Uitspraak
201200946/1/V6.
Datum uitspraak: 24 oktober 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 december 2011 in zaak nr. 11/8003 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 november 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 maart 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juli 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.J. Faber, werkzaam bij Acta Legal Services te Austerlitz, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: het ministerie), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland (PB 1997 L 18), artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 augustus 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de in de onderneming van [appellante] (hierna: de onderneming) verrichte controle op 21 mei 2010 (hierna: de controle) twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het voegen van muren. De vreemdelingen zijn daartoe ingeschakeld door [persoon] (hierna: [persoon]), wonend te [woonplaats], in verband met een door [persoon] van [appellante] aangenomen opdracht tot verbouwing van het bedrijfspand. Het boeterapport houdt verder in dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid aan [appellante] noch [persoon] tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij werkgever in de zin van de Wav is van de vreemdelingen en dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister het werkgeversbegrip te ruim interpreteert. [appellante] stelt zich daartoe op het standpunt dat zij slechts is aan te merken als opdrachtgever en dat niet zij, maar [persoon] de vreemdelingen heeft ingeleend ter uitvoering van de in het boeterapport omschreven arbeid.
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. Niet in geschil is dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, [appellante] aan [persoon] opdracht heeft gegeven tot de in het boeterapport bedoelde verbouwing en dat [persoon] ter uitvoering daarvan de vreemdelingen heeft ingeschakeld. De vreemdelingen hebben de in het boeterapport omschreven arbeid ten dienste van [appellante] verricht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1), ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat nu aan [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, de minister bevoegd was om tot boeteoplegging over te gaan. [appellante] wordt derhalve niet gevolgd in haar standpunt, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister het werkgeversbegrip te ruim interpreteert.
200607474/1), ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat nu aan [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, de minister bevoegd was om tot boeteoplegging over te gaan. [appellante] wordt derhalve niet gevolgd in haar standpunt, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister het werkgeversbegrip te ruim interpreteert.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat het haar niet of in mindere mate is te verwijten dat zij de Wav heeft overtreden en dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Zij voert daartoe aan dat, indien zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen de website van het ministerie had geraadpleegd, zij daaruit niet had kunnen afleiden dat zij in strijd handelde met de Wav. Eerst in februari 2011 is deze website naar haar mening zodanig aangepast, dat daaruit is af te leiden dat ook opdrachtgevers binnen het ruime werkgeversbegrip van de Wav vallen, aldus [appellante]. Daar komt bij dat, aldus [appellante], de minister in 2010 in situaties als hier aan de orde opdrachtgevers zoals [appellante] er niet van op de hoogte stelde dat zij zijn aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. [appellante] voert voorts aan dat zij niet in staat was om continu toezicht te houden op de werkvloer en dat zij het zich niet kon permitteren om daartoe een toezichthouder aan te stellen. [appellante] voert verder aan dat zij wat de hoogte van de boete betreft ten onrechte wordt gelijkgesteld met een rechtspersoon, nu de onderneming feitelijk wordt gedreven door de twee vennoten die tevens echtgenoten zijn. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister bij de boeteoplegging had moeten uitgaan van het ten aanzien van natuurlijke personen geldende boetenormbedrag van € 4.000,00, aldus [appellante]. Zij voert tenslotte aan dat de boeteoplegging geen rechtens te rechtvaardigen doel dient en dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft gevolgd in haar stelling dat, gelet op haar slechte financiële positie, de opgelegde boete onevenredig hoog is.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Vooropgesteld wordt dat, zoals de rechtbank heeft overwogen en [appellante] in hoger beroep niet heeft betwist, zij eerst na de boeteoplegging de website van het ministerie heeft geraadpleegd. Voorts had het op de weg van [appellante] gelegen om navraag te doen bij het voor tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke UWV WERKbedrijf indien de informatievoorziening op voormelde website naar haar mening onduidelijk of onvolledig was. Het is, zoals de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr.
200903186/1/V6terecht heeft overwogen, de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Gelet hierop wordt [appellante] evenmin gevolgd in haar standpunt, dat de minister haar er ten onrechte niet op heeft gewezen dat zij werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav en dat zij niet in staat was om continu toezicht te houden op de wijze waarop [persoon] de verbouwing ten uitvoer bracht en wie hij daarbij inschakelde.
200903186/1/V6terecht heeft overwogen, de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Gelet hierop wordt [appellante] evenmin gevolgd in haar standpunt, dat de minister haar er ten onrechte niet op heeft gewezen dat zij werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav en dat zij niet in staat was om continu toezicht te houden op de wijze waarop [persoon] de verbouwing ten uitvoer bracht en wie hij daarbij inschakelde.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1) is voor de hoogte van de op te leggen boete de voor samenwerking gekozen rechtsvorm bepalend. Ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt bij een overtreding als hier aan de orde een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, gelijkgesteld met een rechtspersoon. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in deze gelijkstelling en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, is hij terecht overgegaan tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag van € 8.000,00.
200606955/1) is voor de hoogte van de op te leggen boete de voor samenwerking gekozen rechtsvorm bepalend. Ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt bij een overtreding als hier aan de orde een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, gelijkgesteld met een rechtspersoon. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in deze gelijkstelling en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, is hij terecht overgegaan tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag van € 8.000,00.
[appellante] wordt niet gevolgd in haar stelling dat de boeteoplegging geen te rechtvaardigen doel dient. Zoals eerder is overwogen (uitspraak van 19 augustus 2009 in zaak nr.
200805644/1/V6), volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) dat het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling de voornaamste doelstelling van de Wav is. Nu de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid ten behoeve van [appellante] hebben verricht zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, heeft [appellante] gehandeld in strijd met deze doelstelling.
200805644/1/V6), volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) dat het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling de voornaamste doelstelling van de Wav is. Nu de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid ten behoeve van [appellante] hebben verricht zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, heeft [appellante] gehandeld in strijd met deze doelstelling.
Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr.
200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld, dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de financiële gegevens over 2010 die [appellante] heeft overgelegd bij haar op 14 oktober 2011 ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, geen grond is gelegen voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat, aldus [appellante], de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat zij in 2011 een hogere omzet heeft behaald dan in 2009 en 2010, leidt reeds omdat zij deze stelling niet met gegevens of bescheiden heeft gestaafd niet tot een ander oordeel.
200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld, dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de financiële gegevens over 2010 die [appellante] heeft overgelegd bij haar op 14 oktober 2011 ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, geen grond is gelegen voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat, aldus [appellante], de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat zij in 2011 een hogere omzet heeft behaald dan in 2009 en 2010, leidt reeds omdat zij deze stelling niet met gegevens of bescheiden heeft gestaafd niet tot een ander oordeel.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2012
382-670.