ECLI:NL:RVS:2009:BJ4133 - Raad van State - Prejudiciële vragen over tewerkstellingsvergunning bij te...

Uitspraak

200801014/1.

Datum uitspraak: 29 juli 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats] [land],

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/2562 van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 december 2007 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 februari 2007 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 december 2007, verzonden op 27 december 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 februari 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 maart 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, zijn verschenen.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend teneinde de zaak samen met de hoger beroepen van [aannemingsmaatschappij], [vennootschap] gevestigd te [plaats] en de minister tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 mei 2008 in de samenhangende zaken nrs. 07/2297 en 07/2298 te kunnen behandelen.

De Afdeling heeft de zaak op 27 november 2008 opnieuw ter zitting behandeld, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. A.G. Oosthoek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Bij brieven van 19 juni 2009 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat zij voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op twee voor te leggen vragen. De tekst van deze vragen was in concept bijgevoegd.

Bij brieven van 30 juni en 3 juli 2009 hebben de minister en [appellante] een reactie gegeven.

2. Overwegingen

Wettelijk kader

2.1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (hierna: de Detacheringsrichtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten

2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.1.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is voor het feitelijk werkgeverschap niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is daarvoor reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Aldus kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen ingevolge artikel 2, in samenhang met de hierna vermelde artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere Lid-Staat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, dienen bij de melding, bedoeld in het eerste lid, onder b, indien de desbetreffende vreemdeling beschikt over een andere nationaliteit dan die van een Lid-Staat van de Europese Unie, bewijsstukken te worden verstrekt waaruit blijkt dat de vreemdeling gerechtigd is in het land alwaar de werkgever gevestigd is te verblijven en er de arbeid te verrichten, en dient te worden overgelegd: a. een volledig ingevulde en voor de desbetreffende arbeid geldige E101-verklaring, waarbij wordt vermeld waar de werknemer in Nederland de arbeid zal verrichten, of

b. een door de werkgever schriftelijk en naar waarheid afgelegde verklaring, opgesteld op een daartoe door de CWI verstrekt formulier, waarin worden vermeld de naam en het adres van de werkgever, een aanduiding van de aard van zijn onderneming en de registratiegegevens in het land van vestiging, de naam en het adres van degene ten behoeve van wie de dienst wordt verleend, de aard van de te verlenen dienst, waar en wanneer de vreemdeling de arbeid zal verrichten, alsmede de identiteitsgegevens van de vreemdeling.

Ingevolge het derde lid wordt onder E101-verklaring, als bedoeld in het tweede lid, verstaan: het bewijs, bedoeld in artikel 11 van Pro verordening (EEG) 547/72.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wav wordt een tewerkstellingsvergunning aangevraagd door de werkgever.

Ingevolge het tweede lid wordt op een aanvraag binnen vijf weken na ontvangst beslist.

Volgens paragraaf 2.2. van de Beleidsregels CWI uitvoering Wav, voor zover thans van belang, geschiedt het indienen van een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning door indiening van een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier dat als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. In dit formulier dienen onder meer te worden vermeld de bedrijfsgegevens, de persoonsgegevens van de te werk te stellen vreemdeling alsmede gegevens over zijn verblijfsstatus en zijn woonsituatie in Nederland. Tevens dient de werkgever aan de hand van dit formulier informatie te verschaffen over de te vervullen functie, zoals de functie-eisen en de arbeidsvoorwaarden, alsmede over de inspanningen die hij zich heeft getroost om tot invulling van de vacature te komen. Het aanvraagformulier dient vergezeld te gaan van een aantal bewijsstukken, waaronder een recent uittreksel van de inschrijving van de werkgever bij de Kamer van Koophandel, een kopie van het paspoort en de verblijfsvergunning van de vreemdeling en kopieën van gewaarmerkte diploma's en getuigschriften, waarvan de waarde beoordeeld moet zijn door een erkende Nederlandse instelling. Voorts dient met betrekking tot de arbeidsplaats onder meer een op naam van de vreemdeling gestelde, door de werkgever getekende concept-arbeidsovereenkomst te worden overgelegd. Daarnaast dient te worden aangetoond dat de geboden beloning in overeenstemming is met de geldende collectieve arbeidsovereenkomst, dan wel in overeenstemming is met een voor een dergelijke functie gebruikelijke beloning. Met betrekking tot de vacaturevoorziening dient de werkgever onder meer een kopie van de vacaturemelding bij het UWV WERKbedrijf over te leggen alsmede kopieën van bewijsstukken van alle door hem verrichte wervingsinspanningen, zoals personeelsadvertenties en schriftelijke correspondentie met of opdrachten aan uitzendbureaus en/of wervings- en selectiebureaus. Daarnaast dient de werkgever informatie te verschaffen over de resultaten van die wervingsinspanningen, zoals gemotiveerde afwijzingsbrieven en (schriftelijke) reacties van ingeschakelde wervings- en selectiebureaus.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien:

a. voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is;

b. het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de CWI is gemeld;

c. het een vreemdeling betreft:

