Uitspraak
200904400/1/V6.
Datum uitspraak: 28 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 mei 2009 in zaak nr. 08/734 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor zover thans van belang, [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) ten aanzien van [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2] en [vreemdeling sub 3] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen).
Bij besluit van 18 januari 2008 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 17 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar directeur [naam directeur], bijgestaan door mr. R.N.W. Sterk, advocaat te Wijchen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
Partijen hebben de Afdeling desgevraagd toestemming verleend voor het achterwege laten van een nadere zitting.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Sb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 31 mei 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de vreemdelingen, allen van Poolse nationaliteit, in onderscheidenlijk week 1, week 6 en weken 8 en 9 van 2006 op diverse locaties en bij verschillende transportbedrijven in Nederland arbeid hebben verricht als internationaal vrachtwagenchauffeur, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. [appellante] betoogt, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 5 maart 2008 in zaak nr.
200704304/1en 23 april 2008 in zaak nr.
200703367/1), dat het vrij verkeer van diensten met zich brengt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning niet zonder meer kan worden gesteld, ook wanneer de dienstverlening door een Pools bedrijf louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien de beperking van het vrij verkeer van diensten proportioneel dient te zijn, dient de minister te onderzoeken of de doelstellingen die met de eis van een tewerkstellingsvergunning worden beoogd, niet met minder vergaande middelen kunnen worden bereikt, aldus [appellante]. Nu van een dergelijk onderzoek niet is gebleken, is volgens [appellante] het besluit van 18 januari 2008 onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.
200704304/1en 23 april 2008 in zaak nr.
200703367/1), dat het vrij verkeer van diensten met zich brengt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning niet zonder meer kan worden gesteld, ook wanneer de dienstverlening door een Pools bedrijf louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien de beperking van het vrij verkeer van diensten proportioneel dient te zijn, dient de minister te onderzoeken of de doelstellingen die met de eis van een tewerkstellingsvergunning worden beoogd, niet met minder vergaande middelen kunnen worden bereikt, aldus [appellante]. Nu van een dergelijk onderzoek niet is gebleken, is volgens [appellante] het besluit van 18 januari 2008 onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.
2.3.1. Bij onder meer voormelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op onder meer de hieronder vermelde vraag. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vraag luidt als volgt:
"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en
onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?"
2.3.2. Het Hof heeft in het arrest deze vraag als volgt beantwoord:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen."
2.3.3. Uit de beantwoording door het Hof van deze vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Uit het arrest volgt voorts dat de eis van een tewerkstellingsvergunning geschikt is om de verwezenlijking van de doelstellingen van de Wav te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat het besluit van 18 januari 2008 op dit punt onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen in dienst waren van het in Polen gevestigde uitzendbureau [naam uitzendbureau] en dat zij louter heeft bemiddeld bij het tot stand komen van het contact tussen laatstgenoemde en Nederlandse transportbedrijven en voor [naam uitzendbureau] formaliteiten heeft geregeld. De vreemdelingen hebben in opdracht en ten dienste van [naam uitzendbureau] en die transportbedrijven arbeid verricht, aldus [appellante].
