Uitspraak
201101548/1/V3.
Datum uitspraak: 13 mei 2011
RAAD VAN STATE
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[de vreemdeling],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 24 januari 2011 in zaak nr. 11/779 in het geding tussen:
de vreemdeling
en
de minister voor Immigratie en Asiel.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 24 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 31 januari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2011, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. S. Coenen, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. van Zijl, werkzaam bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. De vreemdeling klaagt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij zich bij de toetsing van de maatregel van bewaring beperkt tot de constatering dat er een terugkeerbesluit is, dat de rechtmatigheid en het rechtskarakter daarvan niet ter beoordeling staan en dat, nu in het terugkeerbesluit geen termijn is geboden voor vrijwillig vertrek, daarvan in het kader van bewaringsprocedure moet worden uitgegaan.
Daartoe voert de vreemdeling aan dat nu de procedure omtrent het nemen van het terugkeerbesluit volgens artikel 8 van Pro Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de richtlijn) van invloed is dan wel kan zijn op de rechtmatigheid van de bewaring, daarbij ook de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit ter beoordeling dient te staan.
2.1.1. De richtlijn geeft enkel normen en procedures ten aanzien van onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven. Niet in geschil is dat de vreemdeling, die heeft verklaard dat hij afkomstig is uit Iran en ten tijde van zijn inbewaringstelling geen rechtmatig verblijf in Nederland had, onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.
2.1.2. Het terugkeerbesluit wordt in artikel 3, vierde lid, van de richtlijn gedefinieerd als de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
In artikel 6, eerste lid, van de richtlijn staat dat de lidstaten, onverminderd de in de leden twee tot en met vijf vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
In artikel 8 van Pro de richtlijn (onder het kopje 'Verwijdering') staat in het eerste lid dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan. In het tweede lid staat dat – indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend – het terugkeerbesluit pas kan worden uitgevoerd na het verstrijken van die termijn, tenzij tijdens die termijn een van de risico's bedoeld in artikel 7, vierde lid, ontstaat.
In artikel 12, eerste lid, van de richtlijn staat, voor zover thans van belang, dat het terugkeerbesluit schriftelijk wordt uitgevaardigd en de feitelijke en de rechtsgronden vermeldt, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.
In artikel 13, eerste lid, van de richtlijn staat dat aan de betrokken onderdaan van een derde land een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar wordt toegekend, dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, eerste lid, bedoelde besluiten in het kader van terugkeer.
Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op de uitzetting, in bewaring worden gesteld een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft.
2.1.3. In dit geval heeft de minister een terugkeerbesluit genomen, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 61, eerste lid, dan wel artikel 62, derde lid, van de Vw 2000. Zoals de Afdeling eerder in de uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr. 201100307/1/V3 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen behelst een zodanig terugkeerbesluit niet meer dan de vaststelling dat de vreemdeling onrechtmatig in Nederland verblijft en dat ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen op de vreemdeling de verplichting tot onmiddellijk vertrek rust. Het in deze zaak genomen terugkeerbesluit is derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met het oog op het bepaalde in de artikelen 12, eerste lid, en 13 van de richtlijn wordt dit terugkeerbesluit evenwel op de voet van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 voor de toepassing van afdeling II van hoofdstuk 7 met een beschikking gelijkgesteld. Thans betekent dit dat het rechtsmiddel van bezwaar daartegen openstaat.
Zoals de Afdeling verder in voormelde uitspraak heeft overwogen, kan in de huidige situatie slechts een gezamenlijke beoordeling van inbewaringstelling en terugkeerbesluit plaatsvinden, indien het terugkeerbesluit vervat zou zijn in het besluit tot inbewaringstelling, welke mogelijkheid de richtlijn voor daarvoor in aanmerking komende gevallen uitdrukkelijk openlaat. Nu evenwel in dit geval los van de maatregel een terugkeerbesluit is genomen, staat het gesloten rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000 thans eraan in de weg dat de rechtbank bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit. Eerst indien een zodanig terugkeerbesluit in de daartoe voorziene procedure onrechtmatig is gebleken, kan de rechter, die over de maatregel van bewaring heeft te oordelen, zich gesteld zien voor de vraag naar de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van die maatregel. Daarvan is in dit geval geen sprake.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat zij zich bij de toetsing van de maatregel van bewaring beperkt tot de constatering dat er een terugkeerbesluit is en dat zij niet kan treden in de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan. De grief faalt.
