specifieke omstandigheden van het geval.
3.1. De minister heeft de boeten berekend volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Dit heeft de minister gedaan naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 geïntroduceerde boetenormbedrag van € 12.000,00 als bovengrens dusdanig hoog is dat de minister, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet behoren tot de groep hardnekkige malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers. Nu de minister dit niet had gedaan, heeft de Afdeling het beleid van de minister in zoverre onredelijk geacht. De Afdeling heeft daarom aanleiding gezien de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00. Dit bedrag is ook neergelegd in de vóór 2012 vastgestelde beleidsregels.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9310, 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8823, en 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707) vloeit voort dat de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 en de voordien inzake de boeteoplegging Wav vastgestelde beleidsregels door de Afdeling als zodanig niet onredelijk zijn bevonden. Daarbij heeft de Afdeling het volgende in aanmerking genomen. De minister heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van deze beleidsregels een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. De minister is aldus niet tot een onredelijke beleidsbepaling gekomen en van discriminatoir handelen is evenmin sprake. Dit laat onverlet dat de minister bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen in elk voorkomend geval moet beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
Het betoog faalt in zoverre.
3.2. Voorts heeft de Afdeling bij uitspraak van 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3340, geoordeeld dat de minister de noodzaak voor de in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 opgenomen verhoging met 50% van het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15 van de Wav die hij naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving heeft ingevoerd niet afzonderlijk heeft toegelicht, zodat die verhoging een deugdelijke motivering ontbeert. Dit gebrek wordt niet ondervangen door de differentiatie die de minister heeft aangebracht door voor natuurlijke personen voor die overtreding een lagere standaardboete van € 1.125,00 te introduceren. Bij deze stand van zaken heeft de Afdeling aanleiding gezien om de minister te houden aan het oude boetenormbedrag van € 1.500,00. De minister heeft ter zitting verklaard zich gelet op deze uitspraak niet te verzetten tegen een boete van € 1.500,00 per overtreding van artikel 15 van de Wav, zodat de desbetreffende boete voor twee overtredingen € 3.000,00 bedraagt. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
Het betoog slaagt in zoverre.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij het opleggen van de boete in strijd heeft gehandeld met artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), in welk artikel de onschuldpresumptie is neergelegd, omdat de minister bij de boeteoplegging ervan is uitgegaan dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1677) staat de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM er niet aan in de weg dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terwijl ingevolge die bepaling een boete wordt opgelegd. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer de arresten van 7 oktober 1988, Salabiaku tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1988:1007JUD001051983, 23 december 2009, Spector Photo Group N.V. tegen België, ECLI:EU:C:2009:806 en 16 februari 2017, Túrkevei tegen Hongarijë, ECLI:EU:C:2017:136) volgt dat het niet in strijd is met genoemde onschuldpresumptie om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Het EHRM heeft voorts aanvaardbaar geacht dat de last om de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (arrest van 23 juli 2002, Janosevic tegen Zweden, ECLI:CE:ECHR:2002:0723JUD003461997). Het betoog van [appellant] dat het opleggen van de boete in strijd is met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, vindt derhalve geen steun in deze bepaling zoals uitgelegd in de jurisprudentie van het EHRM.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav niet als te onderscheiden handelingen kunnen worden aangemerkt, reeds omdat van enig handelen van [appellant], gelet op de omstandigheden van het concrete geval, niet kan worden gesproken. Gelet op het verband tussen de verweten gedragingen, is sprake van hetzelfde feit, mede omdat de beweerdelijk overtreden bepalingen van de Wav hetzelfde belang beschermen, aldus [appellant].
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vergelijk de uitspraak van 16 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM7746), gaat het bij overtreding van zowel artikel 2, eerste lid, als artikel 15 van de Wav om te onderscheiden gedragingen die door de minister afzonderlijk kunnen worden beboet. Aangezien [appellant] de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning en [bedrijf A] hem, in strijd met artikel 15, eerste lid, van de Wav, met betrekking tot deze vreemdelingen geen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht heeft verstrekt, heeft hij zowel het verbod van artikel 2, eerste lid van de Wav, als de ingevolge artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav op hem rustende verplichtingen geschonden. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat aan [appellant] terecht boeten zijn opgelegd voor deze twee te onderscheiden overtredingen.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister hem voor de hoogte van de boete ten onrechte gelijk heeft gesteld met een rechtspersoon.
