Uitspraak
200805644/1/V6.
Datum uitspraak: 19 augustus 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 13 juni 2008 in zaak nr. 07/3052 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 13 juni 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 30 oktober 2006 herroepen, bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 15.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juli 2008, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juli 2008, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 19 augustus 2008. [appellante] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 20 augustus 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 maart 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.M.M. Belt-Brouns, advocaat te Breda, vergezeld door [vennoot B], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans en mr. R.E. van der Kamp, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon, per beboetbaar feit.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 30 december 2005 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling 1], van Kameroense nationaliteit, en [vreemdeling 2], van Ghanese nationaliteit; hierna tezamen: de vreemdelingen), op 18 oktober 2005 arbeid hebben verricht op de [locatie] te [plaats], waar [bedrijf] is gevestigd. [bedrijf] heeft de vreemdelingen ingeleend van [appellante], aldus het boeterapport.
Het boeterapport houdt verder in dat vreemdeling 1 zich ten tijde van de controle als [alias 1] heeft uitgegeven en vreemdeling 2 als [alias 2], beiden van Portugese nationaliteit.
Voorts is hierin vermeld dat [appellante] op 18 oktober 2005 identiteitsdocumenten op naam van deze personen op verzoek van [bedrijf] naar haar heeft gefaxt, te weten een Portugese identiteitskaart (hierna: de identiteitskaart) onderscheidenlijk een Portugees nationaal paspoort (hierna: het paspoort).
Het aanvullend boeterapport van 20 oktober 2006 houdt in dat de identiteitskaart van vreemdeling 1 vals was. Voorts is de foto op het paspoort vervangen, dan wel is het paspoort niet voor vreemdeling 2 afgegeven, aldus dit aanvullend boeterapport.
2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
In het hoger beroep van [appellante]
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij alle middelen die haar destijds ter beschikking stonden heeft gebruikt om de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen te controleren en zij daarmee heeft voldaan aan de op haar als werkgever rustende verplichting om een zorgvuldige controle daarvan uit te voeren.
2.4.1. Ten aanzien van vreemdeling 1 stelt [appellante] dat zij bij de controle gebruik heeft gemaakt van de checklist 'Aandachtspunten bij documentencontrole' van de Koninklijke marechaussee (hierna: Kmar), de informatiefolder van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" en een ultravioletlamp (hierna: UV-lamp). Voorts heeft zij de Kmar verzocht om het paspoort te controleren, maar deze heeft haar te kennen gegeven dat aangezien vreemdeling 1 een ‘oude’ werknemer was, een dergelijke controle niet kon worden uitgevoerd omdat slechts documenten van ‘nieuwe’ werknemers konden worden voorgelegd, aldus [appellante].
De rechtbank heeft ten aanzien van vreemdeling 1 overwogen dat het [appellante] had moeten opvallen dat hij werkzaam was op basis van een Portugees paspoort, waarvan de tenaamstelling afwijkt van de tenaamstelling op zijn bij [appellante] bekende identiteitskaart, en dat de naam in de handgeschreven ondertekening van het paspoort ‘[naam]’ niet geheel overeenkomt met de schrijfwijze van zijn getypte naam ‘[naam]’. Aangezien [appellante] in hoger beroep geen gronden heeft aangevoerd die zich tegen deze overweging van de rechtbank richten, bestaat reeds daarom geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] de vreemdeling 1 zonder opheldering van de voorkomende ongerijmdheden niet had mogen laten werken. Het betoog faalt in zoverre.
2.4.2. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten aanzien van vreemdeling 2 ten onrechte heeft overwogen dat zij, ondanks dat zij een kopie van zijn paspoort ter verificatie bij de Kmar had aangeboden, niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om illegale tewerkstelling tegen te gaan. De rechtbank is er bij haar overweging dat de controle door de Kmar niet sluitend was, omdat op de kopie van het desbetreffende paspoort was toegevoegd ‘keer checken onder de lamp’, ten onrechte van uitgegaan dat die toevoeging door de Kmar is gemaakt. Die aantekening is evenwel door [appellante] gemaakt, hetgeen erop duidt dat zij niet volstaat met de verificatie door de Kmar, aldus [appellante].
Zowel [appellante] als de minister hebben in hoger beroep gesteld dat de woorden ‘keer checken onder de lamp’ van een medewerker van [appellante] afkomstig zijn. Derhalve bestaat grond voor het oordeel dat de rechtbank bij haar beoordeling op dit punt van een onjuiste feitenvaststelling is uitgegaan. Dat leidt evenwel niet tot een gegrond hoger beroep. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat van de zijde van [appellante] slechts sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die grond biedt voor matiging van de voor vreemdeling 2 opgelegde boete. [appellante] heeft reeds in de zienswijze van 25 augustus 2006 aangevoerd dat zij de controle van identiteitsdocumenten verricht aan de hand van de door de Kmar opgestelde checklist, zij over een UV-lamp beschikte en gebruik heeft gemaakt van de informatie over de controle van identiteitsbewijzen in de brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. [appellante] heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat zij metterdaad uitvoering heeft gegeven aan haar eigen aantekening 'keer checken onder de lamp', zodat daarom geen grond bestaat voor het oordeel dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is geen sprake. De inspanningen die [appellante] wel heeft verricht rechtvaardigen een verminderde mate van verwijtbaarheid die tot matiging van de opgelegde boete noopt, zoals de rechtbank heeft overwogen. Voor een verdergaande matiging dan waartoe de rechtbank is gekomen, ziet de Afdeling geen aanleiding.
Het betoog faalt.
