Uitspraak
200805125/1/V6.
Datum uitspraak: 6 juli 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te Schijndel,
3. [appellante sub 3], gevestigd te Haaren,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 mei 2008 in zaken nrs. 07/2297 en 07/2298 in de gedingen tussen:
1. [appellante sub 2],
2. [appellante sub 3]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 27 april 2006 heeft de minister [appellante sub 2] en [appellante sub 3] elk een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 30 mei 2007 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 26 mei 2008, verzonden op 28 mei 2008, heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en bepaald dat de minister nieuwe besluiten op de gemaakte bezwaren neemt met in achtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juli 2008 en [appellante sub 2] en [appellante sub 3] bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State ingekomen op 7 juli 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep van de minister zijn aangevuld bij brief van 30 juli 2008. De gronden van de hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] zijn aangevuld bij onderscheiden brieven van 1 augustus 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister onderscheidenlijk [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek en mr. M. Hokke, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, [appellante sub 2] vertegenwoordigd door [gemachtigde], werkzaam bij [appellante sub 2], bijgestaan door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. Vliegenberg, voornoemd, zijn verschenen.
Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200801014/1) gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 ([bedrijf] e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
Bij onderscheiden brieven van 4 maart 2011 hebben [appellante sub 2] en [appellante sub 3] een nader stuk ingediend. Daarnaast heeft [appellante sub 2] bij brief van 8 april 2011 nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 19 april 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. Oosthoek, voornoemd, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, [appellante sub 2] vertegenwoordigd door [gemachtigde], voornoemd, bijgestaan door mr. Vliegenberg, voornoemd, en [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. Vliegenberg, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. De onderscheiden, door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 6 maart 2006 (hierna: de boeterapporten) houden in dat ten tijde van de controle op 2 december 2005 [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), in dienst van [bedrijf], werkzaam waren bij [appellante sub 2]. De bedrijfsactiviteiten van [appellante sub 2] bestaan hoofdzakelijk uit het reviseren van pompen voor andere bedrijven. Volgens de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van [gemachtigde], vertegenwoordiger van [appellante sub 2], hielden de vreemdelingen zich bezig met het reviseren van pompen en het verrichten van draaiwerkzaamheden.
Uit de bijlagen bij de boeterapporten volgt voorts dat [appellante sub 2] op 1 augustus 2005 met [appellante sub 3] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Krachtens die overeenkomst zal [appellante sub 3] ten behoeve van [appellante sub 2] in de periode van 15 augustus tot en met 30 november 2005 diverse draaiwerkzaamheden verrichten en 50 pompen reviseren. [appellante sub 3] heeft op haar beurt krachtens een op diezelfde dag met [bedrijf] gesloten aannemingsovereenkomst die opdracht uitbesteed aan [bedrijf].
Volgens de bij de boeterapporten gevoegde arbeidsovereenkomsten is [vreemdeling A] op 24 oktober 2005 en zijn [vreemdeling B] en [vreemdeling C] op 3 november 2005 bij [bedrijf] in dienst getreden en op 24 oktober 2005 onderscheidenlijk 3 november 2005 met hun werkzaamheden bij [appellante sub 2] begonnen.
Voor de door de vreemdelingen bij [appellante sub 2] verrichte werkzaamheden waren noch aan [appellante sub 2], noch aan [appellante sub 3] noch aan [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
De hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3]
2.3. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet vallen onder de uitzondering van artikel 1e van het Besluit, nu de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c, van voormelde bepaling. Volgens [appellante sub 2] en [appellante sub 3] heeft de rechtbank niet onderkend dat de vreemdelingen, nu zij hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenen, slechts voor de duur van de dienstverrichting bij [appellante sub 2] in Nederland werkzaamheden in het kader van een aannemingsovereenkomst hebben uitgevoerd en niet tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, zodat de eis van een tewerkstellingsvergunning reeds hierom in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Daarnaast voeren zij in dit verband aan dat de rechtbank ten onrechte van belang heeft geacht dat [bedrijf] zelf niet gespecialiseerd is in het reviseren van pompen, nu die onderneming de vreemdelingen heeft geworven met als enig doel het project bij [appellante sub 2] uit te voeren, en dat de vreemdelingen gebruik hebben gemaakt van de gereedschappen van [appellante sub 2]. Voorts betogen [appellante sub 2] en [appellante sub 3] dat de rechtbank uit de verklaringen van de vertegenwoordiger van [appellante sub 2] ten onrechte heeft afgeleid dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en verantwoordelijkheid van [appellante sub 2] hebben verricht.