2.2. De vreemdeling klaagt in zijn tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de minister over de aan de bewaring ten grondslag gelegde grond dat de vreemdeling zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden, heeft verklaard dat de vreemdeling vanwege het niet beschikken over een vaste woon- of verblijfplaats niet traceerbaar is, deze grond is te scharen onder artikel 15, aanhef en onder b, van de richtlijn.
Daartoe voert de vreemdeling onder meer aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omstandigheid dat hij zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn niet zonder meer betekent dat hij de voorbereiding van zijn terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Bedoelde omstandigheid kan op zichzelf bezien die conclusie niet dragen en is bovendien nietszeggend omdat altijd sprake zal zijn van het laten verstrijken van de vertrektermijn, aldus de vreemdeling. Voorts voert de vreemdeling aan dat de rechtbank, door bij haar oordeel te betrekken dat hij niet beschikt over een vaste woon- of verblijfplaats, heeft miskend dat deze omstandigheid niet aan de maatregel ten grondslag is gelegd en bovendien onvoldoende is om de grond dat hij zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn. Verder klaagt de vreemdeling in deze grief dat de voorts door de rechtbank in aanmerking genomen bewaringsgrond dat hij niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) de maatregel niet kan dragen.
2.2.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn, voor zover thans van belang, kan een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
2.2.2. Er bestaat geen beletsel artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000 – voor zover nodig – richtlijnconform uit te leggen in die zin dat het belang van de openbare orde de maatregel vordert in verband met het vermoeden van onttrekking aan de uitzetting, indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
2.2.3. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de maatregel wordt gevorderd door het belang van de openbare orde omdat er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat de vreemdeling zich aan de uitzetting zal onttrekken, hetgeen blijkt uit het feit dat hij niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000, zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden, zich bedient van een of meerdere aliassen, geen middelen van bestaan heeft en niet meewerkt aan zelfstandig vertrek.
2.2.4. De rechtbank heeft overwogen dat de maatregel van bewaring kan worden gedragen door de gronden dat de vreemdeling niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000 en dat hij zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, nu deze gronden zijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn.
2.2.5. Aan het besluit tot inbewaringstelling is niet ten grondslag gelegd dat de vreemdeling niet beschikt over een vaste woon- of verblijfplaats. Reeds hierom kan aan de verklaring van de minister ter zitting van de rechtbank dat de vreemdeling geen vaste woon- of verblijfplaats heeft niet de conclusie worden verbonden dat uit de omstandigheid dat de vreemdeling zich niet heeft gehouden aan de vertrektermijn volgt dat hij de voorbereidingsprocedure van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
De enige verder door de rechtbank aan haar overweging ten grondslag gelegde grond, dat de vreemdeling niet beschikt over een identiteitsbewijs, kan het besluit tot inbewaringstelling, niet dragen reeds omdat door de minister niet is gemotiveerd dat en waarom het niet beschikken over een identiteitspapier leidt tot het vermoeden van onttrekking aan de uitzetting, omdat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Het oordeel van de rechtbank dat, gelet op deze twee gronden, de bewaring mocht worden opgelegd is dan ook niet juist.
De grief slaagt.
2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit tot inbewaringstelling worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover die nog bespreking behoeven.
2.4. De vreemdeling stelt dat ten onrechte aan de maatregel van bewaring ten grondslag is gelegd dat hij zich bedient van een of meer aliassen. Verder valt volgens de vreemdeling de grond dat hij zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn niet onder het bepaalde van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn en kan die grond hem dus evenmin worden tegengeworpen. De vreemdeling betoogt voorts - onder verwijzing naar overweging 70 van het arrest van 30 november 2009, C 357/09 PPU, Kadzoev (hierna: het arrest Kadzoev; www.curia.europa.eu) - dat de omstandigheden dat hij niet beschikt over voldoende middelen van bestaan, dat hij niet beschikt over een identiteitspapier en niet meewerkt aan zelfstandig vertrek onvoldoende zijn om de maatregel van bewaring te dragen.
2.4.1. In het arrest Kadzoev heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof), voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
"68. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het op basis van artikel 15, leden 4 en 6, van richtlijn 2008/115 mogelijk is om, ondanks dat de bij deze richtlijn voorziene maximumtermijn voor inbewaringstelling is verstreken, de betrokkene niet onmiddellijk vrij te laten op grond dat hij niet in het bezit is van geldige documenten, dat hij agressief is en dat hij noch over eigen bestaansmiddelen noch over een woning of middelen die de lidstaat daartoe verstrekt, beschikt.
