Uitspraak
201303842/1/V6.
Datum uitspraak: 23 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2013 in zaak nr. 12/9991 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 september 2012 (hierna: het besluit) heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 maart 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 september 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J. Olivier, werkzaam bij [appellant], en de minister, vertegenwoordigd door mr. B. Rademacher, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 december 2011 houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Pakistaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) ten behoeve van [appellant] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellant] de vreemdeling heeft ingeleend van ISS Nederland B.V. (hierna: ISS) en het UWV WERKbedrijf voor de door de vreemdeling verrichte arbeid noch aan [appellant] noch aan ISS een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat [appellant] heeft nagelaten bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een geldig identiteitsdocument en een afschrift daarvan op te nemen in haar administratie.
3. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het werkgeversbegrip in de Wav zodanig ruim is, dat het voor diegenen die in het maatschappelijk verkeer opereren niet duidelijk is welke gedragingen tot boeteoplegging leiden, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr. 200903394/1/V6), is hetgeen al dan niet is verboden in de artikelen 1 en 2 van de Wav voldoende afgebakend. De boeteoplegging is dus niet in strijd met het lex certa-beginsel.
4. De gemeente betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boeteoplegging in strijd is met de onschuldpresumptie, bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Zij voert daartoe aan dat de minister en de rechtbank een onjuiste toepassing hebben gegeven aan de onderscheiden arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk, (hierna: het arrest Salabiaku), 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic tegen Zweden, (hierna: het arrest Janosevic) en 30 juni 2011, nr. 30754/03, Klouvi tegen Frankrijk, (hierna: het arrest Klouvi; alle: www.echr.coe.int). De rechtbank heeft volgens [appellant] niet onderkend dat zij zelfstandig diende te toetsen of de overtreding [appellant] valt te verwijten en dat het EHRM het niet aanvaardbaar heeft geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200704019/1), staat de onschuldpresumptie er niet aan in de weg dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van de Wav, volgt uit het arrest Salabiaku dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie om in een wettelijke regeling van verwijtbaarheid uit te gaan, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden, en volgt uit het arrest Janosevic dat het EHRM het aanvaardbaar heeft geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is. Dat de overtreder volgens het EHRM de mogelijkheid moet hebben de verwijtbaarheid te weerleggen, volgt voorts uit het arrest Klouvi. Dat de minister zich in het besluit op het standpunt heeft gesteld dat het aan [appellant] is aannemelijk te maken dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld en de rechtbank niet zelfstandig heeft getoetst of de overtreding [appellant] valt te verwijten, leidt gelet op het vorenstaande niet tot het oordeel dat de boeteoplegging in strijd is met de onschuldpresumptie. Het betoog faalt.
5. Het betoog van [appellant] dat de boeteoplegging in strijd is met de doelstellingen van de Europese Unie is gestoeld op het onder 3 en 4 weergegeven betoog. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3 en 4.1 faalt dit betoog.
6. De gemeente betoogt verder dat de overtreding haar niet of in verminderde mate valt te verwijten en de opgelegde boete onevenredig hoog is. Zij voert daartoe aan dat in de zogeheten ‘Uitnodiging tot inschrijving’ - een document dat is opgesteld in de aanbestedingsprocedure - en in het contract met ISS is opgenomen dat ISS in overeenstemming met de geldende regelgeving moet handelen. Daarnaast is het de bedoeling geweest dat ISS toezicht houdt op de schoonmaakwerkzaamheden. De gemeente voert verder aan dat van haar niet mag worden gevergd dat zij steekproefsgewijze controles uitvoert, omdat dat gelet op het grote aantal contracten dat zij sluit ondoenlijk is. Een doelmatige besteding van publieke middelen vereist dat zij deze verantwoordelijkheid bij ISS legt, zeker in een periode waarin de overheid moet bezuinigen, aldus [appellant]. Wat betreft de evenredigheid voert [appellant], onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 2 februari 2012, C-210/10, Urbán, (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Urbán), aan dat de minister bij het bepalen van de hoogte van een boete wegens overtreding van de Wav ten onrechte geen rekening houdt met de ernst van de overtreding en de omstandigheden van het geval en de rechter niet indringend toetst of de opgelegde boete evenredig is.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Het betoog van [appellant] dat het aan ISS is overtreding van de Wav te voorkomen, onder meer omdat zij daar zelf niet toe in staat is, treft geen doel, nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1, www.raadvanstate.nl) het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat in de uitnodiging tot inschrijving en het contract met ISS is opgenomen dat ISS de schoonmaakwerkzaamheden in overeenstemming met de geldende regelgeving moet verrichten, leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu de gemaakte afspraken niet uitdrukkelijk zien op het naleven van de Wav. Voor zover [appellant] betoogt dat de minister in dit geval bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening heeft gehouden met de ernst van de overtreding en de omstandigheden van het geval en de rechtbank het besluit in zoverre ten onrechte terughoudend heeft getoetst, wordt zij daarin niet gevolgd. Daartoe is redengevend dat [appellant] aan haar betoog dat de boete moet worden gematigd, slechts ten grondslag heeft gelegd dat de overtreding haar niet of in verminderde mate valt te verwijten, uit het besluit blijkt dat de minister dit heeft meegewogen en uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank het besluit in zoverre, alsmede het standpunt van de minister over de evenredigheid van de boete, zonder terughoudendheid heeft getoetst. De verwijzing naar het arrest Urbán treft dus geen doel. Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Oei
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2013
670.