1˚ die niet beschikt over een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf, noch een zodanige vergunning heeft aangevraagd, noch, voor zover ter verkrijging van een dergelijke vergunning vereist, een machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd, dan wel

2˚ aan wie een vergunning tot verblijf is geweigerd of wiens vergunning tot verblijf is ingetrokken;

d. het een niet eerder toegelaten vreemdeling betreft, die met de desbetreffende arbeid over een periode van een maand niet ten minste een bedrag verdient gelijk aan het minimumloon, bedoeld in artikel 8, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag;

e. het een arbeidsplaats betreft die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden, waarvan het niet in het Nederlands belang is deze door vreemdelingen te laten verrichten.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien:

a. de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen;

b. van de te vervullen arbeidsplaats de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is;

c. voorzienbaar is dat binnen een redelijke termijn voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar zal komen;

d. het een niet eerder toegelaten vreemdeling betreft, wiens leeftijd niet valt binnen bij ministeriële regeling gestelde leeftijdsgrenzen;

e. een beperking waaronder een eerdere vergunning is verleend niet in acht is genomen of een daaraan verbonden voorschrift niet is nageleefd;

f. geen passende huisvesting voor de vreemdeling beschikbaar is;

g. het een eerder toegelaten vreemdeling betreft voor wie op grond van artikel 11, vierde lid, een niet-verlengbare tijdelijke tewerkstellingsvergunning is verleend en die daarna zijn hoofdverblijf niet ten minste één jaar buiten Nederland heeft verplaatst;

h. de werving niet heeft plaatsgevonden op een wijze die voor de desbetreffende sector is overeengekomen bij een convenant dat voldoet aan bij ministeriële regeling gestelde eisen;

i. door de werkgever anderszins belemmeringen zijn opgeworpen waardoor de arbeidsplaats niet overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde door aanbod op de arbeidsmarkt vervuld kon worden.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten, ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 7 van Pro de beleidsregels zal, bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit en waarbij de betrokken dienstverlener binnen twee weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, de boete worden gematigd tot € 1.500,00 voor het totaal van deze beboetbare feiten.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.1.2. In de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit en van het Vreemdelingenbesluit 2000, is ten aanzien van artikel 1e van het Besluit voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

"1. Algemeen

Dit besluit bevat een nadere regeling ten aanzien van het werken door vreemdelingen in Nederland, voor zover het tijdelijke arbeid betreft welke strekt ter uitvoering van een contract tot dienstverlening, gesloten met een dienstverlener welke is gevestigd buiten Nederland, in enige lidstaat van de Europese Unie of een andere staat ten aanzien waarvan Nederland verplichtingen heeft aangegaan inzake vrij dienstenverkeer. Op grond van artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) behoeft een werkgever die een vreemdeling in Nederland arbeid doet verrichten in het algemeen een tewerkstellingsvergunning alvorens die arbeid is toegestaan. Voor de afgifte van die vergunningen gelden een aantal criteria, als neergelegd in de artt. 8 en 9 van de Wav, welke bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel hebben. Op grond van de Wav, en het op die wet gebaseerde Besluit uitvoering Wav, geldt een aantal vrijstellingen met betrekking tot deze vergunningplicht, o.m. uit hoofde van internationaal-rechtelijke verplichtingen (b.v. ten aanzien van EU-onderdanen waarvoor het vrije werknemersverkeer geldt) en voor gevallen van incidentele arbeid, waarbij de arbeidsmarktbescherming minder nodig is. Door dit besluit wordt een additionele vrijstelling in het leven geroepen. Doelstelling is hierbij om, met inachtneming van de Europeesrechtelijke randvoorwaarden, de belemmeringen voor het dienstenverkeer binnen de Europese markt tot een minimum te beperken, zonder dat dit misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling mogelijk maakt.