2.3.1. Bij de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200801014/1 in het kader van het hoger beroep van [bedrijf], heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat de activiteiten van [bedrijf], voor zover thans van belang, in ieder geval als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van Pro het VWEU kunnen worden beschouwd. Voorts heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:
""1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?
2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?""
2.3.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:
""1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.""
2.3.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
2.3.4. Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie bij [appellante sub 2] in dienst waren bij [bedrijf].
2.3.5. In hun bij brief van 4 maart 2011 ingezonden nadere reactie en ter zitting van 19 april 2011 hebben [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gesteld dat de verplaatsing van de werknemers naar Nederland niet het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf] was. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de vreemdelingen alleen ten behoeve van de werkzaamheden voor [appellante sub 2] in Nederland zijn geweest en na afloop daarvan naar Polen zijn teruggekeerd. Voorts heeft de minister volgens [appellante sub 2] en [appellante sub 3] uit de stukken ten onrechte afgeleid dat [bedrijf] een uitzendorganisatie is dan wel dat in dit geval anderszins sprake is geweest van het door dit bedrijf louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Voorts hebben [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gesteld dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante sub 2] hebben verricht. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de vreemdelingen vaklieden zijn die geen toezicht nodig hadden en zelf wisten wat ze moesten doen. Voorts hebben zij erop gewezen dat, voor zover uit de verklaringen van de vertegenwoordiger van [appellante sub 2] volgt dat van de zijde van [appellante sub 2] toezicht werd gehouden op de dagelijkse werkzaamheden, dit toezicht op het eigen personeel van [appellante sub 2] betrof. Voor zover de vreemdelingen toezicht nodig hadden, werd dit door [bedrijf] uitgeoefend, aldus [appellante sub 2] en [appellante sub 3].
2.3.6. De minister heeft zich ter zitting van 19 april 2011 op het standpunt gesteld dat uit de bij de boeterapporten gevoegde verklaringen van de vertegenwoordigers van [bedrijf] en van [appellante sub 3] volgt dat [bedrijf] in de onderlinge verhouding met [appellante sub 3] fungeerde als uitzendbureau en dat, gelet op de verklaringen van de vertegenwoordiger van [appellante sub 2], de vreemdelingen hun werkzaamheden feitelijk onder toezicht en leiding van [appellante sub 2] hebben verricht.
2.3.7. In de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [bedrijf] staat, dat [bedrijf] een bedrijf is dat zich bezighoudt met dienstverlening en handel en ongeveer 70 Polen in dienst heeft, waarvan een deel wordt uitgezonden naar Nederland. Voorts heeft de vertegenwoordiger van [bedrijf] verklaard dat hij mensen levert die nodig zijn om bijvoorbeeld te dakdekken of pompen te maken, dat hij via kennissen in Nederland in contact komt met opdrachtgevers en Polen regelt en zorgt voor alle papieren zodat zij in Nederland kunnen werken. Daarnaast staat in voormelde verklaring dat [bedrijf] alleen zaken doet met [appellante sub 3], dat de Polen plaatst bij bedrijven waarmee dit bedrijf een contract heeft afgesloten. Tevens staat in die verklaring dat [bedrijf] de vreemdelingen die bij [appellante sub 2] hebben gewerkt speciaal heeft moeten zoeken en dat [bedrijf] mensen werft via advertenties.
In de verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante sub 3] staat dat, wanneer hij personeel nodig heeft, dit wordt geregeld in Polen en dat [bedrijf] één van de Poolse firma's is waarmee zaken worden gedaan.
Deze verklaringen, in onderlinge samenhang gelezen, bieden voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de activiteiten van [bedrijf], in ieder geval wat de onderlinge rechtsverhouding met [appellante sub 3] betreft, bestonden uit het aan dit bedrijf uitlenen van personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij derden. De minister wordt dan ook gevolgd in zijn standpunt dat in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf] was.
De omstandigheid dat de vreemdelingen na afloop van hun werkzaamheden bij [appellante sub 2] naar Polen zijn teruggekeerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu het Hof in punt 49 van het arrest heeft overwogen dat het feit dat de werknemer aan het einde van de tewerkstelling elders terugkeert naar zijn lidstaat van herkomst, niet uitsluit dat deze werknemer in de lidstaat van ontvangst ter beschikking was gesteld in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG.