2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.4.2. In het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving vermeld dat [appellante] een bedrijfsorganisatie-adviesbureau exploiteert, personeelsdiensten verleent, uitzendt, detacheert, personen werft en selecteert en transportdiensten verleent. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van De Bruin van 6 april 2006 is vermeld dat [appellante] bemiddelt tussen buitenlandse zelfstandigen of uitzendbureaus en Nederlandse opdrachtgevers en dat [appellante] de administratieve rompslomp omtrent deze bemiddeling regelt, waaronder het aanvragen van tewerkstellingsvergunningen, het notificeren, het invullen van terbeschikkingstellingen, de afhandeling van door chauffeurs veroorzaakte schade en het gedeeltelijk opleiden van chauffeurs ten aanzien van de black-box, schadeformulieren en de Rijtijdenwet. Voorts is hierin vermeld dat [appellante] de facturen voor [naam uitzendbureau] controleerde en verzond en dat zij praktische zaken voor de chauffeurs regelde, zoals tandartsafspraken en het oplossen van problemen tussen de chauffeurs en de inlenende transportbedrijven. Tot slot is hierin vermeld dat [appellante] voor haar werkzaamheden een vergoeding van [naam uitzendbureau] ontving die was gebaseerd op het aantal door de vreemdelingen gewerkte uren. Gelet op deze verklaring en voormeld uittreksel zijn de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden mede ten dienste van [appellante] verricht en is geen sprake geweest van louter bemiddeling.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet tijdig zorg heeft gedragen voor geldige tewerkstellingsvergunningen, zodat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Hiertoe voert zij aan dat ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 3] op het moment van hun werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren verleend, zij het dat daarop een ander transportbedrijf was vermeld dan waarvoor zij werkzaam waren. Dat kwam volgens [appellante] door de mededeling van de CWI aan [naam uitzendbureau] in januari 2006, dat vanaf 1 december 2005 in geval van wijziging van de werkgever met notificatie kon worden volstaan. Bovendien zouden de ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 3] reeds verleende tewerkstellingsvergunningen, gelet op het toentertijd geldende beleid waardoor geen arbeidsmarkttoets gold, zonder meer zijn gewijzigd indien een daartoe strekkende aanvraag bij de CWI was ingediend, aldus [appellante]. Dat de ten aanzien van [vreemdeling sub 2] verleende tewerkstellingsvergunning ten tijde van zijn werkzaamheden was verlopen, is volgens [appellante] terug te voeren op een administratieve fout van de CWI, die de door [naam uitzendbureau] op 25 mei 2005 ingediende verlengingsaanvraag is kwijtgeraakt. Die verlengingsaanvraag zou, gelet op het toentertijd geldende beleid waardoor geen arbeidsmarkttoets gold, zonder meer zijn ingewilligd, aldus [appellante].
2.5.1. Ingevolge artikel 7 van de Wav vermeldt de tewerkstellingsvergunning onder meer de naam en de plaats van vestiging van de werkgever alsmede de geldigheidsduur. Ook indien van de juistheid van het door [appellante] gestelde dient te worden uitgegaan, neemt dit niet weg dat zij ten tijde van de controle ten aanzien van de vreemdelingen niet over geldige tewerkstellingsvergunningen beschikte. Voor de beoordeling van de vraag of artikel 2 van de Wav is overtreden, is voorts niet relevant aan wie de overtreding is te verwijten dan wel of, gelet op het toentertijd geldende beleid, geldige tewerkstellingsvergunningen zouden zijn verleend indien daartoe de juiste aanvraag zou zijn ingediend dan wel als de ingediende aanvraag tijdig zou zijn behandeld.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] ten aanzien van de vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete dient te worden gematigd.
Hiertoe voert zij aan dat de overtreding haar niet verwijtbaar is aangezien zij geen invloed had op de afspraken tussen [naam uitzendbureau] en de transportbedrijven en het, gelet op haar louter bemiddelende rol, hun verantwoordelijkheid was om voor tewerkstellingsvergunningen te zorgen. Voorts heeft zij niet opzettelijk de Wav overtreden maar zich juist ingespannen om overtreding te voorkomen. Dat ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 3] een notificatieformulier in plaats van een wijzigingsaanvraag is ingediend vloeit volgens haar voort uit de onjuiste informatievoorziening door de CWI, terwijl die een wijzigingsaanvraag, gelet op het toentertijd geldende beleid, had moeten inwilligen. Bovendien acht [appellante] de indiening van een notificatieformulier hooguit een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard bedoeld in artikel 10 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008. Indien de CWI de verlengingsaanvraag voor de reeds ten aanzien van [vreemdeling sub 2] verleende tewerkstellingsvergunning niet was kwijtgeraakt, dan zou die zonder meer zijn ingewilligd gelet op het toentertijd geldende beleid, zo vervolgt [appellante]. Tot slot stelt [appellante] dat het geldelijk voordeel dat de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft opgeleverd hoofdzakelijk is genoten door [naam uitzendbureau] en de transportbedrijven. Door met het aldus aangevoerde geen rekening te houden in het besluit van 18 januari 2008 heeft de minister volgens [appellante] onzorgvuldig gehandeld.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.3. Zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 2.4.2. was de rol van [appellante] niet louter bemiddelend en is [appellante] als werkgever in de zin van de Wav aan te merken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Derhalve was het tevens de verantwoordelijkheid van [appellante] om ervoor te zorgen dat de vreemdelingen geen werkzaamheden verrichtten zonder dat hiervoor geldige tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Derhalve was het tevens de verantwoordelijkheid van [appellante] om ervoor te zorgen dat de vreemdelingen geen werkzaamheden verrichtten zonder dat hiervoor geldige tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
Voorts heeft [appellante] weliswaar gesteld maar geenszins gestaafd dat de CWI aan [naam uitzendbureau] onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de handelwijze bij het wijzigen van de werkgever op een reeds verleende tewerkstellingsvergunning. Bovendien is het, zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 mei 2009 in zaken nrs.