2. Europeesrechtelijke randvoorwaarden

(…) Een bijzondere situatie ontstaat in geval een in enig EU-land gevestigde onderneming in een ander EU-land activiteiten ontplooit ten aanzien waarvan de vrijheid van dienstverlening geldt, doch daarbij gebruik wenst te maken van werknemers voor wie het vrij werknemersverkeer nog niet geldt (niet-EU-burgers, of EU-burgers welke de nationaliteit hebben van een land waarvoor, krachtens het bij de Toetredingsakte overeengekomen overgangsrecht, het vrij werknemersverkeer nog niet geldt).

Deze situatie wordt ingekaderd door een aantal uitspraken van het Hof van Justitie EG. In het bijzonder zij verwezen naar de uitspraken van het Hof van Justitie EG van 27 maart 1990 (zaak C-133/89, Rush Portuguesa, 9 augustus 1994 (zaak C-43/93, Vander Elst) en 21 oktober 2004 (zaak C-445/03, Cie Luxemburg). Op grond van deze uitspraken dient het als een met het gemeenschapsrecht strijdige beperking van het vrij dienstenverkeer te worden beschouwd indien een lidstaat het verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat, onder gebruikmaking van vast in dienst zijnde werknemers waarvoor het vrij verkeer van werknemers nog niet geldt, afhankelijk stelt van de eis van een werkvergunning, waarbij die vergunning niet wordt verleend indien op de binnenlandse arbeidsmarkt voldoende arbeidsaanbod voor de teverrichten arbeid aanwezig is. Een uitzondering geldt hierbij evenwel voor dienstverlening welke enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien dergelijke dienstverlening juist ten doel heeft werknemers toegang te verschaffen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende staat. (…)

5. Inhoud van de vrijstellingsregeling

Het besluit houdt in dat een grensoverschrijdende dienstverlener die zijn diensten verleent met gebruikmaking van werknemers waarvoor het vrije werknemersverkeer niet geldt wordt vrijgesteld van de thans geldende vergunningseis.

(…)

d. De vrijstellingsregeling geldt niet voor dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In het kader van dit besluit wordt met het begrip ter beschikking stellen verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen. In het kader van dit besluit is het begrip ter beschikking stellen ook niet beperkt tot het tot stand brengen van arbeidsverhoudingen die naar Nederlands recht kunnen worden gekarakteriseerd als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 van Pro het Burgerlijk Wetboek; ook uitzendrelaties welke tot stand worden gebracht door een onderneming waarvoor het ter beschikking stellen van personeel niet de primaire bedrijfsactiviteit is, moeten onder omstandigheden beschouwd worden als ter beschikking stellen in de zin van dit besluit, b.v. de intraconcernuitzending of de collegiale uitleen. Europeesrechtelijk gaat het om de terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder b en c, van Richtlijn 96/71 EG (de zgn. detacheringsrichtlijn). Veelal zal de rechtsverhouding tussen de buitenlandse onderneming en de Nederlandse onderneming naar Nederlands recht gekarakteriseerd moeten worden als een overeenkomst van opdracht, als bedoeld in artikel 7:400 van Pro het Burgerlijk Wetboek, maar dit zal niet altijd het geval zijn. Ook de ter beschikking stelling om niet en, onder omstandigheden, de als aanneemovereenkomst geconstrueerde overeenkomst kunnen, afhankelijk van de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering daarvan, ter beschikking stelling in de zin van dit besluit opleveren. Bepalend is slechts of de inlener feitelijk, krachtens het contract, zo nodig aangevuld met aanwijzingen over de uitvoering van het contract, bepaalt of kan bepalen welke arbeid door de arbeidskrachten wordt verricht, en de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt.

Over de vraag, wanneer sprake is van het ter beschikking stellen van personeel, kan ten slotte nog het volgende worden opgemerkt. Indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en aangeschafte materialen, en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers, is de vrijstellingregeling van toepassing, tenzij de beschikbaarstelling van de bedrijfsmiddelen en materialen slechts een ondergeschikt onderdeel vormt van de overeengekomen dienstverrichting, en de beschikbaarstelling van personeel aan de inlener overheerst."

Algemeen

2.2. Artikel 1e van het Besluit, ook wel aangeduid als de notificatieregeling, is per 1 december 2005 in werking getreden en tot stand gekomen onder druk van de Europese Commissie die een inbreukprocedure was gestart, omdat Nederland tot dan toe - naar het oordeel van de Europese Commissie in strijd met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag - de eis van een tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa ook voor dienstverleningssituaties had gehandhaafd. De notificatieregeling heeft hierin in zoverre verandering gebracht dat voor onderdanen van die Lid-Staten in geval van zogenoemde "zuivere" dienstverlening, bijvoorbeeld aanneming van werk, de eis van een tewerkstellingsvergunning is vervallen. Voor die gevallen kan worden volstaan met een melding door de werkgever van de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan aan de CWI. Voor dienstverrichting die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van werknemers - door de minister aangeduid als "onzuivere" dienstverlening, bijvoorbeeld uitzendconstructies - is de eis van een tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van bedoelde Lid-Staten, ook na invoering van de notificatieregeling, tot 1 mei 2007 onverkort blijven gelden. Dit laatste heeft overigens opnieuw tot een "met redenen omkleed advies" van de Europese Commissie geleid. De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning ook in die gevallen in strijd is met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.