6.1. Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:181, is voor de hoogte van de boete de door de beboete werkgever gekozen rechtsvorm bepalend. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel was [café] ten tijde van de overtreding van de Wav en ook ten tijde van de besluiten van 1 september 2015 en 26 januari 2016 als vennootschap onder firma ingeschreven. Aan een rechtspersoon kan ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht een boete worden opgelegd. Voor de toepassing van deze bepaling wordt ingevolge het derde lid van artikel 51 een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, in dit geval een vennootschap onder firma, gelijkgesteld met een rechtspersoon. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2022), is het niet onredelijk dat deze gelijkstelling zich ook uitstrekt tot de hoogte van de boete. Dat in de door de minister gehanteerde beleidsregels voor deze rechtsvormen hetzelfde boetenormbedrag is vastgesteld, vindt haar grond in deze gelijkstelling.
Het betoog faalt.
7. [appellant] betoogt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen stukken zijn overgelegd op grond waarvan de slechte financiële positie van [appellant] inzichtelijk is geworden. Volgens de minister is hierdoor niet komen vast te staan dat [appellant] door de boete onevenredig is getroffen. [appellant] stelt dat hij de bedoelde financiële stukken wel heeft overgelegd.
7.1. De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat de continuïteit van de onderneming van [appellant] niet in gevaar komt door de opgelegde boete.
Het betoog faalt reeds hierom.
8. [appellant] betoogt dat de boete gematigd moet worden omdat de hoogte ervan niet in overeenstemming is met de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreding hem kan worden verweten. Een in de beleidsregels vervat gefixeerd boetesysteem kan hier volgens hem niet aan in de weg staan. Hiertoe voert hij aan dat hij de Wav niet eerder en niet opzettelijk heeft overtreden, hij te goeder trouw heeft gehandeld en hij geen voordeel heeft genoten door de overtreding. [appellant] betoogt verder dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat slechts een vaste schoonmaker bij hem zou werken en dat hij er alles aan heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. De minister heeft deze omstandigheden ten onrechte niet bij zijn beoordeling betrokken, aldus [appellant].
8.1. Zoals de Afdeling hiervoor onder 3.1 heeft overwogen, moet de minister bij de aanwending van zijn bevoegdheid een boete op te leggen, de hoogte van de boete ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Bij de toepassing van de desbetreffende beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen moet de minister in elk voorkomend geval beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en omstandigheden blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
8.3. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Redengevend hiervoor is dat hij met [bedrijf A] geen contractuele afspraken heeft gemaakt over het voorkomen van het verrichten van de werkzaamheden door illegale vreemdelingen en hij ook geen andere maatregelen, bijvoorbeeld het houden van steekproefsgewijze controles, heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Deze overtreding valt hem derhalve te verwijten.
De Afdeling is evenwel van oordeel dat in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding geeft tot matiging van de opgelegde boete. Daartoe is redengevend dat [appellant] te goeder trouw heeft gehandeld, van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, in het bijzonder de vreemdelingen niet heeft uitgebuit en de Wav niet opzettelijk en niet eerder heeft overtreden. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat [bedrijf A] niet aan [appellant] had gemeld dat de reguliere schoonmaker zou worden vervangen door de vreemdelingen, [appellant] reeds sinds mei 2010 zijn onderneming laat schoonmaken door [bedrijf A], naar niet is weersproken een goed bekend staand schoonmaakbedrijf, dat daarbij geen onregelmatigheden zijn opgetreden en dat ook anderszins niet is gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat het [appellant] ten volle is aan te rekenen dat hij op [bedrijf A] heeft vertrouwd. Voorts blijkt uit de verklaring die [appellant] op 27 oktober 2014 ten overstaan van twee arbeidsinspecteurs heeft afgelegd dat de reguliere schoonmaker zich voor aanvang van zijn werkzaamheden in mei 2010 heeft voorgesteld aan [appellant] en hij sindsdien en naar volle tevredenheid vaste schoonmaker is. Al het voorgaande bijeengenomen is naar het oordeel van de Afdeling, niettegenstaande de op de werkgever rustende eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan, in dit geval een matiging van de boete voor overtreding van zowel artikel 2, eerste lid, als artikel 15 van de Wav met 25% passend en geboden. Voor verdergaande matiging bestaat geen aanleiding. Hierbij dient te worden uitgegaan van de voor die overtredingen geldende boetenormbedragen van € 8.000,00 en € 1.500,00 per overtreding, mede gelet op hetgeen onder 3.2 is overwogen.
Het betoog slaagt.
9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op hetgeen onder 3.2 en 8.3 is overwogen, worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het besluit van de minister van 26 januari 2016 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 1 september 2015 herroepen. Voorts zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door de aan [appellant] opgelegde boete vast te stellen op € 14.250,00 en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 26 januari 2016.
10. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 juni 2016 in zaak nr. 16/1325;
III. verklaart het beroep in die zaak gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 januari 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.1502.001/bob;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 september 2015, kenmerk 071502087/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op totaal € 14.250,00 (zegge: veertienduizend tweehonderdvijftig euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 januari 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.1502.001/bob;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.972,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdtweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellanten] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 837,00 (zegge: achthonderdzevenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2017
164.