69. In dit verband dient te worden benadrukt dat, zoals met name uit de punten 37, 54 en 61 van het onderhavige arrest blijkt, artikel 15, lid 6, van richtlijn 2008/115 in geen geval toestaat dat de in deze bepaling gedefinieerde maximumtermijnen worden overschreden.
70. De mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen, kan geen grondslag vinden in richtlijn 2008/115. Bijgevolg kan geen van de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden op zich een reden voor bewaring krachtens de bepalingen van die richtlijn vormen.
71. Derhalve dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 15, leden 4 en 6, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de in deze richtlijn voorziene maximumtermijn voor inbewaringstelling is verstreken, op basis van dit artikel niet kan worden beslist om de betrokkene niet onmiddellijk vrij te laten op grond dat hij niet in het bezit is van geldige documenten, dat hij agressief is en dat hij noch over eigen bestaansmiddelen noch over een woning of middelen die de lidstaat daartoe verstrekt, beschikt."
2.4.2. Nu de rechtbank - in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen dat aan de inbewaringstelling van de vreemdeling niet ten grondslag mocht worden gelegd dat hij zich bedient van een of meerdere aliassen, wordt daarvan thans uitgegaan.
Anders dan de vreemdeling stelt, volgt uit het arrest Kadzoev niet dat de omstandigheid dat de desbetreffende vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan nimmer aan de maatregel van bewaring ten grondslag kan worden gelegd. Deze omstandigheid kan wel aan een maatregel van bewaring ten grondslag worden gelegd, indien hieruit kan worden afgeleid dat de desbetreffende vreemdeling zich aan zijn uitzetting zal ontrekken. De minister heeft ter zitting van de rechtbank geen op de persoon van de vreemdeling ziende motivering gegeven hoe en waarom de vreemdeling wegens het niet beschikken over voldoende middelen van bestaan daadwerkelijk de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Deze grond komt in dat verband derhalve geen betekenis toe en is aldus ten onrechte aan de maatregel ten grondslag gelegd.
De omstandigheid dat de vreemdeling zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden levert voldoende grond op om aan te nemen dat een vreemdeling de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn. Dat, zoals de vreemdeling heeft gesteld, deze grond voor iedere in bewaring gestelde vreemdeling opgaat, betekent niet dat daaraan geen betekenis toekomt. Dat een vreemdeling zich niet heeft gehouden aan de vertrektermijn, wijst er op dat hij niet bereid is Nederland eigener beweging te verlaten en zich evenmin zal voegen in de verwijderingsprocedure. Zulks vindt in dit geval nog bevestiging in de omstandigheid dat de vreemdeling zowel tijdens het voorafgaand aan zijn inbewaringstelling gehouden gehoor als tijdens het daags daarna gehouden gehoor heeft verklaard dat hij niet wil meewerken aan zelfstandig vertrek naar Iran. In laatstgenoemd gehoor heeft hij voorts verklaard dat hij de opdracht Nederland te verlaten naast zich neerlegt. De minister heeft voormelde grond dan ook terecht aan de maatregel ten grondslag gelegd.
De minister heeft zich, gelet op het voorgaande, terecht op het standpunt gesteld dat er voldoende grond is om aan te nemen dat de vreemdeling de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn. De beroepsgrond faalt.
2.5. De vreemdeling voert verder aan dat uit het arrest Kadzoev volgt dat te allen tijde een werkelijk vooruitzicht op verwijdering dient te bestaan. Hieruit volgt volgens hem dat een veel hogere graad van zekerheid ten aanzien van de kans van slagen van de verwijdering van de vreemdeling is vereist dan het vereiste dat voor het verstrijken van de implementatietermijn van de richtlijn gold, te weten dat bewaring in strijd is met artikel 59 van Pro de Vw 2000 indien zicht op uitzetting ontbreekt. Van een werkelijk vooruitzicht op verwijdering is in zijn geval geen sprake, omdat hij niet vrijwillig naar zijn land van herkomst wil terugkeren en niet bereid is om een verklaring te ondertekenen waarin staat dat hij vrijwillig naar Iran wenst terug te keren, aldus de vreemdeling. De vreemdeling verwijst naar een brief van de minister aan de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, die in een andere zaak is overgelegd en naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 8 oktober 2009, nr. 10664/05, Mikolenko tegen Estland (hierna: het arrest Mikolenko; JV 2010/1). Uit dit arrest blijkt volgens de vreemdeling dat - anders dan de Afdeling in haar uitspraak van 1 april 2010 in zaak nr. 20101117/1/V3 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen - niet dat de lange duur van de bewaring doorslaggevend is geweest en dat, indien de betreffende vreemdeling weigert mee te werken aan zijn uitzetting, de autoriteiten ook andere stappen dienen te ondernemen om tot uitzetting te komen. Daarvan is in zijn geval niet van gebleken, aldus de vreemdeling.