Uit de in 2.1.2. weergegeven toelichting bij het Besluit volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor zogeheten "onzuivere" dienstverlening geldt voor situaties waarin een in een andere Lid-Staat gevestigde dienstverrichter gebruik wenst te maken van werknemers voor wie het vrije werknemersverkeer niet geldt. Daarbij gaat het zowel om niet EU-onderdanen (zogeheten derdelanders) als om EU-onderdanen die de nationaliteit hebben van een land op wie krachtens het bij de Toetredingsakte overeengekomen overgangsrecht gedurende bepaalde tijd het vrije werknemersverkeer nog niet van toepassing is. Zo geldt de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverlening die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van werknemers thans voor onderdanen van Bulgarije en Roemenië, aangezien Nederland bij de toetreding van die Lid-Staten, op 1 januari 2007, een identieke overgangsregeling als ten aanzien van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa heeft getroffen, welke overgangsregeling nog tot 1 januari 2012 van toepassing is.

Feiten

2.3. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 maart 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de controle op 2 december 2005 [de vreemdelingen], allen van Poolse nationaliteit, in dienst van [appellante], werkzaam waren bij [vennootschap]. De bedrijfsactiviteiten van [vennootschap] bestaan hoofdzakelijk uit het reviseren van pompen voor andere bedrijven. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vertegenwoordiger] van [vennootschap], hielden de vreemdelingen zich bezig met het reviseren van pompen en het verrichten van draaiwerkzaamheden.

Uit de bijlagen bij het boeterapport volgt voorts dat [vennootschap] op 1 augustus 2005 met [aannemingsmaatschappij] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Krachtens die overeenkomst zal [aannemingsmaatschappij] ten behoeve van [vennootschap] in de periode van 15 augustus tot en met 30 november 2005 diverse draaiwerkzaamheden verrichten en 50 pompen reviseren. [aannemingsbedrijf] heeft op haar beurt krachtens een op diezelfde dag met [appellante] gesloten aannemingsovereenkomst die opdracht uitbesteed aan [appellante].

Volgens de bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomsten is [vreemdeling 1] op 24 oktober 2005 en zijn [vreemdelingen 2 en 3] op 3 november 2005 bij [appellante] in dienst getreden en op 24 oktober 2005 onderscheidenlijk 3 november 2005 met hun werkzaamheden bij [vennootschap] begonnen.

Voor de door de vreemdelingen bij [vennootschap] verrichte werkzaamheden waren noch aan [vennootschap], noch aan [aannemingsmaatschappij], noch aan [appellante] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

2.3.1. Binnen twee weken na de controle heeft [appellante] de arbeid van de vreemdelingen alsnog gemeld in de zin van artikel 1e van het Besluit.

2.3.2. Ten aanzien van [vennootschap] en [aannemingsmaatschappij] zijn afzonderlijke boeterapporten opgemaakt, waarna ook aan elk van deze bedrijven voor de door de vreemdelingen bij [vennootschap] verrichte werkzaamheden een boete is opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Tegen de handhaving van deze boetes in bezwaar hebben [vennootschap] onderscheidenlijk [aannemingsmaatschappij] beroep ingesteld, welk beroepen bij uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 mei 2008 in de zaken nrs. 07/2297 en 07/2298 gegrond zijn verklaard. Tegen die uitspraak hebben de minister, [vennootschap] en [aannemingsmaatschappij] hoger beroep ingesteld.

Besluiten

2.4. Bij besluit van 15 mei 2006 heeft de staatssecretaris aan [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan dit besluit heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat [appellante] de vreemdelingen in Nederland arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunningen, terwijl die waren vereist, en voorts niet is gebleken dat de geconstateerde overtreding [appellante] niet aan te rekenen zou zijn.