2.3.8. Voorts staat in de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante sub 2], dat hij en zijn zoon toezicht hielden op de dagelijkse werkzaamheden en dat zij bekeken wie, afhankelijk van zijn vaardigheden, wat mocht doen. Tevens heeft de vertegenwoordiger van [appellante sub 2] verklaard dat hij een aantal keren per dag keek of het werk goed ging en of alles goed werd gedaan en dat, als dit niet het geval was, dit met iemand van [appellante sub 3] werd besproken die dan zorgde dat er een andere Pool kwam. Daarnaast heeft de vertegenwoordiger van [appellante sub 2] verklaard dat de Poolse mensen regelmatig bij hem op kantoor kwamen om te vragen of hij ze kon helpen met dingen die ze niet goed wisten en dat hij ze dan verder hielp.
Gezien voormelde verklaringen wordt de minister gevolgd in zijn standpunt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante sub 2] hebben verricht. Anders dan [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen, kan uit de verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante sub 2] noch anderszins worden afgeleid dat het toezicht op de dagelijkse werkzaamheden uitsluitend het eigen personeel van [appellante sub 2] betrof.
2.3.9. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is niet relevant dat de vreemdelingen gebruik hebben gemaakt van gereedschap van [appellante sub 2]. Voorts volgt uit punt 50 van het arrest dat evenmin van belang is dat [bedrijf] zelf niet gespecialiseerd is in het reviseren van pompen. Dit laat evenwel onverlet dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval heeft bestaan uit het - via [appellante sub 3] - aan [appellante sub 2] ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
De betogen falen.
2.4. De hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] zijn ongegrond.
Het hoger beroep van de minister
2.5. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betwisten de ondertekeningsbevoegdheid van de indiener van het hogerberoepschrift en betogen dat het hoger beroep van de minister niet-ontvankelijk is.
2.5.1. A.H.M. Weeber (hierna: Weeber) heeft in het hogerberoepschrift verklaard dat het hoger beroep wordt ingesteld namens de minister door het hoofd van de afdeling Juridische Zaken (hierna: het hoofd) en heeft het bij diens afwezigheid ondertekend.
Uit het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Arbeidsinspectie 2007 (Stcrt 2007, 113) volgt dat het hoofd bevoegd is namens de minister hoger beroep in te stellen. Bij afwezigheid of verhindering van het hoofd worden zijn taken en bevoegdheden, voor de duur van die afwezigheid of verhindering, geheel of gedeeltelijk waargenomen door een daartoe aan te wijzen plaatsvervanger. Aanwijzing en vaststelling van de omvang van de waarneming geschieden door de algemeen directeur van de Arbeidsinspectie.
Bij brief van 18 april 2008 heeft de minister een brief van 15 april 2008 overgelegd, waarin de algemeen directeur van de Arbeidsinspectie, J.J.M. Uijlenbroek, heeft bevestigd dat onder anderen Weeber in zijn hoedanigheid van senior juridisch-bestuurlijk medewerker met coördinerende taken bij afwezigheid van het hoofd namens de minister onder meer bevoegd is tot het instellen van hoger beroep.
Hiermee is de ondertekeningsbevoegdheid aangetoond en is het hoger beroep van de minister ontvankelijk.
De betogen falen.
2.6. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, alvorens tot boeteoplegging wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav kon worden overgegaan, had dienen te onderzoeken of de eis van een tewerkstellingsvergunning leidt tot een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van dienstverrichting en in dat verband onder meer had moeten nagaan, of sprake is geweest van verdringing van legaal arbeidsaanbod en niet-marktconforme beloning. Daartoe voert de minister aan dat de rechtbank aldus niet heeft onderkend dat, nu de uitzondering van artikel 1e van het Besluit zich hier niet voordoet, het verbod van artikel 2 van Pro de Wav volledig van toepassing is. Voorts heeft de rechtbank volgens de minister in dit verband ten onrechte betekenis toegekend aan de uitspraken van de Afdeling van 5 maart 2008 in zaak nr. 200704304/1 en van 23 april 2008 in zaak nr. 200703367/1.
2.6.1. Uit hetgeen onder 2.3. tot en met 2.3.9. is overwogen volgt dat de minister terecht betoogt dat, nu de dienstverrichting door [bedrijf] heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, artikel 2 van Pro de Wav volledig van toepassing is. Het oordeel van de rechtbank dat voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling is overtreden de minister eerst een onderzoek in de door haar voorgestane zin dient te verrichten alvorens een boete te kunnen opleggen, vindt geen steun in het recht.