2.5.1. Ter zitting van de rechtbank heeft de minister verklaard dat de vreemdeling op 4 februari 2011 bij de autoriteiten van Iran wordt gepresenteerd, waarna zal blijken of deze autoriteiten zullen overgaan tot afgifte van een laissez passer. Anders dan de vreemdeling stelt, volgt volgens de minister uit zijn brief aan de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, in een andere zaak - waarbij informatie is verstrekt over door de Dienst Terugkeer en Vertrek van de Immigratie- en Naturalisatiedienst gefaciliteerde vertrekken naar Iran van in bewaring gestelde vreemdelingen van Iraanse nationaliteit - niet dat een reëel zicht op uitzetting in het geval van de vreemdeling ontbreekt.
Ter zitting van de Afdeling is door de minister verklaard dat uit het tekstgedeelte van artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000 "met het oog op de uitzetting door Onze Minister in bewaring worden gesteld" volgt dat de maatregel dient te worden beëindigd op het moment dat het zicht op uitzetting is komen te vervallen. Uit paragraaf A6/5.3.3.3. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) en uit de door nationale rechtelijke instanties aan het begrip "zicht op uitzetting" gegeven uitleg volgt dat dit niet verschilt van het in artikel 15, vierde lid, van de richtlijn gebezigde begrip "redelijk vooruitzicht op verwijdering" en de uitleg die het Hof daaraan geeft in het arrest Kadzoev, aldus de minister.
2.5.2. Ingevolge artikel 15, vierde lid, van de richtlijn, voor zover thans van belang, wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is.
2.5.3. In het arrest Kadzoev is door het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
"65. Op het tijdstip dat de rechtmatigheid van de bewaring opnieuw door de nationale rechter wordt getoetst, dient er een werkelijk vooruitzicht te zijn dat de verwijdering kan slagen rekening houdend met de in artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115 voorziene termijnen, alvorens kan worden geoordeeld dat er een “redelijk vooruitzicht op verwijdering” in de zin van artikel 15, lid 4, van deze richtlijn blijft bestaan.
66. Er is dan ook geen redelijk vooruitzicht op verwijdering wanneer het weinig waarschijnlijk lijkt dat de betrokkene, gezien die termijnen, in een derde land wordt opgevangen.
67. Derhalve moet op de derde vraag, sub a en b, worden geantwoord dat artikel 15, lid 4, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat alleen wanneer er een werkelijk vooruitzicht is dat de verwijdering kan slagen rekening houdend met de in artikel 15, leden 5 en 6, voorziene termijnen, sprake is van een redelijk vooruitzicht op verwijdering, en dat dit laatste vooruitzicht niet bestaat wanneer het weinig waarschijnlijk lijkt dat de betrokkene, gezien deze termijnen, in een derde land wordt opgevangen."
2.5.4. Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraken van 7 november 2006 in zaak nr. 200607335/1, JV 2006/459 en van 30 september 2005 in zaak nr. 200507616/1, JV 2005/442) inzake de uitleg van het begrip "zicht op uitzetting" verschilt dit inhoudelijk niet van het in artikel 15, vierde lid, van de richtlijn gebezigde begrip "redelijk vooruitzicht op verwijdering" en de daaraan door het Hof in het arrest Kadzoev gegeven uitleg.
2.5.5. Hoewel vaststaat dat op de vreemdeling de rechtsplicht rust Nederland te verlaten, heeft hij dat niet binnen de gestelde vertrektermijn gedaan. De op hem rustende vertrekplicht brengt onder meer mee dat van de vreemdeling mag worden verwacht dat hij actieve en volledige medewerking aan zijn uitzetting verleent.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 november 2005 in zaak nr. 200507769/1, JV 2006/13), brengt het wettelijk systeem, indien het belang van de openbare orde vordert dat met het oog op de voorgenomen uitzetting een vrijheidsontnemende maatregel wordt opgelegd, niet mee dat die maatregel slechts kan worden toegepast ten aanzien van de vreemdeling die medewerking verleent, maar ook en in het bijzonder ten aanzien van de vreemdeling die die medewerking niet of in onvoldoende mate verleent. Juist in laatstbedoeld geval wordt door de vrijheidsontnemende maatregel de mogelijkheid van uitzetting veiliggesteld, doordat permanent kan worden toegezien op de van de vreemdeling te verlangen inspanningen tot terugkeer. Aldus is zicht op uitzetting niet komen te ontbreken, maar wordt het integendeel verscherpt en bevorderd.