2.5. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte niet van betekenis heeft geacht dat bij controles van [appellante] door de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) de echtheid van de identiteitsdocumenten is gecontroleerd en niet aan het licht is gekomen dat het vervalsingen betrof, faalt. Daartoe is van belang dat de Belastingdienst en het UWV een zogenoemd boekenonderzoek uitvoeren, welk onderzoek anders is ingericht dan de controle die van de werkgever in het kader van de Wav wordt verlangd.
2.6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank de door de minister gehandhaafde boete had moeten matigen, omdat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav, zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden en de overtredingen haar geen geldelijk gewin hebben opgeleverd.
2.6.1. [appellante] heeft voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen aangevraagd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van daartoe strekkende aanvragen, kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Voor zover [appellante] betoogt dat zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden en de overtredingen haar geen geldelijk gewin hebben opgeleverd bieden deze omstandigheden geen grond voor matiging. Opzet is voor beboetbaarheid van de overtreding niet vereist, evenmin dat deze geldelijk gewin heeft opgeleverd. Voorts moeten deze omstandigheden worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken. De voornaamste doelstelling van de wet is, zoals volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1), het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van daartoe strekkende aanvragen, kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Voor zover [appellante] betoogt dat zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden en de overtredingen haar geen geldelijk gewin hebben opgeleverd bieden deze omstandigheden geen grond voor matiging. Opzet is voor beboetbaarheid van de overtreding niet vereist, evenmin dat deze geldelijk gewin heeft opgeleverd. Voorts moeten deze omstandigheden worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken. De voornaamste doelstelling van de wet is, zoals volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1), het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling.
De rechtbank heeft derhalve in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omstandigheid dat [bedrijf] niet in staat was om per direct afschiften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen aan de inspecteur te tonen, niet betekent dat [bedrijf] daarover niet beschikte. Het is vaste werkwijze van [appellante] om direct een kopie van het desbetreffende identiteitsbewijs aan de opdrachtgever te faxen en een kopie daarvan met de opdrachtbevestiging aan de opdrachtgever toe te sturen. [appellante] verwijst naar de stukken die door de Arbeidsinspectie zijn meegenomen en waaruit blijkt wanneer de opdrachtvestiging met de kopieën van de desbetreffende identiteitsbewijzen aan [bedrijf], zowel per fax als per post, zijn verzonden en naar een verklaring van 11 juli 2007 van de financieel directeur van [bedrijf], [financieel directeur].
2.7.1. [financieel directeur] heeft verklaard dat indien de onderneming personeel van [appellante] inleende, [bedrijf] vooraf steeds per fax een bevestiging van [appellante] ontving, die door haar ondertekend werd teruggefaxt. [appellante] stuurde verder steeds kopieën van de identiteitsdocumenten van de desbetreffende uitzendkrachten mee. Dit is volgens [financieel directeur] ook gebeurd bij de vreemdelingen. Verder heeft hij in dit geval ook een kopie van hun identiteitsdocumenten per post ontvangen, aldus de verklaring van [financieel directeur].
Deze verklaring is door de minister niet betwist. De omstandigheid dat aan de inspecteur bij het onderzoek op 18 oktober 2005 geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen zijn getoond, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat [appellante] er in dit geval niet onverwijld voor heeft zorg gedragen dat [bedrijf] die afschriften had ontvangen.
Het betoog slaagt.
In het hoger beroep van de minister
2.8. De minister betoogt dat de rechtbank de boete die voor vreemdeling 2 is opgelegd ten onrechte heeft gematigd, omdat [appellante] diens paspoort ter verificatie aan de Kmar heeft voorgelegd en dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellante] geen andere handelingen heeft verricht ter verificatie van het originele document, zoals controle met gebruik van een UV-lamp of aan de hand van de brochure "Vreemdelingen en werk. Informatie voor werkgevers".
2.8.1. Zoals in 2.4.2. is overwogen, rechtvaardigen de inspanningen die [appellante] in dit geval heeft verricht de conclusie dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die grond biedt voor matiging van de opgelegde boete, zoals de rechtbank heeft gedaan. Dat, zoals de minister stelt, het enkele voorleggen van een afschrift van het paspoort aan de Kmar onvoldoende is, kan aan die conclusie niet afdoen, reeds omdat [appellante] meer inspanningen heeft verricht.
Het betoog faalt.
2.9. Het hoger beroep van [appellante] is gegrond. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover die ziet op de aan [appellante] opgelegde, bij besluit van 1 juni 2007 gehandhaafde, boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav en voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 juni 2007 wat dat onderdeel betreft gegrond verklaren en dat besluit in zoverre vernietigen. De Afdeling ziet voorts aanleiding om het besluit van 30 oktober 2006, voor zover daarin een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav te herroepen en in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien.
2.10. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dient ten aanzien van [appellante] op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 13 juni 2008 in zaak nr. 07/3052, voor zover hierbij het beroep ongegrond is verklaard voor zover dat ziet op de aan [appellante] op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav opgelegde boete;
III. verklaart het in die zaak bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 juni 2007, kenmerk AI/JZ/2006/101553, voor zover daarbij de aan [appellante] op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav opgelegde boete is gehandhaafd;
V. herroept het besluit van 30 oktober 2006, kenmerk 070600039/03, voor zover daarbij aan [appellante] een boete van € 3.000,00 (zegge: drieduizend euro) is opgelegd op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingestelde hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 669,40 (zegge: zeshonderdnegenenzestig euro en veertig cent), waarvan € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
X. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2009
32-154-501.