200804252/1 en 200804255/1) de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om te kiezen voor het indienen van een aanvraag om wijziging onderscheidenlijk verlenging van een tewerkstellingsvergunning of voor het doen van een notificatie. Indien de CWI naar aanleiding van een notificatie nader onderzoek zou moeten verrichten naar de juistheid daarvan, zou het op het gemeenschapsrecht gefundeerde onderscheid tussen enerzijds het indienen van een dergelijke aanvraag en anderzijds het doen van een notificatie zijn betekenis verliezen omdat dan in beide gevallen een inhoudelijke beoordeling door de CWI zou moeten plaatsvinden. In de brieven van de CWI van 16 januari onderscheidenlijk 1 februari 2006, waarin is vermeld dat de melding, als bedoeld in artikel 1e van het Besluit, compleet is, is dan ook tevens vermeld dat de CWI geen uitspraak doet over de rechtmatigheid van de melding.
200804252/1 en 200804255/1) de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om te kiezen voor het indienen van een aanvraag om wijziging onderscheidenlijk verlenging van een tewerkstellingsvergunning of voor het doen van een notificatie. Indien de CWI naar aanleiding van een notificatie nader onderzoek zou moeten verrichten naar de juistheid daarvan, zou het op het gemeenschapsrecht gefundeerde onderscheid tussen enerzijds het indienen van een dergelijke aanvraag en anderzijds het doen van een notificatie zijn betekenis verliezen omdat dan in beide gevallen een inhoudelijke beoordeling door de CWI zou moeten plaatsvinden. In de brieven van de CWI van 16 januari onderscheidenlijk 1 februari 2006, waarin is vermeld dat de melding, als bedoeld in artikel 1e van het Besluit, compleet is, is dan ook tevens vermeld dat de CWI geen uitspraak doet over de rechtmatigheid van de melding.
Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding [appellante] niet, dan wel in verminderde mate, kan worden verweten.
2.6.4. Voorts kan de indiening van een notificatieformulier niet worden aangemerkt als een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard. Hiermee is veeleer gedoeld op de situatie waarin kleine feitelijke onjuistheden in de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning zijn opgenomen waardoor de verleende tewerkstellingsvergunning niet volledig overeenkomt met de feitelijke situatie waaronder de vreemdeling tewerk wordt gesteld.
De stelling van [appellante], dat de CWI een wijzigingsaanvraag voor de ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 3] verleende tewerkstellingsvergunningen had moeten inwilligen en dat de verlengingsaanvraag voor de ten aanzien van [vreemdeling sub 2] verleende tewerkstellingsvergunning zonder meer zou zijn ingewilligd aangezien de arbeidsmarkttoets niet gold, noopt niet tot matiging van de opgelegde boete. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van concurrentievervalsing en van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Doordat [appellante] geen wijzigingsaanvragen onderscheidenlijk een verlengingsaanvraag heeft ingediend, heeft de daartoe bevoegde instantie, de toenmalige CWI, niet kunnen beoordelen of [appellante] door het tewerkstellen van de vreemdelingen in strijd met die doelstellingen heeft gehandeld. Derhalve staat niet vast dat de CWI een wijzigingsaanvraag ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 3] verstrekte tewerkstellingsvergunningen had moeten inwilligen onderscheidenlijk dat de verlengingsaanvraag voor de ten aanzien van [vreemdeling sub 2] verleende tewerkstellingsvergunning zonder meer zou zijn ingewilligd.
Dat [appellante] niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. Tot slot noopt de stelling van [appellante], dat het geldelijk voordeel dat de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft opgeleverd hoofdzakelijk is genoten door [naam uitzendbureau] en de transportbedrijven, evenmin tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld dan wel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete dient te worden gematigd.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
De voorzitter
is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen.
ambtenaar van staat
w.g. Cassé
Uitgesproken in het openbaar op 28 december 2011
588.