2.5.6. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 1 april 2010 in zaak nr. 201001117/1/V3 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen is uit het arrest Mikolenko niet af te leiden dat inbewaringstelling niet mogelijk is indien de desbetreffende vreemdeling weigert de voor zijn uitzetting noodzakelijke medewerking te verlenen. Hetgeen het EHRM daaromtrent in rechtsoverweging 65 van het arrest heeft overwogen kan niet los worden gezien van de in rechtsoverweging 64 vermelde overige omstandigheden van het desbetreffende geval, met name de bijzonder lange duur van de bewaring, bijna vier jaar, en de mate van de door de Estse autoriteiten in die periode ondernomen activiteiten om de uitzetting van de betrokken vreemdeling te bewerkstelligen. In het licht van die omstandigheden, waar nog bij kwam dat de uitzetting vrijwel onmogelijk was geworden bij gebreke van de daarvoor vereiste medewerking van de betrokken vreemdeling, heeft het EHRM geoordeeld dat langere inbewaringstelling niet in het teken van diens uitzetting staat en die maatregel evenmin gedurende de gehele periode daarvan in dit teken heeft gestaan.
De Afdeling ziet in het door de vreemdeling aangevoerde, waarin de nadruk wordt gelegd op een enkel onderdeel uit voormelde rechtsoverwegingen uit het arrest Mikolenko, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.
2.5.7. De vreemdeling heeft tijdens het gehoor voor inbewaringstelling op 5 januari 2011 verklaard dat hij niet wil meewerken aan zijn vertrek naar Iran. Tijdens het gehoor op 6 januari 2011 heeft hij deze verklaring herhaald en verklaard dat hij geen nationaliteitsverklaring invult. Met de vreemdeling is op 13 januari 2011 een vertrekgesprek gevoerd. Op dezelfde dag is een aanvraag om een laissez passer ingediend bij de autoriteiten van Iran, welke door deze autoriteiten in behandeling is genomen. Op 4 februari 2011 is een telefonische presentatie van de vreemdeling bij de Iraanse autoriteiten gepland. Niet gebleken is dat de door de vreemdeling bij deze presentatie aan de consulaire vertegenwoordiging van Iran af te leggen verklaring dat hij bereid is vrijwillig naar Iran terug te keren een zodanige strekking heeft dat het afleggen daarvan verder gaat dan binnen het bestek van de op hem rustende verplichting Nederland eigener beweging te verlaten redelijkerwijs van hem zou kunnen worden verlangd.
Voorts heeft de vreemdeling, voorafgaand aan de inbewaringstelling, verklaard niet in het bezit te zijn van een paspoort of een identiteitsbewijs. Uit de verklaringen die de vreemdeling heeft afgelegd tijdens de behandeling van zijn asielaanvraag blijkt evenwel dat hij in het land van herkomst de beschikking heeft gehad over verschillende documenten waaruit zijn identiteit en nationaliteit kan blijken. Verder blijkt daaruit dat hij tijdens die procedure zijn identiteitsboekje heeft overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat hij de nodige, controleerbare inspanningen heeft verricht om het identiteitsboekje dan wel andere documenten waaruit zijn identiteit en nationaliteit blijken over te leggen. Ook heeft hij geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hij daartoe niet in staat kan worden geacht.
Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat geen sprake is van een redelijk vooruitzicht op verwijdering als bedoeld in artikel 15, vierde lid, van de richtlijn.
2.5.8. De beroepsgrond faalt.
2.6. De vreemdeling stelt ten slotte dat de minister had moeten volstaan met de toepassing van een lichter middel dan bewaring en dat niet is gebleken dat de minister de mogelijkheid daartoe heeft onderzocht.