2.4.1. Bij besluit van 23 februari 2007 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

In dat besluit heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, uiteengezet dat met ingang van 1 december 2005 ingevolge artikel 1e, ,eerste lid, van het Besluit voor het in Nederland in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk verrichten van arbeid door een vreemdeling in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere Lid-Staat van de Europese Unie, onder voorwaarden de eis van een tewerkstellingsvergunning weliswaar niet langer wordt gesteld, maar dat dit niet geldt voor dienstverlening die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De staatssecretaris verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 16 van het arrest van het Hof van 27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush Portuguesa), waar is overwogen dat ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen weliswaar dienstverrichter zijn in de zin van het EG-Verdrag, maar werkzaamheden verrichten die juist ten doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. De staatssecretaris stelt voorts onder verwijzing naar rechtsoverweging 17 van dat arrest, dat de Lid-Staten gedurende de overgangsperiode moeten kunnen nagaan of een onderneming de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen of werknemers in strijd met de overgangsbepalingen werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Aangezien Nederland bij de toetreding van Polen tot de Europese Unie een overgangsregeling heeft getroffen en in dat kader het vrij verkeer van werknemers tijdelijk heeft opgeschort, wordt gedurende de overgangsregeling het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod voor dienstverlening die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten onverkort gehandhaafd, aldus de staatssecretaris.

Vervolgens heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de dienstverlening door [appellante] aan [vennootschap] in dit geval enkel heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Daartoe voert hij aan dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [vennootschap] volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en verantwoordelijkheid en met de materialen van [vennootschap] hebben verricht. Voorts heeft de staatssecretaris in aanmerking genomen dat het reviseren van pompen niet tot de substantiële bedrijfsactiviteiten van [appellante] behoort, aangezien haar vertegenwoordiger tegenover de inspecteurs heeft verklaard dat [appellante] een bedrijf voor dienstverlening en handel is, meestal bouwwerkzaamheden verricht en de vreemdelingen voor de werkzaamheden bij [vennootschap] speciaal heeft moeten zoeken. Volgens de staatssecretaris heeft [appellante] dan ook niet of nauwelijks expertise op het gebied van het reviseren van pompen. Voorts acht hij van belang dat de vertegenwoordiger van [aannemingsmaatschappij] tegenover de inspecteurs heeft verklaard niet te weten of de vreemdelingen gekwalificeerd waren voor het reviseren van pompen.

Aangevallen uitspraak

2.5. In de uitspraak van 24 december 2007, voor zover thans van belang, is de rechtbank de staatssecretaris gevolgd in zijn standpunt dat voormeld arrest Rush Portuguesa in de verhouding tussen Nederland en Polen aldus moet worden uitgelegd dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen, zoals de in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht, om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat sprake is geweest van het door [appellante] feitelijk aan [vennootschap] ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In dit verband heeft de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang geacht:

- de tegenover de inspecteurs op de dag van de controle door de vertegenwoordiger van [vennootschap] afgelegde verklaring, als weergegeven in het boeterapport, dat de werkzaamheden van de vreemdelingen bestonden uit het uit elkaar halen, schoonmaken en het in elkaar zetten van machines en daarnaast uit diverse voorkomende klusjes om het nieuwe bedrijfspand af te werken;

- de volgende passages uit de bij het boeterapport gevoegde, door de vertegenwoordiger van [vennootschap] op 12 januari 2006 tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring:

"De 3 mensen werkten bijna iedere dag. (…) Ze deden alle voorkomende werkzaamheden volgens het contract. Ze reviseerden de pompen en deden draaiwerkzaamheden. (…) Op de dagelijkse werkzaamheden houden mijn zoon en ik toezicht. Wij kijken of het werk goed gaat. We bekijken wie wat mag gaan doen, afhankelijk van hun vaardigheden. De gereedschappen zijn van ons bedrijf. Zij mogen dat gebruiken. Daar vragen wij verder geen vergoeding voor. (…) De Poolse mensen komen ook regelmatig bij mij op kantoor om te vragen of ik ze kan helpen met dingen die ze niet goed weten. Ik help ze dan verder. (…) Ze krijgen wel overalls van mij.".

- de volgende passages uit de bij het boeterapport gevoegde, door de vertegenwoordiger van [appellante] op 13 februari 2006 tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring:

"Ik weet niet precies wanneer die 3 mensen bij mij in dienst zijn gekomen, ik doe meestal bouwwerkzaamheden en deze mensen heb ik speciaal moeten zoeken. (...) De mensen die bij [vennootschap] gewerkt hebben zijn [de vreemdelingen]. (…) U laat mij de arbeidsovereenkomsten van de 3 mensen zien. Daarop is te zien dat die mensen vanaf 3 november 2005 respectievelijk 24 oktober 2005 een contract hebben. Dat kan. (…) U zegt mij dat [vennootschap] heeft verklaard dat hij het gereedschap leverde. Het kan zijn dat als mijn mensen niet alles hadden, dat ze het gereedschap van [vennootschap] gebruikten.".

Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft de rechtbank geconcludeerd de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden en bevoegd was om aan [appellante] een boete op te leggen.

Beoordeling

2.6. [appellante] betoogt dat de rechtbank er in de aangevallen uitspraak ten onrechte van uit is gegaan dat ingeval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, de eis van een tewerkstellingsvergunning niet in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag. Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet onderkend dat ingevolge de in 2.6.2. vermelde jurisprudentie van het Hof beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting slechts onder bijzondere omstandigheden zijn toegestaan. Dergelijke omstandigheden hebben zich volgens [appellante] in dit geval niet voorgedaan, aangezien de vreemdelingen bij haar in dienst waren, hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenden en na de dienstverrichting bij [vennootschap] naar hun land van herkomst zijn teruggekeerd. Van verstoring van de arbeidsmarkt is volgens [appellante] dan ook geen sprake.

2.6.1. Voor het geval dit betoog niet slaagt, betwist [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de dienstverrichting in dit geval enkel heeft bestaan uit het aan [vennootschap] ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin. Volgens [appellante] ging het om aangenomen werkzaamheden waarvoor specialistische kennis is vereist, over welke kennis haar bedrijf beschikt. Dat haar vertegenwoordiger heeft verklaard dat hij voor de dienstverrichting bij [vennootschap] speciaal mensen heeft moeten zoeken, duidt volgens [appellante] op het specialistische karakter van de arbeid. Voorts betoogt [appellante] dat, voor zover de rechtbank de staatssecretaris is gevolgd in zijn standpunt dat het reviseren van pompen geen substantiële bedrijfsactiviteit van [appellante] is, dit geen relevant criterium is voor de beoordeling of al dan niet sprake is van dienstverrichting die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien niet duidelijk is waarop dit criterium is gebaseerd en wanneer een activiteit als substantieel kan worden aangemerkt. Daarnaast wijst [appellante] erop dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van haar vertegenwoordiger volgt dat [appellante] de vreemdelingen heeft voorzien van het benodigde gereedschap, bestaande uit sleutels en schroevendraaiers. Tot slot kan aan de verklaring van de vertegenwoordiger van [vennootschap], dat hij en zijn zoon toezicht hielden op de werkzaamheden van de vreemdelingen, niet de betekenis worden toegekend die de rechtbank daaraan heeft gehecht. Zoals ook de vertegenwoordiger van [vennootschap] heeft verklaard, dient dat toezicht te worden bezien in het licht van een relatie aannemer-onderaannemer. In een dergelijke situatie is het niet meer dan normaal dat de opdrachtgever erop toeziet dat de werkzaamheden conform de afspraken worden uitgevoerd, aldus [appellante] .

2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr.
200702763/1leidt de Afdeling uit voormeld arrest Rush Portuguesa alsmede uit de arresten van 9 augustus 1994, in zaak no. C-43/93 (Vander Elst), 21 oktober 2004 in zaak no. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg), 19 januari 2006 in zaak no. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland) en van 21 september 2006 in zaak no. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk) af, dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan voor zover nodig voor de tijdelijke terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de Lid-Staat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. De Afdeling leidt uit genoemde rechtspraak eveneens af dat die situatie zich in het algemeen niet voordoet, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de Lid-Staat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die Lid-Staat terugkeert.

De Afdeling heeft evenzeer eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 5 maart 2008 in zaak nr.
200704304/1) dat uit voormelde jurisprudentie volgt dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en proportioneel moet zijn en dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.

2.6.3. Niet in geschil is en ook voor de Afdeling staat vast dat het tijdelijk ter beschikking stellen van arbeidskrachten valt onder het begrip 'verrichten van diensten' in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag

De Afdeling stelt vast dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie in dienst waren bij [appellante]. Dat de vreemdelingen na afloop van de dienstverrichting bij [vennootschap] naar Polen zijn teruggekeerd heeft de minister onvoldoende gemotiveerd betwist. Aan de omstandigheid dat de vreemdelingen tijdens de controle op 2 december 2005 nog bij [vennootschap] werkzaam waren, terwijl in de aannemingsovereenkomsten als einddatum 30 november 2005 is vermeld, kent de Afdeling in dit verband geen betekenis toe. Uit de verklaring van de vertegenwoordiger van [vennootschap] kan immers worden afgeleid dat de werkzaamheden waren uitgelopen, terwijl in voormelde overeenkomsten ten aanzien van de einddatum ingeval van overmacht een voorbehoud is gemaakt. De door de minister in zijn verweerschrift in hoger beroep naar voren gebrachte stelling, dat hem niet is gebleken dat de vreemdelingen ook in Polen werkzaamheden voor [appellante] hebben verricht of zouden gaan verrichten, leidt niet tot de conclusie dat de vreemdelingen niet hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenden. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 20 mei 2009 in zaak nr.
200807325/1, kan als hoofdactiviteit niet slechts het na de dienstverrichting werkzaam zijn bij de desbetreffende dienstverrichter worden aangemerkt, maar kan dit ook het verrichten van andere activiteiten omvatten. Aldus kunnen de activiteiten van [appellante], voor zover thans van belang, in ieder geval als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag worden aangemerkt.

2.6.4. Met haar betoog dat, nu is voldaan aan de in 2.6. vermelde criteria, de eis van een tewerkstellingsvergunning ingevolge voormelde jurisprudentie van het Hof in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, stelt [appellante] in wezen de verenigbaarheid van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit met voormelde verdragsbepalingen aan de orde. Niet in geschil is dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een beperking van de vrijheid van dienstverrichting oplevert. Gelet op de in 2.1.2. weergegeven toelichting bij het Besluit en hetgeen ter zitting van de zijde van de minister is verklaard, strekt artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit in het bijzonder tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Het beschermen van de nationale arbeidsmarkt heeft het Hof in zijn jurisprudentie in zijn algemeenheid aanvaard als een doelstelling van algemeen belang op grond waarvan een beperking van de vrijheid van dienstverrichting gerechtvaardigd kan zijn. Het betoog spitst zich derhalve toe op de vraag of tegen de achtergrond van die doelstelling de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, in het licht van de jurisprudentie van het Hof over de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag een proportionele maatregel is. In een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om onderdanen van één van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa, speelt daarbij het door Nederland in voormelde Bijlage XII gemaakte voorbehoud een rol.

2.6.5. Uit de toelichting bij het Besluit, als in 2.1.2. weergegeven, volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder b en c, van de Detacheringsrichtlijn.

Vaststaat dat de situatie bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder b, van de Detacheringsrichtlijn zich hier niet voordoet.

Uit voormelde toelichting en het bij de rechtbank bestreden besluit van 23 februari 2007 volgt dat de handhaving van de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit met name is gebaseerd op het arrest Rush Portuguesa. Daarin heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"16. Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]- Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend dat, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216 van Pro de Toetredingsakte, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.

17. Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 van Pro de Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voorvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.".

2.6.6. Het in voormelde overwegingen gemaakte onderscheid moet volgens de minister in de hier aan de orde zijnde situatie aldus worden verstaan, dat het door een Pools uitzendbedrijf of daarmee op een lijn te stellen onderneming in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers, in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden en de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is, zodat Nederland bevoegd is maatregelen te treffen - zoals de in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht - om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen.

2.6.7. In de latere arresten Commissie tegen Luxemburg, Commissie tegen Duitsland en Commissie tegen Oostenrijk heeft het Hof hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 16 van het arrest Rush Portuguesa niet herhaald. Gelet hierop doet zich de vraag voor of het Hof thans van oordeel is dat ook dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in voormelde rechtsoverweging niet van de afgifte van een voorafgaande vergunning afhankelijk mag worden gesteld. In dat geval is artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, gelet op hetgeen het Hof in de rechtsoverwegingen 37-48 van het arrest Commissie tegen Luxemburg, 39-42 van het arrest Commissie tegen Duitsland en 54-58 van het arrest Commissie tegen Oostenrijk heeft overwogen, in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, aangezien handhaving tot 1 mei 2007 van de vergunningplicht voor grensoverschrijdende dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is ingegeven door overwegingen die verband houden met de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt.

Duidelijk is dit niet, aangezien in die arresten de aard van de daar aan de orde zijnde dienstverrichting niet wordt toegelicht. Voorts is daarin, anders dan in het arrest Rush Portuguesa, geen overgangsregeling in het kader van de toetreding van nieuwe Lid-Staten van toepassing, maar sprake van de situatie waarin een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming onderdanen van een derde land ter beschikking stelt voor het verrichten van diensten in de desbetreffende Lid-Staten. Voorts heeft het Hof in die arresten, onder verwijzing naar rechtsoverweging 17 van het arrest Rush Portuguesa, herhaald dat een Lid-Staat mag nagaan of een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers ter beschikking stelt voor het verrichten van diensten, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen of ter beschikking te stellen. Niet duidelijk is of het Hof onder "ter beschikking te stellen" in dit verband ook verstaat dienstverrichting door een uitzendbedrijf of een daarmee op een lijn te stellen onderneming.