Een dergelijke onderzoekplicht is ook niet in voormelde uitspraak van 5 maart 2008 aangenomen. In die uitspraak is geoordeeld dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in het daar aan de orde zijnde geval een te vergaande beperking van de in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van Pro het VWEU, neergelegde vrijheid van dienstverrichting vormde. Dat oordeel was gestoeld op de door de minister niet betwiste gang van zaken rond de aanvraag en verlening van tewerkstellingsvergunningen. Voorts is daarbij in aanmerking genomen dat de betrokken werkgever aannemelijk had gemaakt dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod had plaatsgevonden, aangezien uit door hem overgelegde stukken was gebleken dat door de CWI bij de beoordeling van aanvragen om verlening van een tewerkstellingsvergunning ten tijde van de overtreding niet langer werd getoetst of voor de betrokken arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbaar was. Van dergelijke omstandigheden is in deze zaak geen sprake.
Het nadere onderzoek dat de minister blijkens voormelde uitspraak van 23 april 2008 diende te verrichten zag op de vraag, of de betrokken Poolse onderneming als grensoverschrijdende dienstverrichter kon worden aangemerkt. Die uitspraak biedt derhalve evenmin steun voor het oordeel van de rechtbank.
Het betoog slaagt.
2.7. Het hoger beroep van de minister is gegrond.
2.8. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de besluiten van 30 mei 2007 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.9. Voor zover [appellante sub 2] en [appellante sub 3], onder verwijzing naar de gewijzigde positie van Poolse onderdanen op de Nederlandse arbeidsmarkt met ingang van 1 mei 2007, hebben aangevoerd dat het beginsel dat de voor de overtreder gunstigste wetgeving moet worden toegepast als deze na de overtreding is gewijzigd, volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr. 201011981/1/V6), dat dit beginsel aan onverkorte handhaving van de boete in dit geval niet in de weg staat.
De betogen falen.
2.10. Voorts betogen [appellante sub 2] en [appellante sub 3] tevergeefs dat slechts sprake is van één beboetbaar feit, ongeacht het aantal tewerkgestelde vreemdelingen en dat het opleggen van meer dan één boete in strijd is met het zogenoemde ne bis in idem-beginsel. Ingevolge artikel 19a, tweede lid, van de Wav gelden de ter zake van overtreding van de Wav gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. De tewerkstelling van elke vreemdeling die zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft verricht kan derhalve juridisch als afzonderlijke overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav worden gekwalificeerd, zodat het zonder vermindering opleggen van een boete aan [appellante sub 2] en [appellante sub 3] voor meer overtredingen naast elkaar niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel is.
2.11. Voorts betogen [appellante sub 2] en [appellante sub 3] dat de minister de boetes had moeten matigen, aangezien hun niet kan worden verweten dat [bedrijf] niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte en zij door de boetes in financiële problemen zullen geraken.
2.11.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.11.2. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.11.3. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de situatie van het volledig ontbreken dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid zich hier niet voordoet, reeds omdat [appellante sub 2] en [appellante sub 3] niet aannemelijk hebben gemaakt dat door hen maatregelen zijn getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen.
Dat de opgelegde boetes voor [appellante sub 2] en [appellante sub 3] tot financiële problemen zullen leiden, biedt evenmin grond voor het oordeel dat de minister de boetes had dienen te matigen, reeds omdat zij dit betoog niet met gegevens of bescheiden hebben gestaafd.
De betogen falen.
2.12. Tot slot betogen [appellante sub 2] en [appellante sub 3] dat de boetes dienen te worden verminderd, omdat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.
2.12.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306; AB 2010, 266).
[appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben aan de onderscheiden boetekennisgevingen van 7 april 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan hen een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden. Het afwachten van de onder 2.3.2. vermelde prejudiciële beslissing was redelijk in verband met de beoordeling van het onder 2.3. weergegeven betoog. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd heeft de procedure in totaal niet langer dan vier jaar geduurd en is de redelijke termijn reeds daarom niet overschreden.
De betogen falen.
2.13. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden wordt niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van de bij de rechtbank bestreden besluiten waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
2.14. De beroepen tegen de besluiten van 30 mei 2007 zijn ongegrond.
2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart de hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 mei 2008 in zaken nrs. 07/2297 en 07/2298;
IV. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2011
363.