2.6.1. Volgens punt 16 van de considerans van de richtlijn moet inbewaringstelling met het oog op verwijdering worden beperkt en, uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, aan het evenredigheidsbeginsel worden onderworpen. Inbewaringstelling is alleen gerechtvaardigd om de terugkeer voor te bereiden of de verwijdering uit te voeren en indien minder dwingende middelen niet afdoende zouden zijn.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de richtlijn kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
a) er risico op onderduiken bestaat, of
b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, wordt de inbewaringstelling door een administratieve of rechterlijke autoriteit gelast. De inbewaringstelling wordt schriftelijk gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden. Indien de inbewaringstelling door een administratieve autoriteit is gelast:
a) voorzien de lidstaten erin dat een spoedige rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de bewaring zo spoedig mogelijk na de aanvang ervan plaatsvindt;
b) of bieden de lidstaten de betrokken onderdaan van een derde land het recht voorziening te vragen bij het gerecht zodat de rechtmatigheid van de bewaring aan een spoedige rechterlijke toetsing wordt onderworpen, die zo spoedig mogelijk na het instellen van deze procedure tot een beslissing leidt.
Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op de uitzetting, in bewaring worden gesteld.
Volgens paragraaf A6/1 van de Vc 2000 dient de toepassing van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsontnemende maatregel vanwege het ingrijpende karakter beperkt te blijven tot het strikt noodzakelijke. Steeds zal nagegaan moeten worden of met een lichter middel kan worden volstaan. De beginselen van proportionaliteit (doelmatigheid) en subsidiariteit (toepassen lichter middel indien mogelijk) dienen voortdurend in acht te worden genomen.
Volgens paragraaf A6/5.3.3.3 kunnen gronden om de vreemdelingenbewaring niet of niet langer toe te passen zijn:
- betrouwbaar te achten particulieren of instanties stellen zich schriftelijk garant voor de onderbrenging van de vreemdeling gedurende de tijd dat nog over diens uitzetting moet worden beslist of verwijdering nog niet kan worden geëffectueerd;
- er bestaat geen uitzicht op dat de vreemdeling verwijderd kan worden;
- de vreemdeling heeft aantoonbaar een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland;
- er kan een lichter middel toegepast worden (bijvoorbeeld meldingsplicht).
Bewaring mag bovendien niet worden toegepast uitsluitend op basis van overwegingen van algemene aard. De bewaring moet gerelateerd zijn aan feiten en/of omstandigheden die betrekking hebben op de persoon van de vreemdeling. Steeds zal een zorgvuldige afweging moeten plaatsvinden tussen het belang van de openbare orde of van de nationale veiligheid en het individuele belang van de vreemdeling.
2.6.2. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de richtlijn, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een particulier indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van die richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd (arrest van 19 januari 1982 in zaak 8/81, Becker, www.eur-lex.europa.eu).
Niet in geschil is dat de Nederlandse wetgever de richtlijn niet heeft geïmplementeerd. Artikel 15, eerste lid, van de richtlijn is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerd, zodat de vreemdeling zich met ingang van 25 december 2010 rechtstreeks op deze bepaling kan beroepen.
2.6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 april 2011 in zaak nr. 201100194/1/V3, www.raadvanstate.nl) dient de rechter, in gevallen waarin een daartoe bevoegde administratieve autoriteit een maatregel van bewaring heeft opgelegd, enigszins terughoudend te toetsen of met de toepassing van een minder dwingende maartregel had kunnen worden volstaan. De rechtbank dient in zo'n geval te beoordelen of de minister zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen andere afdoende maar minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden toegepast.
2.6.4. Zoals in hierboven in 2.4.2 is overwogen, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat er voldoende grond is om aan te nemen dat de vreemdeling de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn. Gelet hierop en nu de vreemdeling bij zijn gehoren voorts geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot zijn persoonlijke belangen die de maatregel onevenredig maken, heeft de minister zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat in het geval van de vreemdeling geen andere afdoende maar minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden toegepast. De omstandigheid dat het dossier er geen uitdrukkelijk blijk van geeft dat door de minister voorafgaand aan de oplegging van de maatregel van bewaring is bezien of met een minder dwingende maatregel de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling kan worden verzekerd, kan hieraan niet afdoen. De beroepsgrond faalt.
2.7. Het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 5 januari 2011 wordt ongegrond verklaard. Er is geen grond voor schadevergoeding.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 24 januari 2011 in zaak nr. 11/779;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.K. van Leening, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink
voorzitter
w.g. Van Leening
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2011
513.
Verzonden: 13 mei 2011
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
mr. H.H.C. Visser