2.6.8. De Afdeling ziet zich geplaatst voor de vraag of met het oog op de bescherming van de nationale arbeidsmarkt de eis van een tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 2 van Pro de Wav, zoals in 2.1.1. geschetst, voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het licht van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, mede gelet op het in Bijlage XII gemaakte voorbehoud, een proportionele maatregel is. Zij ziet daarom aanleiding om het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag:

Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2.6.9. Indien het Hof voormelde vraag ontkennend beantwoordt, is vervolgens aan de orde of de dienstverrichting door [appellante] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn.

2.6.10. De minister heeft aan zijn standpunt dat van zodanige dienstverrichting in dit geval sprake is ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en verantwoordelijkheid en met de materialen van [vennootschap] hebben uitgevoerd. Voorts heeft hij bij zijn standpunt betrokken dat het reviseren van pompen geen substantieel onderdeel vormt van de bedrijfsactiviteiten van [appellante], aangezien [appellante] volgens de verklaring van haar vertegenwoordiger een bedrijf voor dienstverlening en handel is, meestal bouwwerkzaamheden verricht en de vreemdelingen voor de werkzaamheden bij [vennootschap] speciaal heeft moeten zoeken. Volgens de minister volgt hieruit dat [appellante] niet of nauwelijks expertise heeft op het gebied van het reviseren van pompen. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de minister voorts aangevoerd dat [appellante], in ieder geval voor [aannemingsmaatschappij], fungeerde als uitzendbureau, aangezien de vertegenwoordiger van [appellante] tegenover de inspecteurs heeft verklaard dat een deel van het bij haar in dienst zijnde personeel wordt uitgezonden naar Nederland en tevens heeft verklaard dat hij gewoon de mensen levert die nodig zijn voor bijvoorbeeld dakdekken of het maken van pompen. Dat [appellante] met [aannemingsmaatschappij] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten, betekent volgens de minister op zichzelf niet dat de dienstverrichting uit meer heeft bestaan dan het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

2.6.11. Voor een toelichting op haar standpunt dat de dienstverrichting door [appellante] uit meer heeft bestaan dan het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten, wordt verwezen naar hetgeen [appellante] in het kader van haar betoog, weergegeven in 2.6.1., heeft aangevoerd. Ter zitting heeft [appellante] nog naar voren gebracht dat zij het vervoer voor de vreemdelingen regelde. Voorts waren de vreemdelingen volgens haar echte vaklieden die geen toezicht nodig hadden. Voor zover er aan de zijde van [vennootschap] al van toezicht en verantwoordelijkheid kan worden gesproken, heeft [vennootschap] er slechts op toegezien dat het eindresultaat, te weten het reviseren van 50 pompen, werd behaald. Dit in verband met de verantwoordelijkheid naar haar opdrachtgevers toe. Daarmee heeft [vennootschap] niet bepaald welke arbeid door de vreemdelingen moest worden verricht dan wel onder welke omstandigheden die arbeid zou plaatsvinden, aldus [appellante] .

2.6.12. Aangezien de tekst van artikel 1, derde lid, van de Detacheringsrichtlijn niet als zodanig reeds duidelijk is en de jurisprudentie die duidelijkheid vooralsnog niet volledig heeft geboden, is het, mede gelet op de uiteenlopende argumenten die partijen aan hun standpunten ten grondslag hebben gelegd, naar het oordeel van de Afdeling van belang te weten welke uitleg moet worden gegeven aan de in voormelde bepaling gehanteerde begrippen teneinde het geschil op dit punt te kunnen beslechten. Met name is het van belang te weten wanneer sprake is van de in artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, dan wel van de in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn omschreven situatie en welke betekenis in dit verband toekomt aan de aard van de hoofdactiviteit van de dienstverrichtende onderneming in het land van vestiging.

2.6.13. Gelet hierop, ziet de Afdeling aanleiding om het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag:

Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG?

2.7. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst, als na te melden.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de hierboven geformuleerde vragen:

1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG?

II. schorst de behandeling van het hoger beroep van [appellante];

III. houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Prins

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2009

363.

Prejudiciële vragen over tewerkstellingsvergunning bij ter beschikking stellen van werknemers in grensoverschrijdende dienstverlening

Uitspraak